律師為買受人提供商品房買賣合同

1、律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)操作指引目 錄總 則 第一編 律師為買受人提供商品房買賣合同非訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章 商品房買賣合同訂立前的法律服務(wù)第一節(jié) 商品房買賣合同訂立前的審核與調(diào)查第二節(jié) 商品房銷售廣告要約與要約邀請第三節(jié) 商品房買賣合同的認購書與定金第二章商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節(jié) 合同對商品房基本情況的約定第二節(jié) 合同對商品房面積和價格的約定第三節(jié) 合同對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的相關(guān)約定第四節(jié)合同對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)與維修的約定第五節(jié) 合同對精裝修標(biāo)準(zhǔn)與樣板房的約定第六節(jié) 合同對付款方式與付款期限的約定第七節(jié)合同對設(shè)計變更與規(guī)劃變更的約定第八節(jié) 合同對商品

2、房交付條件、交付程序及權(quán)屬登記的約定第九節(jié) 合同對違約責(zé)任的約定第十節(jié)合同對爭議解決的約定第十一節(jié) 商品房買賣合同的成立、生效、登記與備案第三章商品房買賣合同的無效情形第四章商品房買賣合同的履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止第一節(jié) 商品房買賣合同的履行第二節(jié) 商品房買賣合同的變更第三節(jié) 商品房買賣合同的轉(zhuǎn)讓第四節(jié) 商品房買賣合同的解除第五節(jié)商品房買賣合同的終止第五章律師提供法律服務(wù)時不同第六章商品房買賣合同中的按揭第七章商品房交付時間、交接(交付程序)與初始登記第一節(jié) 商品房交付時間第二節(jié) 商品房交接(交付程序)第三節(jié) 買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得第四節(jié) 物權(quán)取得風(fēng)險(商鋪、住宅與建設(shè)

3、工程優(yōu)先受償)第八章訴訟、仲裁前的調(diào)解第九章律師為買受人提供非訴訟法律服務(wù)時自身風(fēng)險的防范及相關(guān)內(nèi)容第一節(jié)律師與委托方簽訂、履行委托協(xié)議及相關(guān)內(nèi)容第二節(jié) 律師為委托方提供法律服務(wù)時的操作程序第三節(jié)律師為買受人提供法律服務(wù)的基本模式及內(nèi)容第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示 第二編律師為買受人提供商品房買賣合同訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章訴訟與仲裁的一般規(guī)定第一節(jié)訴訟第二節(jié)仲裁第二章商品房買賣合同糾紛的類型第一節(jié) 商品房買賣合同訂立前的糾紛及其處理第二節(jié) 商品房買賣合同簽訂與成立時的糾紛及其處理第三節(jié) 商品房買賣合同效力的糾紛及其處理第四節(jié) 商品房買賣合同履行、變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止中的糾紛及處理第五節(jié) 商品

4、房交付與買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)取得的糾紛及其處理第六節(jié) 不同類型商品房的糾紛及處理第七節(jié) 商品房買賣合同中按揭糾紛及其處理第三章律師提供商品房買賣合同訴訟法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示及相關(guān)內(nèi)容第一節(jié)訴訟委托合同的簽訂第二節(jié) 律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示附則 總 則第l條制訂目的為更好地維護商品房買賣合同法律服務(wù)委托人的合法權(quán)益，提高律師辦理商品房買賣合同法律服務(wù)的質(zhì)量和水平，指導(dǎo)全國律師辦理有關(guān)商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)，中華全國律師協(xié)會民事業(yè)務(wù)委員會，在總結(jié)律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條 適用范圍本操作指引適用于律師在中華人民共和國境內(nèi)從事商品房

5、買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)。本操作指引所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，由買受人支付價款的合同。商品房在我國具有獨特的含義，專指由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)為獲取商業(yè)利潤而進行開發(fā)建設(shè)、向不特定的社會公眾銷售的房屋，不包括公房改制出售給個人的房屋(即房改房)和經(jīng)濟適用房(包括安居工程住房和集資合作建設(shè)的住房)。本操作指引不涉及已經(jīng)取得房屋所有權(quán)證和國有土地使用權(quán)證，并可在房屋二級市場交易的各類房屋(包括自建私有房、已購公有房、經(jīng)濟適用房、集資房、單位自有房和已購商品房)的再轉(zhuǎn)讓。對此類房屋的交易行為，另行制定專項的操作指引。本操作指引

6、適用于律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)。第3條 法律依據(jù)本操作指引涉及的主要法律依據(jù)為：法律類：中華人民共和國民法通則(以下簡稱民法通則)、中華人民共和國合同法(以下簡稱合同法)、中華人民共和國物權(quán)法(以下簡稱物權(quán)法)、中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法(以下簡稱城市房地產(chǎn)管理法)、中華人民共和國土地管理法(以下簡稱土地管理法)、中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法(以下簡稱城鄉(xiāng)規(guī)劃法)等；行政法規(guī)類：城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例等；部門規(guī)章類：建設(shè)部城市房地產(chǎn)抵押管理辦法、城市商品房預(yù)售管理辦法、商品房銷售管理辦法、房屋登記辦法等； 司法解釋類：最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題

7、的解釋(以下簡稱司法解釋)等。律師提供商品房買賣合同法律服務(wù)時應(yīng)當(dāng)注意，各級地方政府部門對本地區(qū)的商品房交易制定了不同的政策和法規(guī)，政府對商品房交易的調(diào)整和控制具有明顯的地域特征，并且其調(diào)整和控制會在不同時期出現(xiàn)變化。律師在提供商品房買賣合同法律服務(wù)時，必須詳細了解當(dāng)?shù)嘏c商品房交易相關(guān)政府部門(包括土地、規(guī)劃、城建、房地產(chǎn)、稅務(wù)、水電氣供應(yīng)等管理機關(guān))的現(xiàn)行政策和法規(guī)。第4條律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)的基本原則41忠誠守信原則。律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)以維護委任人合法權(quán)益為目的，在辦理委托事務(wù)過程中不受任何單位及其他組織和個人的非法干涉。42專業(yè)精湛原則。律師為

8、買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)熟悉并精通法律知識，掌握與商品房買賣相關(guān)的專業(yè)知識，提高操作能力和水平，以扎實的專業(yè)知識和技能為委托人提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)。43勤勉盡責(zé)原則。律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，勤勉敬業(yè)，對相關(guān)法律事實作盡職調(diào)查，向委托人提示各種法律風(fēng)險，在與委托人約定的期限內(nèi)完成各項具體的法律服務(wù)。第5條律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)的基本要求51 律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)在核實委托人的主體資格并充分了解受托事項的具體情況后，與委托人制作談話筆錄，提示法律風(fēng)險，分析法律后果。52律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)與委任人簽訂規(guī)范的委托合

9、同，根據(jù)委托合同所約定的具體服務(wù)內(nèi)容和要求，在委托權(quán)限內(nèi)履行職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。 53律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)嚴(yán)格遵守國家發(fā)展和改革委員會、司法部律師服務(wù)收費管理辦法和司法部律師事務(wù)所收費程序規(guī)則的規(guī)定，向委托人收取合理的律師服務(wù)費、代理費和其他相關(guān)費用。 54律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行中華全國律師協(xié)會頒發(fā)的律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)、律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范，注意防止出現(xiàn)利益沖突的情形，保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私(根據(jù)有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機關(guān)通報案情及已失密或已解密的事項除外)。 55律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)委托人以合法方式維護自身的合法權(quán)

10、益，在委托人權(quán)益與第三方利益發(fā)生嚴(yán)重沖突時，律師應(yīng)以構(gòu)建和諧社會為宗旨，盡力防止沖突惡化，促進矛盾化解，引導(dǎo)各方當(dāng)事人通過合法途徑解決沖突。第6條聲明 本操作指引僅供律師在提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)過程中參考。本操作指引所述的內(nèi)容不是強制性的，也不保證涵蓋商品房買賣合同法律服務(wù)的全部內(nèi)容。在提供商品房買賣合同法律服務(wù)的具體操作過程中，律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)，結(jié)合律師事務(wù)所的實際情況，自行判斷運用本操作指引的內(nèi)容。律師根據(jù)本操作指引為委托人提供商品房買賣合同的非訴訟和訴訟法律服務(wù)，所產(chǎn)生的一切風(fēng)險由該律師以及該律師所屬的律師事務(wù)所自行承擔(dān)，本操作指引對此類風(fēng)險不構(gòu)成任何明示或

11、默示的擔(dān)保。本操作指引主體內(nèi)容的完成時間是2008年10月份。2009年5月最高人民法院相繼出臺了最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解釋(二)(以下簡稱合同法司法解釋二)、最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(以下簡稱建筑物區(qū)分所有權(quán)的司法解釋)、最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(以下簡稱物業(yè)服務(wù)的司法解釋)，對操作指引的內(nèi)容有一定影響，由于對司法解釋的理解尚需進一步深化研究，且在司法實踐中又會有很多新的疑難、復(fù)雜問題出現(xiàn)，律師在參考本操作指引提供法律服務(wù)時，應(yīng)按上述三個司法解釋的最新規(guī)定執(zhí)行，謹慎處理，并且密

12、切關(guān)注司法實踐的最新動態(tài)。 第一編 律師為買受人提供商品房買賣合同非訴訟法律服務(wù)的操作指引 第一章 商品房買賣合同訂立前的法律服務(wù)第一節(jié) 商品房買賣合同訂立前的審核與調(diào)查第7條一般規(guī)定 商品房買賣合同訂立前的審核與調(diào)查是指律師接受一方當(dāng)事人的委托，對合同相對方的主體資格、履約能力、資信情況等相關(guān)事項進行審核和調(diào)查。對開發(fā)商的審核和調(diào)查主要包括但不限于開發(fā)商的主體資格(包括法人資格、開發(fā)資質(zhì))、履約能力、項目合法性、預(yù)售許可證、銷售方式等。審核與調(diào)查可以作為律師在提供商品房買賣合同的非訴訟法律服務(wù)中單獨的一項法律服務(wù)內(nèi)容進行。第8條律師為買受人提供法律服務(wù)時對開發(fā)商的審核與調(diào)

13、查81 開發(fā)商主體資格及履約能力 到工商局可以查詢開發(fā)商的注冊資金、成立日期及法定代表人(企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人)，年檢等情況。 還可以到開發(fā)商的經(jīng)營場所進行實地考察。通過觀察開發(fā)商的形象可以對開發(fā)商的實力作一個初步判斷。可以到該開發(fā)商已開發(fā)的小區(qū)進行實地考察，詢問小區(qū)住戶，房屋質(zhì)量情況、物業(yè)管理服務(wù)質(zhì)量情況、收費情況。如果可能，可以爭取進入已經(jīng)入住的房中觀看質(zhì)量。通常情況下，房屋入住后經(jīng)過1至3年，比較容易發(fā)現(xiàn)是否存在缺陷和質(zhì)量問題?？赏ㄟ^網(wǎng)絡(luò)搜索查找相關(guān)信息，通過搜索了解開發(fā)商已經(jīng)開發(fā)的樓盤的情況；了解該開發(fā)商是否曾與購房者發(fā)生過糾紛，發(fā)生糾紛后態(tài)度如何，處理情況怎樣；了解開發(fā)商已開發(fā)的樓盤是否存在質(zhì)

14、量問題。相關(guān)樓盤的業(yè)主論壇也是一個不錯的信息來源。 82調(diào)查開發(fā)商(房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè))的資質(zhì) 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，即房地產(chǎn)開發(fā)商，根據(jù)建設(shè)部房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第2條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是指在城市及村鎮(zhèn)從事土地開發(fā)、房屋及基礎(chǔ)設(shè)施和配套設(shè)施開發(fā)經(jīng)營內(nèi)容，具有企業(yè)法人資格的經(jīng)濟實體。根據(jù)建設(shè)部2000年3月23日修改后的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)申請核定企業(yè)資質(zhì)等級，未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一、二、三、四四個資質(zhì)等級。一般說來，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)等級越高，其履約能力就越強。調(diào)查方法為： (1)詢問主管部門。

15、購房者可以到行政主管機關(guān)查詢開發(fā)商、發(fā)展商和承建商的資質(zhì)情況。房地產(chǎn)行政管理部門對這些房地產(chǎn)企業(yè)的開辦時間、開發(fā)項目、資信情況和一些工程質(zhì)量檢測情況等一般有所掌握。 (2)檢查房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。根據(jù)開發(fā)商房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書的等級，可以初步判斷開發(fā)商的實力。如果開發(fā)商持有的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書，則應(yīng)注意證書的有效期，按照規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書的有效期為1年，到期之后可以延長有效期，延長期限不得超過2年，自領(lǐng)取房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書之日起1年內(nèi)無開發(fā)項目的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，有效期不得延長。因此，如果開發(fā)商持有的是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)暫定資質(zhì)證書，購房者應(yīng)謹慎考慮，再作購房決

16、定。 83商品房開發(fā)手續(xù) 房地產(chǎn)開發(fā)公司必須具備“四證一照”，即國有土地使用權(quán)證、建筑用地規(guī)劃許可證、建筑工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證和營業(yè)執(zhí)照。 商品房預(yù)售應(yīng)具有預(yù)售許可證。一般而言，取得預(yù)售許可證的前提是開發(fā)商已經(jīng)具備“四證一照”。按照相關(guān)規(guī)定，預(yù)售許可證必須公示于銷售現(xiàn)場，查看預(yù)售許可證時應(yīng)注意預(yù)售許可證期限，預(yù)售許可的房屋面積等。重點是審查開發(fā)商的預(yù)售許可證被批準(zhǔn)的售房類型和實際銷售的房屋類型是否相符。 84審查樓盤具體情況 841樓盤狀態(tài) (1)該樓盤原來是否為爛尾樓以及是否可能成為爛尾樓，應(yīng)審核樓盤項目上存在的債權(quán)債務(wù)結(jié)構(gòu)，與原工程承包人的合同是否已經(jīng)終止，工程款是否付清，是

17、否撤場。當(dāng)前工程進度是否正常，工程進度款支付情況。 (2)樓盤項目是否已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可及實際預(yù)售備案情況。 (3)樓盤項目(包括土地使用權(quán))是否存在查封、抵押等限制性權(quán)利。 (4)出賣人訂立商品房買賣合同時，是否存在司法解釋第9條規(guī)定情形。 842樓盤銷售方式 (1)商品房預(yù)售 律師應(yīng)提示買受人，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法(以下簡稱城市房地產(chǎn)管理法)第45條、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第23條、城市商品房預(yù)售管理辦法第5條、第6條的規(guī)定，可要求開發(fā)商提供下列資料和證明文件： 開發(fā)商應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。 已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。 非劃撥

18、土地的已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書。 持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。 按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期。 已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證。 開發(fā)商已簽訂前期物業(yè)管理合同。 已符合當(dāng)?shù)氐胤椒ㄒ?guī)、行政規(guī)章及行政機關(guān)規(guī)定的開發(fā)程序規(guī)定的預(yù)售條件。 (2)商品房現(xiàn)房銷售 律師應(yīng)提示買受人，商品房現(xiàn)售應(yīng)當(dāng)符合城市房地產(chǎn)管理法第39條、商品房銷售管理辦法第7條的規(guī)定，可要求開發(fā)商提供下列資料和證明文件： 開發(fā)商應(yīng)當(dāng)具有企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書。 已取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證。 非劃撥土地的，已

19、繳納全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書或者使用土地的批準(zhǔn)文件。 持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證。 商品房已竣工驗收合格。 拆遷安置已經(jīng)落實。供水、供電、供熱、燃氣、通訊等配套基礎(chǔ)設(shè)施具備交付使用條件，其他配套設(shè)施和公共設(shè)施具備交付使用條件或者已確定施工進度和交付日期。 物業(yè)管理方案已經(jīng)落實。 開發(fā)商已經(jīng)將房地產(chǎn)開發(fā)項目手冊及符合商品房現(xiàn)售條件的有關(guān)證明文件報送房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案，并已辦理新建房屋初始登記手續(xù)。 85銷售模式(分為自行銷售、代理銷售、包銷) 851 自行銷售(略) 852代理銷售 律師應(yīng)提醒買受人，如開發(fā)商委托中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房的，受托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)是依法設(shè)立并取得工

20、商營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)。開發(fā)商應(yīng)當(dāng)與受托房地產(chǎn)中介公司訂立書面委托合同，委托合同應(yīng)當(dāng)載明委托期限，委托權(quán)限，委托人和被委托人的權(quán)利、義務(wù)。買受人有權(quán)查閱開發(fā)商出具給代理銷售機構(gòu)的授權(quán)委托書。受托房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)銷售商品房時，應(yīng)當(dāng)向買受人出示商品房的有關(guān)證明文件和商品房銷售委托書。如果是聯(lián)合代理銷售，聯(lián)合代理銷售的都應(yīng)具備上述相關(guān)證明文件。 853包銷 律師應(yīng)提示買受人，開發(fā)商與他人(包銷人)可訂立商品房包銷合同，約定開發(fā)商將其建設(shè)的房屋交由包銷人以開發(fā)商的名義銷售。包銷時還可以由數(shù)個包銷商聯(lián)合包銷。 包銷人不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或商品房中介、經(jīng)紀(jì)資質(zhì)，不影響包銷合同的效力。 理論界

21、目前對代理銷售的法人或自然人、包銷的法人或自然人是否需要資質(zhì)的問題存有爭議，律師在審查該等內(nèi)容的時候，需要結(jié)合最新的法律法規(guī)或者司法解釋以及當(dāng)?shù)氐膶徟袑嵺`情況，謹慎地作出相應(yīng)的判斷。第9條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 91 幫助買受人調(diào)查了解開發(fā)商資信、商品房開發(fā)手續(xù)、樓盤具體情況、銷售模式等具體情況。 92幫助買受人審核開發(fā)商開發(fā)樓盤的相關(guān)證照和提供資料的真實性、合法性。 93根據(jù)已經(jīng)調(diào)查了解和審核的情況，向買受人提供法律意見，提示相應(yīng)風(fēng)險。第10條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 101有關(guān)開發(fā)商的資信信息來源較窄，不能較為全面收集風(fēng)險。由于開發(fā)商的資信要從多方面加以證明，律師

22、要注意擴大收集資料的途徑和方法，從多個角度證實，而不是僅僅通過單一、狹窄的渠道了解開發(fā)商的資信程度。 102信息來源真假辨別的風(fēng)險。由于律師需要通過多種渠道審核和調(diào)查開發(fā)商的相關(guān)資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網(wǎng)絡(luò)搜索了解開發(fā)商相關(guān)情況，其中可能有不少虛假信息，律師要通過自己的經(jīng)驗辨別信息的真?zhèn)?。要全面了解、全面調(diào)查。 103預(yù)售許可證變更的情況，開發(fā)商在預(yù)售期限、房屋狀況(如住宅變更酒店式公寓)等發(fā)生變更時，必須及時辦理預(yù)售許可證變更手續(xù)，律師為買受人提供法律服務(wù)審核預(yù)售許可證時必須審核開發(fā)商是否及時辦理了變更手續(xù)。 104律師必須對開發(fā)商資信、履約能力等進行詳

23、盡的調(diào)查，預(yù)防爛尾樓的出現(xiàn)而導(dǎo)致買受人遭受損失。 105開發(fā)商超越開發(fā)資質(zhì)時簽訂的商品房買賣合同效力存在爭議，律師應(yīng)進行風(fēng)險提示。第二節(jié)商品房銷售廣告要約與要約邀請第11條一般規(guī)定 111要約邀請與要約的區(qū)分 要約邀請是當(dāng)事人希望受邀請人向自己發(fā)出訂立合同的一種意思表示。 商品房買賣中的要約邀請一般指開發(fā)商發(fā)布的、面向不特定對象的銷售廣告和宣傳資料等。 要約是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所作的意思表示。發(fā)出要約的一方稱為要約人，受領(lǐng)要約的一方稱為受要約人。 商品房買賣中的要約一般指開發(fā)商或潛在買受人直接向?qū)Ψ揭笥喠⑸唐贩抠I賣合同的意思表示。 要約邀請和要約的主要區(qū)別在于：要約邀請

24、面向不特定對象，不以直接締結(jié)合同為目的；而要約面向特定對象，以直接締結(jié)合同為目的。 在商品房買賣中，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般應(yīng)當(dāng)視為要約邀請。但司法解釋第3條規(guī)定：商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 因此，開發(fā)商應(yīng)就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。 112

25、法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定 我國商品房銷售管理辦法對商品房銷售的廣告作了原則性的規(guī)定。房地產(chǎn)開發(fā)商、房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行中華人民共和國廣告法(以下簡稱廣告法)、房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定等規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、合法、科學(xué)、準(zhǔn)確。為了規(guī)范房地產(chǎn)廣告，國家工商行政管理局于1996年頒布了房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定，并于1998年進行了修訂。 城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第26條、第27條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得進行虛假廣告宣傳，商品房預(yù)售廣告中應(yīng)當(dāng)載明商品房預(yù)售許可證明的文號，在預(yù)售商品房時，應(yīng)向預(yù)購人出示商品房預(yù)售許可證明。城市商品房預(yù)售管理辦法第9條也規(guī)定，售樓廣告

26、和說明書應(yīng)當(dāng)載明商品房預(yù)售許可證的批準(zhǔn)文號。第12條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 121 廣告審查。商品房銷售廣告的發(fā)布是開發(fā)商銷售商品房的重要手段和措施。購房者往往通過商品房銷售廣告來決定是否購買。發(fā)布預(yù)購廣告和銷售廣告的條件、內(nèi)容等要求都是不同的。根據(jù)房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定第6條的規(guī)定，律師要提示買受人認真審查開發(fā)商的銷售廣告是否具備以下必須載明事項： (1)開發(fā)商名稱； (2)中介服務(wù)機構(gòu)代理銷售的，載明該機構(gòu)名稱； (3)預(yù)售或者銷售許可證書號； (4)廣告中僅介紹房地產(chǎn)項目名稱的，可以不必載明上述事項。 122審查是否存在禁止發(fā)布廣告的情形。 根據(jù)房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定第4條，律師

27、應(yīng)當(dāng)提示買受人下列情形是禁止發(fā)布銷售廣告的： (1)在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的； (2)在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的； (3)司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的； (4)預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項目預(yù)售許可證的；(5)權(quán)屬有爭議的；(6)違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；(7)不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗收不合格的； (8)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。如有上述情況，則需要提示買受人慎重考慮是否購買該商品房。123 分辨廣告是要約邀請還是要約。審查廣告，律師要提示買受人特別要注意要約邀請與要約的區(qū)別，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如

28、果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。但是開發(fā)商就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。律師應(yīng)當(dāng)提示買受人，為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的權(quán)益，應(yīng)要求開發(fā)商將影響購房意愿和實質(zhì)性影響的廣告內(nèi)容寫入正式合同或補充協(xié)議中。如果符合司法解釋第3條屬于要約的，律師應(yīng)當(dāng)做見證，最好做公證。第13條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容131幫助買受人審核商品房銷售廣告內(nèi)容的合法性，并告知買受人可能存

29、在的風(fēng)險。132幫助買受人審核商品房銷售廣告內(nèi)容的真實性，必要時進行相關(guān)內(nèi)容的調(diào)查，并告知買受人可能存在的風(fēng)險。133幫助買受人確定商品房銷售廣告的性質(zhì)是要約還是要約邀請，并提示買受人兩者的不同和可能發(fā)生的后果與情況。134幫助買受人確認商品房銷售廣告中商品房的實際類型。第14條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示141未分清商品房銷售廣告性質(zhì)為要約還是要約邀請所產(chǎn)生的相關(guān)風(fēng)險。開發(fā)商在商品房銷售廣告中宣傳和承諾的一些具體內(nèi)容可能不在商品房買賣合同中約定。如果此廣告內(nèi)容的性質(zhì)為要約邀請，則對開發(fā)商沒有約束力，這樣勢必會影響買受人的權(quán)利。142開發(fā)商發(fā)布虛假廣告信息的風(fēng)險。開發(fā)商可能為了促進銷售

30、而在廣告中夸大或者作虛假內(nèi)容的宣傳，而這些內(nèi)容可能是影響買受人購買商品房的關(guān)鍵。143開發(fā)商在廣告中做出的承諾可能不兌現(xiàn)的風(fēng)險。第三節(jié)商品房買賣合同的認購書與定金第15條一般規(guī)定認購書(預(yù)訂協(xié)議)一般是商品房買賣合同雙方在訂立正式商品房買賣合同的條件、條款尚不明確而有待協(xié)商情況下，從誠實守信的原則出發(fā)，對將來訂立商品房買賣合同的預(yù)先約定。定金是指為了擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)，當(dāng)事人一方依據(jù)合同的約定向?qū)Ψ浇o付的一定數(shù)量的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或收回，給付定金的一方不履行約定時，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定時，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。這就是我國合同法中關(guān)于定金罰則的規(guī)定。定金罰則

31、是一種懲罰性的規(guī)定，目的在于督促當(dāng)事人正確、積極地行使權(quán)利。定金按其作用來分，主要有訂約定金、成約定金、解約定金、違約定金、證約定金五種，實際中常見的有解約定金(是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價的定金)和違約定金(違約定金實際就是履約定金，即以擔(dān)保合同的履行而支付一定數(shù)額的金錢)。在認購書中約定的定金，性質(zhì)較為復(fù)雜，在審判實踐中也有不同的判例。合同法司法解釋二已經(jīng)實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應(yīng)謹慎處理，密切關(guān)注司法實踐的動向。第16條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容銷售簽約工

32、作法律服務(wù)方案：(1)協(xié)助買受人與開發(fā)商談判、協(xié)商；(2)協(xié)助買受人審核認購書；(3)為買受人提供口頭或書面的法律意見，就認購書及定金相關(guān)的法律問題提供咨詢意見；(4)起草買受人致開發(fā)商的通知函、通告函、催款函、終止函等法律文書。第17條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容171 簽訂認購(預(yù)訂)書的前提條件協(xié)商簽訂商品房買賣合同一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人，一般會要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協(xié)議(認購書、預(yù)訂書等)并要求買受人交付一定數(shù)額的定金。由于商品房開發(fā)的特點，開發(fā)商既可能在取得預(yù)售許可證后簽訂認購協(xié)議，也可能在未取得預(yù)售許可證的情況下簽訂認購協(xié)議。如開發(fā)商與買

33、受人就尚未取得預(yù)售許可證的項目簽訂認購協(xié)議，屬于類似意向書的法律文件，律師應(yīng)提醒買受人在此類認購書中加上類似于“買受人知道開發(fā)商尚未取得商品房預(yù)售許可證，一旦取得預(yù)售許可證，開發(fā)商立即通知買受人，雙方應(yīng)當(dāng)立即簽訂正式的商品房買賣合同”的內(nèi)容。172認購書(預(yù)訂書)的基本內(nèi)容簽署認購書，要注意認購書應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。如果尚未取得預(yù)售許可證，則應(yīng)在認購書中說明。如果商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同。特別說明，合

34、同法司法解釋二已經(jīng)實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應(yīng)謹慎處理，密切關(guān)注司法實踐的動向。173定金的處理定金是認購協(xié)議中一個很重要的內(nèi)容，也是買賣雙方容易發(fā)生爭議的重點問題。出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，定金就按法律規(guī)定的沒收或雙倍返還處理。但是，如果因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。但是根據(jù)司法解釋第5條規(guī)定：“商品房的認購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法

35、第16條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認定為商品房買賣合同?！碧貏e說明，合同法司法解釋二已經(jīng)實施，對合同成立是一個突破，商品房買賣合同又是一個特殊的合同，是適用司法解釋還是合同法司法解釋二，在實踐中會有爭議，律師應(yīng)謹慎處理，密切關(guān)注司法實踐的動向。認購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約，訂金、押金不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金。對于這種訂金、押金的法律性質(zhì)認定就存在爭議。在司法實踐中，法院或仲裁機構(gòu)有認定這是一種違約責(zé)任的約定，也有認定為定金的。因此，在最

36、高人民法院發(fā)布相關(guān)司法解釋前，律師應(yīng)當(dāng)謹慎處理。律師為買受人提供商品房交易法律服務(wù)時應(yīng)當(dāng)提示買受人，必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)與開發(fā)商協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄，避免出現(xiàn)非買受人原因未能簽訂正式合同，開發(fā)商以買受人未進行過協(xié)商或買受人因無法證明與開發(fā)商進行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。174開發(fā)商銷售商品房與買房人簽訂認購書，買房人需要提供相應(yīng)的資料(1)本市居民：居民身份證(無居民身份證的提交戶口簿)；(2)外省市居民：居民身份證(無居民身份證的提交戶口簿)和暫住證(需要辦理暫住證的城市)； (3)軍人：軍官證或文職干部證或士兵證或?qū)W生證或軍官退休證或文職干部退休或離休

37、干部榮譽證。1742買受人為中國法人及其他經(jīng)濟組織 (1)企業(yè)法人：企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、上級單位批準(zhǔn)的證明、法定代表人或負責(zé)人身份證明、董事會購房決議； (2)其他經(jīng)濟組織：營業(yè)執(zhí)照、有關(guān)的批準(zhǔn)文件和具備其他經(jīng)濟組織條件的證明； (3)機關(guān)、事業(yè)單位：單位成立的批準(zhǔn)文件、上級主管部門批準(zhǔn)購房的文件； (4)中央機關(guān)、所屬企事業(yè)單位：國務(wù)院機關(guān)事務(wù)管理局批準(zhǔn)購房的文件，單位成立的批準(zhǔn)文件； (5)銀行、保險企業(yè)等分支機構(gòu)：營業(yè)執(zhí)照、上級企業(yè)法人出具的授權(quán)委托書和承擔(dān)法律責(zé)任保證書。 1743買受人為中國港、澳、臺同胞 (1)港澳同胞：中華人民共和國香港(澳門)特別行政區(qū)護照或居民身份證或往來內(nèi)地通

38、行證； (2)臺灣同胞：臺胞證或旅行證或經(jīng)確認的身份證明。1744買受人為外國公民、法人 (1)外國人：護照和外國人居留證(無外國人居留證的提交中國公證機構(gòu)公證的護照中文譯本)。 (2)境外法人(含港澳臺)、其他組織(含港澳臺)：經(jīng)公證的法人或者其他組織的商業(yè)登記或注冊書或批準(zhǔn)該法人、其他組織成立的文件；外國法人或其他組織的公司注冊文件在注冊地公證后需中國駐該國使、領(lǐng)館認證。1745買受人委托代理人 (1)委托代理人購房的，提交授權(quán)委托書(原件)(如授權(quán)委托書不是當(dāng)面簽署的則應(yīng)當(dāng)經(jīng)過公證)、受托人身份證明。 (2)無(限制)民事行為能力人購房的，由其監(jiān)護人代理購買，提交監(jiān)護人關(guān)系身份證明、被監(jiān)

39、護人居民身份證或戶口簿、證明法定監(jiān)護關(guān)系的戶口簿(監(jiān)護人由法院確定的，提交法院出具的證明文件)。 (3)港澳臺法人、其他組織、個人的委托書應(yīng)公證。根據(jù)2002年司法部69號令中國委托公證人(香港)管理辦法第3條、第5條規(guī)定，香港出具的公證書應(yīng)由中國法律服務(wù)(香港)有限公司加章轉(zhuǎn)遞，方為有效。根據(jù)2008年最高人民法院、澳門特別行政區(qū)關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排第12條規(guī)定：“由一方有權(quán)限公共機構(gòu)(包括公證員)作成的文書正本或者經(jīng)公證的文書副本及譯本，在適用本安排時，可以免除認證手續(xù)在對方使用?！笨梢?，澳門有權(quán)限的公證機構(gòu)出具的公證書在內(nèi)地可以直接認可使用。根據(jù)1993年

40、司法部發(fā)布的海峽兩岸公證書使用查證協(xié)議實施辦法第2條規(guī)定，臺灣出具的公證書應(yīng)由中國公證員協(xié)會或者省、自治區(qū)、直轄市公證員協(xié)會確認。 (4)外國法人、其他組織、個人的委托書應(yīng)公證，公證文件在外國公證的需中國駐該國使、領(lǐng)館認證。另外，對于境外機構(gòu)和人士在中國境內(nèi)購買商品房，律師還應(yīng)依據(jù)建設(shè)部、商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、中國人民銀行、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局于2006年7月11日頒布的關(guān)于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準(zhǔn)入和管理的意見(建住房2006171號)的規(guī)定，以及結(jié)合當(dāng)?shù)氐木唧w政策，應(yīng)對以下兩個方面的問題予以關(guān)注： (1)境外機構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機構(gòu)(經(jīng)批準(zhǔn)從事經(jīng)營房地產(chǎn)的企業(yè)除外

41、)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時間超過一年的境外個人，可以購買符合實際需要的自用、自住的商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內(nèi)沒有設(shè)立分支、代表機構(gòu)的境外機構(gòu)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時間一年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳臺地區(qū)居民和華僑因生活需要，可在境內(nèi)限購一定面積的自住商品房。 (2)符合規(guī)定的境外機構(gòu)和個人購買自用、自住商品房必須采取實名制。并持有效證明(境外機構(gòu)應(yīng)持我政府有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)立駐境內(nèi)機構(gòu)的證明，境外個人應(yīng)持其來境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)，經(jīng)我方批準(zhǔn)的證明，下同)到土地和房地產(chǎn)部門辦理相應(yīng)的土地使用權(quán)及房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記部門必須嚴(yán)格按照自用、自住原則辦理境外機構(gòu)和個人的產(chǎn)權(quán)登記，

42、對不符合條件的不予登記。第18條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示18·1 當(dāng)開發(fā)商經(jīng)協(xié)商與具體買受人簽訂的認購書具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，且買受人支付部分或全部價款時，預(yù)約即轉(zhuǎn)化為本約，如果買受人改變決定不買此房則必須承擔(dān)違約責(zé)任。182認購書中錯把定金寫成“押金”或“訂金”的風(fēng)險。押金和訂金都不是法律意義上的定金，如果認購書中沒有特別說明，由于對方原因?qū)е潞灱s不能，則買受人不能按法律規(guī)定要求開發(fā)商雙倍返還此款。 第二章 商品房買賣合同的簽訂、成立、生效、登記與備案第一節(jié)合同對商品房基本情況的約定第19條一般規(guī)定商品房的基本情況包括但不限于項目建設(shè)依據(jù)、商品房的銷售依據(jù)以及

43、商品房的坐落、用途、結(jié)構(gòu)、層高、建筑層數(shù)、陽臺是否封閉、建筑面積(套內(nèi)建筑面積、公共部位與公用房屋分攤建筑面積，商品房面積在第二節(jié)介紹)、房屋平面圖。191項目建設(shè)依據(jù)項目建設(shè)依據(jù)內(nèi)容應(yīng)約定國有建設(shè)用地使用權(quán)(在物權(quán)法施行前稱國有土地使用權(quán))基本情況、建設(shè)工程規(guī)劃許可證編號、施工許可證編號等內(nèi)容。1911 國有建設(shè)用地使用權(quán) (1)取得方式。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)用地的取得方式為劃撥和出讓兩種，但普通商品房建設(shè)用地必須以出讓方式取得。國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓是指國家將國有建設(shè)用地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地出讓金的行為。 (2)規(guī)劃用途及使用年限

44、。建設(shè)用地規(guī)劃用途及出讓的最高年限分別為：居住用地70年；工業(yè)用地50年；教育、科技文化、衛(wèi)生體育用地50年；商業(yè)、旅游、娛樂用地40年；綜合或其他用地50年。1912建設(shè)工程規(guī)劃許可證在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。建設(shè)工程規(guī)劃許可證一般包括下列內(nèi)容：許可證編號，發(fā)證機關(guān)名稱和發(fā)證日期，建設(shè)單位，建設(shè)項目名稱、位置、宗地號以及子項目名稱、建筑性質(zhì)、棟數(shù)、層數(shù)、結(jié)構(gòu)類型，計容積率面積及各分類面積，附件包括總平面圖、各層建筑平面圖、各向

45、立面圖和剖面圖。1913建筑工程施工許可證從事各類房屋及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與之配套的線路、管道、設(shè)備的安裝以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)配套設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開工前應(yīng)向工程所在地縣級以上建設(shè)主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。建筑工程施工許可證一般包括以下內(nèi)容：建設(shè)單位、工程名稱、建設(shè)地址、建設(shè)規(guī)模、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、開竣工日期。192商品房的銷售依據(jù)根據(jù)商品房銷售管理辦法第3條規(guī)定，商品房銷售包括商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售。192.1商品房現(xiàn)售，是指開發(fā)商將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付商品房價款的行為。1922商品房預(yù)售，是指開發(fā)商將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人

46、，并由買受人支付定金或者商品房價款的行為。除了上述規(guī)定，部分地方政府為了加強對商品房預(yù)售的管理，為商品房預(yù)售增設(shè)了一些條件。房地產(chǎn)管理部門在審查了開發(fā)商提供的營業(yè)執(zhí)照、建設(shè)項目的投資立項、規(guī)劃、用地和施工等批準(zhǔn)文件、證件和工程施工進度計劃、投入開發(fā)建設(shè)的資金證明等材料后，對符合條件的，發(fā)給商品房預(yù)售許可證。商品房預(yù)售許可證是商品房可以預(yù)售的唯一合法性文件，其主要內(nèi)容有：預(yù)售許可證號、售房單位名稱、項目名稱、預(yù)售總建筑面積、房屋坐落、房屋用途、發(fā)證機關(guān)及發(fā)證日期等。193房屋的坐落是指該商品房在所開發(fā)小區(qū)中的確切位置，包括商品房所在幢(座)號、層數(shù)、門牌號。194商品房用途是指行政主管部門根據(jù)城

47、市規(guī)劃、土地用途核準(zhǔn)的房屋應(yīng)用范圍，如住宅、寫字樓、營業(yè)用房等。不同用途的商品房的價格、土地使用年限、物業(yè)管理費用、稅負等都有區(qū)別。195房屋建筑結(jié)構(gòu)根據(jù)房屋的梁、柱、墻等主要承重構(gòu)件的建筑材料劃分類別，根據(jù)2000年8月1日實施的房產(chǎn)測量規(guī)范(GBIT17986-2000)的規(guī)定，房屋的建筑結(jié)構(gòu)分為六大類： (1)鋼結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼材料建造的，包括懸索結(jié)構(gòu)； (2)鋼、鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼、鋼筋混泥土建造的； (3)鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用鋼筋混泥土建造的，包括薄殼結(jié)構(gòu)、大模板現(xiàn)澆結(jié)構(gòu)及使用滑模、升板等建造的鋼筋混泥土結(jié)構(gòu)的建筑物； (4)混合結(jié)構(gòu)：承重的

48、主要構(gòu)件是用鋼筋混泥土和磚木建造的，如一幢房屋的梁是用鋼筋混泥土制成，以磚墻為承重墻，或者梁是用木材建造，柱是用鋼筋混泥土建造； (5)磚木結(jié)構(gòu)：承重的主要構(gòu)件是用磚、木材建造的。 (6)其他結(jié)構(gòu)：如竹結(jié)構(gòu)、窯洞等。196層高是指上下兩層樓面或樓面與地面之間的垂直距離。根據(jù)房產(chǎn)測量規(guī)范的規(guī)定，計入建筑面積的房屋層高應(yīng)在220米以上(含220米)。層高與樓層的凈高是不同的概念，凈高是指樓面或地面至上部樓板底面或吊頂?shù)酌嬷g的垂直距離，層高=凈高+樓板厚度。197房屋層數(shù)是指房屋的自然層數(shù)，一般按室內(nèi)地坪±00以上計算；采光窗在室外地坪以上的半地下室，其室內(nèi)層高在220米以上的，計算自然

49、層數(shù)。房屋總層數(shù)為房屋地上層數(shù)與地下層數(shù)之和。假層、附層(夾層)、插層、閣樓(暗樓)、裝飾性塔樓，以及突出屋面的樓梯間、水箱間不計層數(shù)。所在層次是指本權(quán)屬單元的房屋在該幢樓房中的第幾層，地下層次以負數(shù)表示。198商品房的陽臺是否封閉與房屋面積的確定有直接關(guān)系，根據(jù)房產(chǎn)測量規(guī)范的規(guī)定，封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積計算，非封閉式陽臺的建筑面積按其外圍水平投影面積的一半計算。第20條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容201要求開發(fā)商提供相關(guān)權(quán)證資料。202根據(jù)開發(fā)商提供的格式文本，提出修改意見。203參加買受人與開發(fā)商的簽約談判。第21條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容211 核對開發(fā)商

50、提供的前期審批資料，以確認審批資料記載的內(nèi)容與商品房買賣合同約定的相關(guān)內(nèi)容是否一致。 212向開發(fā)商了解所附平面圖是否按比例繪制，并要求標(biāo)明朝向。如圖紙沒有標(biāo)注門、窗、墻體、柱子、管線位置的，可要求開發(fā)商標(biāo)注。 213買受人購買商品房擬用于開設(shè)飯店、歌舞廳等需要環(huán)保前置審批項目的，應(yīng)了解該項目在總平方案或初步設(shè)計方案審批時環(huán)保部門的審批意見。 214對于非標(biāo)準(zhǔn)層(如閣樓)及其他可能影響凈高的空間，除了約定層高外，還應(yīng)要求約定房屋的凈高。215對于現(xiàn)售商品房，應(yīng)按照商品房銷售管理辦法第7條規(guī)定逐一核實現(xiàn)售條件是否具備。第22條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示對于那些以科研大樓、酒店、商業(yè)設(shè)施

51、等非經(jīng)營性房地產(chǎn)開發(fā)項目立項的房屋能否在交易后辦理分割產(chǎn)權(quán)證，在實踐中存在爭議，買受人購買后，往往不能取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)引起注意。第二節(jié)合同對商品房面積和價格的約定第23條一般規(guī)定商品房的建筑面積由套內(nèi)建筑面積與分攤的共有建筑面積組成。231套內(nèi)建筑面積套內(nèi)建筑面積是指套內(nèi)使用面積與套內(nèi)墻體面積以及套內(nèi)陽臺面積之和。 (1)套內(nèi)使用面積是指客廳、臥室、廚房、衛(wèi)生間等商品房各功能使用空間墻體內(nèi)表面所圍合的水平投影面積之和，是能夠讓買受人直接使用的面積。 (2)套內(nèi)墻體面積是套內(nèi)使用空間周圍的維護或其他承重支撐體所占的面積，有共用墻和套內(nèi)自有墻體兩部分。商品房各套(單元)之間的分割墻、套(單元)與公用

52、建筑空間之間的分割墻以及外墻(山墻)均為共用墻，共用墻墻體水平投影面積的一半計入套內(nèi)墻體面積。套內(nèi)自有墻體按水平投影面積全部計入套內(nèi)墻體面積。 (3)套內(nèi)陽臺建筑面積。陽臺建筑面積按房產(chǎn)測量規(guī)范的規(guī)定計算面積。232共有建筑面積共有建筑面積是各產(chǎn)權(quán)人共同占有或共同使用的在功能上為整幢建筑服務(wù)的公共部位和公用房屋。共有建筑面積的產(chǎn)權(quán)由整幢建筑的產(chǎn)權(quán)人共同擁有，開發(fā)商無權(quán)隨意處置，不得出售、出租、贈送等。2321共有建筑面積的組成根據(jù)房產(chǎn)測量規(guī)范規(guī)定，共有建筑面積由以下兩部分組成：一是電梯井、管道井、樓梯間、垃圾道、變電室、設(shè)備間、公共門廳、過道、地下室、值班警衛(wèi)室，以及其他功能上為整幢建筑服務(wù)的

53、公共用房和管理用房的建筑面積；二是套(單元)與公共建筑空間之間的分隔墻，以及外墻(包括山墻)墻體水平投影面積的一半。獨立使用的地下室、車棚、車庫、為多幢建筑服務(wù)的警衛(wèi)室，管理用房，作為人防工程的地下室，都不計入共有建筑面積。2322共有建筑面積的分攤方法共有建筑面積的分攤原則是，整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同所有的共有建筑面積，由整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同分攤，非整幢房屋產(chǎn)權(quán)人共同使用的共有建筑面積應(yīng)由共同使用的產(chǎn)權(quán)人共同分攤。 (1)住宅樓共有建筑面積的分攤方法。住宅樓以幢為單位，須先計算出整幢建筑的共有建筑分攤系數(shù)(K值)，它的計算方式為：共有建筑面積分攤系數(shù)=共有建筑面積÷套內(nèi)建筑面積之和商品房分

54、攤的共有建筑面積=套內(nèi)建筑面積×分攤系數(shù) (2)商住混合樓共有建筑面積的分攤方法。應(yīng)根據(jù)住宅和商業(yè)的不同使用功能按各自的建筑面積將全幢建筑物的共有建筑面積分攤成住宅和商業(yè)兩部分，即住宅部分分攤得到的全幢共有建筑面積和商業(yè)部分分攤得到的全幢共有建筑面積。然后住宅和商業(yè)部分將所得到的分攤面積再各自分攤。住宅部分：將分攤得到的幢共有建筑面積，加上住宅部分本身的共有建筑面積，依照(1)中方法和公式，按各自的套內(nèi)建筑面積分攤計算各套房屋的分攤面積。商業(yè)部分：將分攤得到的幢共有建筑面積，加上商業(yè)部分本身的共有建筑面積，按各層套內(nèi)的建筑面積依比例分攤至各層，作為各層共有建筑面積的一部分，加至各層的

55、共有建筑面積中，得到各層總的共有建筑面積，然后再根據(jù)層內(nèi)各套房屋的套內(nèi)建筑面積按比例分攤至各套，求出各套房屋分攤得到的共有建筑面積。多功能綜合樓共有建筑面積的分攤方法按照各自的功能，參照商住混合樓的分攤計算方法分攤。233根據(jù)商品房銷售管理辦法第18條的規(guī)定，商品房銷售可以按套(單元)計價，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計價。234面積差異的處理方式按建筑面積計價或者套內(nèi)建筑面積計價時，面積差異的處理方式 (1)一般原則：根據(jù)司法解釋第14條的規(guī)定，出賣人交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，按照以下原則處理：面積誤差比絕對值在3以內(nèi)(含3)，按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；面積誤差比絕對值超出3，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應(yīng)予支持。買受人同意繼續(xù)履行合同，房屋實際面積大于合同約定面積的，面積誤差比在3以內(nèi)(含3)部分的商品房價款由買受人按照