租賃標的瑕疵與合同救濟

1、租賃標的瑕疵與合同救濟        關鍵詞: 物的瑕疵；權利瑕疵；意思表示瑕疵；租賃合同 內(nèi)容提要: 租賃標的使用存在公法限制，構(gòu)成瑕疵；其救濟路徑除依瑕疵擔保主張違約責任之外，尚有依意思表示存在瑕疵(重大誤解或者欺詐)主張撤銷合同的可能；兩種救濟路徑可由當事人選擇。由于權利瑕疵與物的瑕疵在我國法中的構(gòu)成要件及后果均有差異，故對于兩類瑕疵進行區(qū)分，仍有實際需要。合同法在統(tǒng)合瑕疵擔保與違約責任的道路上，仍有必要百尺竿頭、更進一步。權利瑕疵與物的瑕疵在此處的區(qū)分，并無“標準答案”；我國實務以標的物受公法限制為一種物的

2、瑕疵，值得贊同。檢驗通知義務屬于不真正義務，檢驗期間屬于除斥期間。瑕疵擔保義務屬于主給付義務的內(nèi)容，在其違反具有重大性而使合同目的無法實現(xiàn)場合，可以發(fā)生解除權。減價責任的適用通常因當事人行使減價權而引出，惟亦不妨裁判者不經(jīng)當事人主張而適用減價責任。減價責任雖系物的瑕疵場合的法律后果，在權利瑕疵場合，亦有類推適用的余地。      引言甲出租其房屋給乙，以為辦公之用。乙承租后發(fā)現(xiàn)，因房屋的原因而無法辦理營業(yè)執(zhí)照，致乙租賃合同目的無法實現(xiàn)。此時合同履行遭遇障礙，就此得提出如下問題:(1)租賃合同效力問題，申言之，此時的租賃合同是否基于重大誤解抑或欺詐而可撤銷

3、？(2)如果合同有效，則租賃物是否存在瑕疵?若有瑕疵，則此瑕疵究屬權利瑕疵抑或物的瑕疵?(3)承租人乙可否因此主張解除合同?(4)如果允許解除，則承租人使用期間的租金應否全額支付?此一看似簡單的設例，其實涉及若干合同法基本理論問題。本文以幾則實務裁判為素材，作具體分析。一、我國的裁判例(一)據(jù)以研究的案例(以下簡稱“案例一”)11案情2006年12月15日，申請人(承租人)與被申請人(出租人)簽訂房屋租賃合同，約定被申請人將其所有的某寫字樓某室出租給申請人，作辦公使用而不作任何其它用途；租金每月為人民幣52140元；租賃保證金若干元。締約后，申請人向被申請人支付了保證金，并對租賃場所進行了裝修

4、。2007年7月，申請人以該租賃場地為營業(yè)地，辦理北京分公司工商注冊，被北京市工商局拒絕頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，合同雙方因此產(chǎn)生爭議，協(xié)商未果，提起仲裁。申請人稱，北京市工商局拒絕頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，理由是根據(jù)關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見(建住房(2006)171號)，被申請人作為外國公司，無權將自有房產(chǎn)出租給申請人，因此申請人不能將租賃場所注冊為分公司的辦公地址。故該租賃場所存在權利瑕疵。申請人委托律師于2008年4月7日向被申請人發(fā)出律師函，告知因被申請人嚴重違反租賃合同第7條的保證義務，提出解除租賃合同。申請人請求仲裁庭確認租賃合同已于被申請人收到律師函之日起解除，被申請人應當歸還保證金。根據(jù)

5、租賃合同的約定和合同法第97條的規(guī)定，被申請人應當賠償申請人的相關損失，包括租金、裝修費用和延期設立北京分公司的損失，并賠償申請人前期律師費用。被申請人辯稱，雙方簽署合同時，被申請人從未承諾，雙方訂立的租賃合同中也未規(guī)定，申請人在簽訂合同前亦未曾提出需要將承租場所用于工商注冊登記并以營利性目的進行使用。另自2007年7月1日起，申請人未向被申請人支付過任何租金，已構(gòu)成違約。故此，被申請人認為，在既無合同約定也無法律規(guī)定的情形下，申請人單方提出解除合同，要求被申請人歸還其保證金，缺乏合同及法律依據(jù)，其請求不應得到支持。被申請人認為申請人的行為已經(jīng)構(gòu)成嚴重違約，給被申請人造成了巨大的損失。被申請人

6、提出反請求，要求裁決解除合同；申請人支付合同解除前的房屋租金；申請人按合同約定支付延遲支付房屋租金的違約金至實際支付之日止；申請人向被申請人支付未履行完畢租期的應交租金損失；申請人將訴爭房屋于仲裁裁決下達之日起10日內(nèi)恢復原狀，并承擔因此發(fā)生的全部費用；申請人向被申請人支付律師代理費及仲裁費。2仲裁庭意見(裁判要旨)經(jīng)審理查明，申請人承租房屋后在辦理工商登記過程中被工商登記機關拒絕，原因是根據(jù)關于規(guī)范房地產(chǎn)市場外資準入和管理的意見(建住房(2006)171號，以下簡稱171號文)和北京市建委聯(lián)合其他五部門下發(fā)的關于境外機構(gòu)和境外個人購買商品房的通知(以下簡稱“北京通知”)，境外機構(gòu)、個人購買的

7、房屋只能自用，北京市工商部門不再為境外機構(gòu)、個人所購置的非自用房屋進行工商注冊登記。本案被申請人即屬于前述意見和通知中的境外機構(gòu)。申請人主張，在合同第7條11款中被申請人承諾其有權出租房屋，但根據(jù)171號文，被申請人實際無權出租。仲裁庭認為，171號文及“北京通知”并非法律或行政法規(guī)，在法律、法規(guī)層面，被申請人作為房屋的所有權人仍具有占有、處分、使用包括出租其房屋的權利。然而，171號文和“北京通知”作為一個事實，客觀導致了被申請人的房屋不能用于工商登記的后果，即該房屋在使用功能上存在重大限制。庭審中，被申請人承認其在簽訂合同之前已知曉其房屋存在不能用于工商登記的限制。仲裁庭認為，被申請人作為

8、房屋所有人、出租人，對其出租標的物在功能上的特別限制負有告知義務，尤其是這種房屋使用功能上的限制不是樓宇的共性問題所致，而是由于被申請人自身主體的特殊性所造成。出租人即被申請人在這種情況下更應明示告知承租人即申請人。當然，仲裁庭也注意到申請人作為出租人亦負有謹慎的注意義務，應事先了解將承租房屋的功能狀況。但是，仲裁庭認為，在本案的情形之下，相比申請人的注意義務，被申請人所負告知義務更為主要。換言之，并不能因為申請人負有合理注意義務就免除被申請人應承擔的告知義務。鑒于爭議的租賃房屋不能用于工商登記的客觀事實以及被申請人在履行告知義務上的瑕疵，仲裁庭認為被申請人應對本案爭議承擔主要責任。由于前已認

9、定被申請人出租的房屋不能用于工商登記屬于違約行為，因此，申請人要求解除合同符合合同法第94條第4項的規(guī)定。本案現(xiàn)有證據(jù)表明，被申請人于2008年4月9日確認收到申請人解除合同的通知，據(jù)此，仲裁庭認定本案租賃合同已于2008年4月9日解除。申請人在本案中主張被申請人應退還其已支付的全部租金，被申請人則要求申請人應按合同約定的數(shù)額向其支付全部租金。仲裁庭認為，申請人與被申請人的主張均不能成立。一方面，雖然被申請人的房屋不能用于工商登記，但是仍可以滿足其他日常辦公所用，申請人自租賃房屋裝修完畢后一直實際使用租賃房屋，至2007年7月才發(fā)現(xiàn)該房屋不能用于工商登記，又繼續(xù)使用至2008年4月7日才要求解

10、除合同，客觀上申請人已占有使用該房屋一年多，如不向被申請人支付任何租金將有失公允。另一方面，由于該房屋不能用于工商登記，對申請人而言，該房屋的使用價值必然有較大減損，并且因此導致申請人不得不提前解除合同，又會給申請人造成其他額外損失，因此，要求申請人按合同約定的金額向被申請人支付租金，同樣是不公平的。經(jīng)綜合考慮本案情況，仲裁庭認為，申請人按合同約定的租金的一半向被申請人支付租金是合理的。二、救濟路徑(一)意思瑕疵與合同效力在租賃標的物存在瑕疵場合，存在著依意思表示瑕疵，無論是基于出租人欺詐還是基于承租人重大誤解，請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同的可能(合同法第54條第2款或第1款)。又

11、由于合同法買賣合同一章有關于買賣瑕疵擔保的規(guī)定，可準用于租賃(合同法第174條)，便產(chǎn)生了如何理解此兩處規(guī)定的適用關系問題。就瑕疵擔保與錯誤，日本判例大抵是基于“錯誤優(yōu)先說”立場，而日本通說則采“瑕疵擔保優(yōu)先說”。如依“錯誤優(yōu)先說”，如果因錯誤而使合同無效，則所謂瑕疵擔保，由于是以合同有效為前提，故無產(chǎn)生的余地。與之相反，“瑕疵擔保優(yōu)先說”則提出了形式和實質(zhì)兩個方面的論據(jù):從形式上說，錯誤與瑕疵擔保構(gòu)成一般法與特別法的關系;從實質(zhì)上講，由于法律對瑕疵擔保設有短期期間限制，以求盡快解決糾紛，如允許主張錯誤則會使上述制度趣旨落空。2從其他比較法來看，在原德國民法中，如果案件符合了關于瑕疵物的特別規(guī)

12、則，則買受人只能依此尋求救濟。其他的法律體系則接受不同規(guī)則之間的重合，并允許受害人選擇要適用的救濟，比如在法國、比利時和盧森堡。對于救濟的選擇在奧地利、希臘、意大利、荷蘭以及北歐國家也允許的。在英格蘭、愛爾蘭和蘇格蘭法中，主要的重合是存在于對錯誤陳述的救濟與對不履行的救濟之間;而1967年英國錯誤陳述法肯定了受害人可以進行選擇。葡萄牙法也允許當事人在不履行之救濟與對錯誤的救濟之間進行選擇。3綜合上述比較法立場，歐洲合同法原則第4:119條也采納了允許當事人選擇救濟的規(guī)則。其“評論”(Comment)略謂:有時同一事實既得作為錯誤或信息不正確，亦得作為不履行。此時似乎沒有什么好的理由不允許受害人

13、選擇尋求哪種救濟。通常，不履行之救濟能夠提供較為充分的救濟手段，不過受害人有時可能認為，基于錯誤而作出撤銷合同的通知更為簡便。無須贅言，受害人須選擇合適的救濟，它不能夠既撤銷合同又主張不履行的損害賠償。4共同框架草案(DCFR)第II7:216條繼續(xù)遵循了這一路線，明定因意思表示瑕疵而有權主張相關救濟的當事人，如因其情形亦得主張不履行之救濟，得尋求任一救濟。5在我國，目前尚未見到就此所作的專門探討。本文以為，作為不同的救濟路徑，實際上是存在選擇可能的。這是因為，在我國法上，無論是基于重大誤解還是基于欺詐，原則上其法律效果是撤銷或者變更。如果權利人沒有主張撤銷或者變更，法院或者仲裁機構(gòu)無權主動審

14、查并進而撤銷合同。因而，權利人具有選擇權。(二)租賃標的瑕疵擔保與一般的違約責任:競合抑或統(tǒng)合?在租賃標的有瑕疵場合，依合同法第174條，可以參照買賣合同的有關規(guī)定。申言之，可以準用買賣標的物瑕疵擔保的有關規(guī)定，承擔違約責任。存在疑問的是，除此救濟路徑外，是否還存在所謂一般的違約責任的救濟路徑?對此，學者間存在不同的意見，大致可以分別為“競合說”與“統(tǒng)合說”。1競合說該說認為，我國合同法規(guī)定的瑕疵擔保責任未作為違約責任的特則，二者都實行無過失責任原則。有鑒于此，該說主張這兩種責任存在競合現(xiàn)象，出賣人究竟承擔瑕疵擔保責任還是違約責任，由買受人自主選擇。6按照該學說，在瑕疵擔保責任之外，尚存在一般

15、的違約責任，可供選擇。2統(tǒng)合說該說認為，出賣人的物的瑕疵擔保責任在我國合同法上已被統(tǒng)合進違約責任，我國法奉行的是違約責任“單軌制”，而不是違約責任與瑕疵擔保責任并存的“雙軌制”。我國法上的違約責任是一個統(tǒng)一的概念，應作統(tǒng)一解釋，不宜人為地制造分裂。7按照這種學說，除上述瑕疵擔保救濟路徑外，不再另行存在所謂一般的違約責任。3進一步的探討民事法律首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范。作為裁判規(guī)范，民事法律規(guī)范功能的發(fā)揮是借助所謂“涵攝”(Subsumtion)技術8，即把案件置于制定法的事實構(gòu)成之下。而一個案件事實，有可能同時符合兩個或者多個法律規(guī)范的事實構(gòu)成，出現(xiàn)所謂規(guī)范競合現(xiàn)象。此時如何適用法律，

16、便是需要慎重思考、妥善解決的問題。在租賃標的物具有瑕疵場合，在認定其具有瑕疵之外，是否還可以認定其符合法律關于違約的一般規(guī)定呢？就此，假設是成立的，接下來的問題是，這時是否承認兩套規(guī)范都是可以適用的呢?以買賣為例，在物的瑕疵擔保場合，立法規(guī)定了買受人的檢查通知義務，并規(guī)定了檢驗期間，這些均是依違反瑕疵擔保義務尋求法律救濟時須符合的事實構(gòu)成要件，如果允許另行選擇依一般違約責任尋求救濟，勢必使此類事實構(gòu)成要件被規(guī)避，使得此類法律規(guī)范的目的落空，故在法政策上，應當否定選擇適用，只宜提供一條救濟路徑。另外，所謂一般違約責任的構(gòu)成，在事實要件方面所要求的應當是“履行合同義務不符合約定”(合同法第107條

17、)，此處的“義務違反”與瑕疵擔保義務之違反是什么關系，也需要作出說明?！案偤险f”直言“我國合同法規(guī)定的瑕疵擔保責任未作為違約責任的特則”，似顯速斷。這只是試圖突破“特別法優(yōu)先于一般法適用”規(guī)則而下的一個斷語，并未給出實質(zhì)論證理由；特別是在普遍承認瑕疵擔保規(guī)定為債務不履行規(guī)定的特別規(guī)定的背景下，對此尚有進一步說明的必要。近民事法一直處于意思自治與國家規(guī)制的張力之中，并在民事責任領域有集中的體現(xiàn)。依意思主義，民事責任的歸咎須以當事人的意思為依據(jù)，故有自己責任及過錯責任的盛行。而在合同法中，責任的歸咎以義務的違反為前提；故“義務”居于合同法中心地位。而在現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)背景下，國家基于消費者、勞動者

18、等弱者保護理念對私法領域進行干涉，實屬難免。如此，合同法或債法中義務的發(fā)生，雖以當事人的意思為主，卻已非以意思為不二法門。在當事人意思之外，尚得有基于法律的規(guī)定、基于誠信原則等一般條款的解釋而發(fā)生的義務。于是在大陸法系德國、日本等國，乃有合同義務及合同責任的擴張現(xiàn)象，9先合同義務、附隨義務、后合同義務等不一而足；在英美法系英國、美國等國，則借助默示條款(implied terms)而發(fā)揮類似功能，在合同當事人明確的意思之外，呈規(guī)范淵源之另一蹊徑。在上述意思自治與國家規(guī)制的緊張狀態(tài)中，不同法系均面臨同一問題，即如何整合現(xiàn)行變化中之民事責任或民事救濟體系。其實，在意思自治與國家規(guī)制的緊張狀態(tài)中，當

19、事人的意思從未能夠完全“海闊憑魚躍，天高任鳥飛”，而毋寧說它是一種被規(guī)制的意思。在我國合同法中，合同成立與合同效力被分作兩章規(guī)定，如果說前者體現(xiàn)的是當事人意思自治，后者所體現(xiàn)的恰為國家規(guī)制，國家法律對于當事人的意思總有一種無形的評價。經(jīng)由評價或補充的意思，雖然依然是合同義務的主要淵源，卻不是惟一的淵源。進而，我國的“違約”，除了包括違反當事人明確約定的情形，還包括違反附隨義務等的情形。10在傳統(tǒng)的瑕疵擔保責任“法定責任說”的視域中，瑕疵擔保是關于特定物的特別規(guī)則。依法定責任說，一旦交付了特定物，雖有瑕疵，債務人已經(jīng)履行了合同義務，而非給付義務的一部不履行(nicht teil-weise Ni

20、chterfüllung der Leistungspflicht)，亦非附隨義務之違反(nicht Verletzung einer Nebenleistungspfli-cht)，11只不過是從買賣合同的有償性以及公平立場考慮，使債務人負擔減價或者合同解除的不利后果。12這種“特定物教條”在中國法及法理中是全然異質(zhì)的，因而，我們沒有必要受其拘束，而應當結(jié)合中國法的具體規(guī)定，將瑕疵擔保義務作為出賣人所負的一項法定義務，整合納入出賣人的義務范疇，其違反即構(gòu)成違約，發(fā)生違約責任。而依據(jù)瑕疵擔保責任“債務不履行責任說”(履行說，Erfüllungstheorie)，特定物的出賣

21、人，亦負有交付無瑕疵物的義務。換言之，買賣合同系以交付無瑕疵的標的物為其內(nèi)容。故買賣標的物上有權利瑕疵或物的瑕疵者，均為出賣人未履行其給付義務。出賣人違反其應交付無瑕疵物的義務而交付有瑕疵的物時，法律特別設有買受人得主張瑕疵擔保權利的規(guī)定。買受人因物有瑕疵而享有之瑕疵擔保權利，實為“替補之履行請求權”(Ersatzerfüllungsansprüche)。故依此說，物之瑕疵擔保責任，依其性質(zhì)，系出賣人就其未完全履行買賣合同義務所負的責任。13出賣人的瑕疵擔保義務時，如今在德國民法典中已經(jīng)被作為出賣人的無瑕疵供與義務(Pflicht zurmangelfreien Versc

22、haffung)，納入了出賣人的給付義務范疇，值得關注。德國民法修改者的主導思想之一是，將瑕疵物的交付作為義務違反的一種情形，并盡可能地使之統(tǒng)合進一般的履行障礙法。14為此，德國民法典第433條第1款規(guī)定:“因買賣合同，物的出賣人負有將該物交付給買受人并使買受人取得該物的所有權的義務。出賣人必須使買受人取得無物的瑕疵和權利瑕疵的物。”新法將“使買受人取得無物的瑕疵和權利瑕疵的物”作為出賣人的義務，是物品出賣人的主給付義務中的一項重要內(nèi)容，被稱為“無瑕疵供與義務”。15我國合同法是否規(guī)定了出賣人的作為主給付義務一項內(nèi)容的“無瑕疵供與義務”呢?這需要具體解釋合同法第130條及相關規(guī)定。從第130條

23、來看，出賣人的主給付義務只是“轉(zhuǎn)移標的物的所有權于買受人”；由于第133條規(guī)定，“標的物的所有權自標的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”，故可知出賣人為了轉(zhuǎn)移標的物所有權，尚須履行交付標的物的義務。而第150條和第153條規(guī)定出賣人的瑕疵擔保義務時，均使用了“就交付的標的物”或者“交付標的物”的表述，顯然，瑕疵擔保義務是“交付標的物”義務的一項重要內(nèi)容。由此足可認為，在合同法中，出賣人負有“無瑕疵交付義務”或者“無瑕疵供與義務”，16這是其主給付義務的一項內(nèi)容。我國法不刻意區(qū)分特定物與種類物，而是統(tǒng)一規(guī)定，對二者的規(guī)則進行整合，以求規(guī)則簡約。這可能面臨一項指責:就特定物的

24、瑕疵，由于是自始存在，屬于一項自始的履行障礙，在法律上仍要求出賣人負有無瑕疵供與義務，豈不是強人所難(讓人去做不能做的事)嗎?其實，立法者在此處的政策不是強人所難，而是想確保特定物出賣人于無法履行無瑕疵供與義務場合買受人能夠獲得相應的法律救濟(此時法律上不會支持買受人的作為履行請求權的“追完請求”，而是可由買受人主張減價或者在有重大缺陷場合的即時無催告解除)。法律設定義務，并不需要以該義務能履行為前提；在義務無法履行時，只要能夠有相應的法律救濟，也可以的。尤其應明白，民事法律，首先是裁判規(guī)范；其次才是為規(guī)范。三、權利瑕疵抑或物的瑕疵(一)區(qū)分的意義在買賣場合，出賣人就買賣標的物負瑕疵擔保義務。

25、在我國法上，出賣人的瑕疵擔保義務分為權利瑕疵擔保義務(合同法第150條)與物的瑕疵擔保義務(合同法第153條)。由于合同法第174條規(guī)定，法律對其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定，17所以租賃合同可參照買賣合同的上述規(guī)定，出租人就租賃標的物負有權利瑕疵擔保義務和物的瑕疵擔保義務。不過，由于對瑕疵等可以依修繕義務處理，實際上擔保責任成為問題，被認為主要是在標的物是他人所有物場合、數(shù)量不足場合以及因擔保物權的實行而使得使用收益不可能場合等。18在案例一中，申請人認為租賃標的存在權利瑕疵，而仲裁庭處理的結(jié)果，似乎近于以之為物的瑕疵(詳于后述)，于是引發(fā)思考:此處的瑕疵到底是權利瑕疵還是物

26、的瑕疵呢?物的瑕疵責任(Sachmängelhaftung)與權利瑕疵責任(Rechtsmängelhaftung)在上起源于全然不同的場景和實際需要，它們在原來的德國民法典中也是分開來規(guī)定的:就物的瑕疵，依原德國民法典第459條雖須承擔責任，但無須修理(nachbessern)；在權利瑕疵場合，依原德國民法典第433條和第434條，則有履行請求權(Erfüllungsansprüche)。如果履行已屬不能(比如出賣人不能夠移轉(zhuǎn)他不享有的所有權)，則他須依原德國民法典第440條第1款、第325條負因不履行的損害賠償責任(Schadensersatzweg

27、en Nichterfüllung)，盡管依德國通說這是一種擔保責任(Garantiehaftung)。19正因為二者在法律效果上有此差異，故區(qū)分物的瑕疵與權利瑕疵，在原德國民法典框架下具有實際意義。在修正后的德國民法典中，物的瑕疵與權利瑕疵雖然分別規(guī)定于不同的條文(一個是在第434條，另一個則是在第435條及以下)，但在法律效果(Rechtsfolgen)方面幾乎沒有差別，尤其是在權利瑕疵場合亦得因此減價(第441條，比如土地上僅很小的一部分負擔有第三人的通行權)。故物的瑕疵與權利瑕疵的區(qū)分意義目前已微乎其微(第438條第1款第1項為其例外)，這體現(xiàn)了一種簡單化(eine Vere

28、in-fachung)。20這被稱為是對物的瑕疵責任與權利瑕疵責任的同一規(guī)制(Gleichstellung von SachundRechtsmängelhaftung)。我國合同法就出賣人的瑕疵擔保義務采“統(tǒng)合說”立場，違反瑕疵擔保義務的法律效果是違約責任，除此之外，不承認其他特別的或相對獨立的瑕疵擔保責任。21不過，由于兩類違約責任的構(gòu)成要件尚有差異，比如違反物的瑕疵擔保義務場合，買受人有瑕疵檢驗通知義務，并受瑕疵檢驗期間的限制，由于檢驗的內(nèi)容是標的物的數(shù)量或者質(zhì)量是否符合約定(見第158條的表述)，沒有涉及是否存在權利瑕疵，故應當認為合同法第157條和第158條并不適用于權利瑕

29、疵擔保義務。另外，在法律效果方面，規(guī)定“減少價款或者報酬”的合同法第111條所適用的對象是“質(zhì)量不符合約定的”，并不適用于權利瑕疵。綜上，我國合同法不僅分別界定了權利瑕疵擔保義務(第150條)與物的瑕疵擔保義務(第153條)，而且在構(gòu)成要件及法律效果方面均沒有像修正后的德國民法典那樣“同一規(guī)制”，故在我國法上區(qū)分權利瑕疵與物的瑕疵，仍具有實際意義。當然，自立法論的角度，應否在統(tǒng)合的道路上百尺竿頭、更進一步，在構(gòu)成要件及法律后果層面使兩類瑕疵得到同一規(guī)制，進而避免區(qū)分權利瑕疵及物的瑕疵的困擾，應有進一步研討的余地。(二)比較法按德國的一般看法，“缺陷”(Fehler)有可能來源于法規(guī)(Recht

30、svorschriften)，它們不能因此一律只按專業(yè)意義上的“權利瑕疵”對待，即是說，如果由于買賣標的物在其自由使用或者處分方面受有公法限制(öffentlichrechtliche Beschränkungen)，這時便不是權利瑕疵。最典型的例子是土地上的建筑限制(Baubeschränkungen)或建筑禁止(Bauverbote)，與私法上的所有權限制(如地役權)。相反，作為物的瑕疵而非權利瑕疵處理，具有充分的理由。首先，對于權利瑕疵，依原德國民法典第440條規(guī)定為履行責任(Erfüllungshaftung)，這意味著出賣人負有滌除權利瑕疵的義

31、務(Beseitigungspflicht)，而這一點，在公法限制場合，鮮有可行性。反倒是公法對所有權的限制如此公開，各買受人均得就此獲悉相關資訊，并得與之相關的風險，而且原德國民法典第477條規(guī)定的短期時效顯然也是可以接受的。22 在日本，在買賣的標的物因日本民法典第566條規(guī)定以外的權利而受限制場合，或者存在其他法律上的缺陷場合，判例和通說悉以之為日本民法典第570條規(guī)定的物的瑕疵擔保責任問題。比如作為工廠用地而購買的土地，因處于河川法的適用區(qū)域，而不能夠建造工廠(日本大判大正4·12·21民2144頁);在以采伐為目的而購買的山林，因處于保安林區(qū)域，而不能夠采伐(大判

32、昭和5·4·16民376頁)；在買賣處于試挖掘申請中的權利場合，由于申請礦區(qū)重復，該部分沒有被許可(大判昭和13·12·14民2412頁)；在登記簿上被記載為“無期限”的地上權，被當作“永久”存續(xù)的事物而加以買賣，后因被認定為“未定期限的事物”而消滅(東高判昭和23·7·19高裁民106頁)。就這些事例，我妻榮教授則認為，如作為權利瑕疵處理，不僅理論上更為適切，其結(jié)果亦屬妥當。23我國地區(qū)“最高法院”也將公法上使用限制之瑕疵歸類為物的瑕疵。24不過，學說上亦有將給付的標的帶有公法上的負擔(如受公法上的使用限制)作為權利瑕疵者，比如臺灣

33、地區(qū)學者黃茂榮教授認為，判斷公法上使用限制屬何種瑕疵，應斟酌具體情況認定之，而不能一概而論。若該公法上使用的限制系針對標的物本身有瑕疵而發(fā)，則該瑕疵應被歸類為物的瑕疵。反之，若公法上使用的限制系存在于物本身之外，則應被歸類為權利瑕疵。例如，建筑物因老朽不堪使用，為安全計，致受公法限制而不準為家居之用，此為物的瑕疵。反之，如土地本身完全，僅為都市計劃的原因而限制建筑，則為權利瑕疵。25通過上述比較考察，可以看出日本及臺灣裁判實務的立場是將標的物所受公法上的使用限制作為一種物的瑕疵，而學者則傾向于把它看作一種權利瑕疵；德國則傾向于以標的物所受公法上的使用限制作為一種物的瑕疵。由此可以看出，權利瑕疵

34、與物的瑕疵，二者的區(qū)分有時候頗不容易，正如梅迪庫斯教授所說，兩種瑕疵類型之間的界線劃分越發(fā)被證明是困難的(比如土地的適宜建造性的瑕疵，Mängelnder Bebaubarkeit eines Grundstücks)。26(三)中國法合同法第150條規(guī)定，“出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規(guī)定的除外?！庇纱藖砜?，出賣人的權利瑕疵擔保義務，主要是保證第三人不得向買受人主張任何權利，即羅馬法所謂“追奪擔?！?。27而案例一的問題并非第三人向承租人主張任何權利，而是承租人無法向工商管理機關進行工商登記、領取營業(yè)執(zhí)照，故合同法第150條

35、似難發(fā)揮規(guī)范功能而該案仲裁庭認為，“由于該房屋不能用于工商登記，對申請人而言，該房屋的使用價值必然有較大減損”，進而裁決減少租金，顯然是將租賃標的物在使用上所受公法限制作為一種物的瑕疵。值得注意的是，黃茂榮教授指出，區(qū)分權利瑕疵與物的瑕疵時，不應只因瑕疵的存在會使物的價值或效用減少，而即立刻將其歸類為物之瑕疵，而應考慮該瑕疵是否為“物本身之瑕疵”。申言之，物之瑕疵與權利瑕疵之區(qū)分標準乃在于瑕疵之定著點是在物上面或權利上面，而不應以瑕疵所發(fā)生的影響以為斷。28然而，這一提示雖富有啟發(fā)性，惟對于案例一的解決，似乎并無助益。理由如下:其一，就租賃標的物而言，物與權利不過同一標的物之兩面，以“瑕疵之定

36、著點”為標準，并不一定容易判斷所定著者究為權利的一面抑或物的一面。其二，就此問題，具有普適性的越國界的一般規(guī)則似難獲得，各個論者的意見悉是以特定法制背景作為參照。據(jù)此，在中國大陸自應以中國的民事法律為框架，具體分析。就法律效果方面觀察，發(fā)生解除權的基礎是合同法第94條第4項后段，其中的“其他違約行為”，無論是違反權利瑕疵擔保義務，還是違反物的瑕疵擔保義務，均可構(gòu)成，二者不分伯仲。而就減少租金來看則顯然只宜從物的瑕疵角度能夠獲得恰當?shù)慕忉?。我國上述實務立場，值得贊同。四、檢驗通知義務與檢驗期間遼寧省沈陽市中級人民法院2007沈民(2)房終字第341號民事判決書(以下簡稱“案例二”)裁判要旨略謂:

37、上訴人以被上訴人不具有訴爭房屋的所有權、致其無法辦理經(jīng)營場所營業(yè)執(zhí)照不能實現(xiàn)合同目的為由，提出解除合同、返還租金之主張，因上訴人在簽訂合同時確未盡到審慎義務，之后又怠于行使合同解除權，且其起訴前一直按照合同約定交付租金，并占有、使用房屋至合同期滿方返還租賃房屋故上訴人的該項主張沒有事實及法律依據(jù)，本院不予支持。29“案例二”房屋租賃合同為期三年，合同簽訂履行兩年半時承租人始提出異議。又查該案一審亦是認為，原告主張由于被告未能提供房屋產(chǎn)權登記手續(xù)，致使原告無法辦理營業(yè)執(zhí)照，從而導致合同目的無法實現(xiàn)，在簽訂合同時，原告未盡到審慎義務，不能及時要求被告出示相關產(chǎn)權手續(xù)，應承擔不利后果。由于兩審法院均

38、未給出裁判的具體法律依據(jù)，不便作更多的評判。僅從二審判決書反映的事實來看，似乎該案仍有一些法律問題值得究明。其一，一審和二審法院均認為承租人在簽訂合同時有“審慎義務”，該義務的依據(jù)何在?其二，二審判決中的“怠于行使合同解除權”是何謂?該案兩級法院所謂承租人在簽訂合同時的“審慎義務”，似欠缺法律根據(jù)，而更像是奉行“買者當心”古舊信條。時至今日，在租賃合同中雖未明確規(guī)定，卻可以參照買賣規(guī)則。我國合同法已將“買者當心”這一古舊的規(guī)則轉(zhuǎn)化為買受人的“檢驗通知義務”，并受檢驗期間的限制?！鞍咐眱杉壏ㄔ喝绻軌蛞庾R到這一點，并將此明確體現(xiàn)在裁判當中，其法律效果及社會效果自會大不相同。(一)檢驗通知義務

39、合同法第157條明確規(guī)定了買受人的檢驗義務，第158條則規(guī)定了買受人的通知義務，二者均屬于不真正義務(Obligenheit)。其主要特征在于，相對人通常不得請求履行，而其違反并不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權利減損或喪失的不利益而已。30買受人怠于通知的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。規(guī)定此類規(guī)則的理由在于，給予善意的出賣人采取善后措施的機會(搜集與買受人主張相反的證據(jù)、將有瑕疵的商品轉(zhuǎn)賣、與前手出賣人進行交涉等)，以及防止買受人利用出賣人負擔風險進行投機(依市場的變化來決定是否解除等);另外，如果買受人是具有專門知識的商人，是容易發(fā)現(xiàn)瑕疵的。31在“案例二”中，承租人在租賃

40、合同履行兩年半時才提出異議，參照合同法第158條第2款，已超過了二年的檢驗期間，故可視為租賃物不存在瑕疵。當然，法院如此處理，還應具備出租人不知道也不應當知道提供的標的物不符合約定(參照合同法第158條第3款)這一條件。(二)檢驗期間合同法第157條和第158條均提到了“檢驗期間”，該檢驗期間的特點在于:其一，可以由當事人約定；其二，如果當事人未約定，則為發(fā)現(xiàn)或應當發(fā)現(xiàn)瑕疵的合理期間；第三，第158條第2款規(guī)定了“自標的物收到之日起兩年”；第四，標的物質(zhì)量保證期優(yōu)先于上述兩年期間。合同法第158條第2款規(guī)定的兩年期間與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第39條第2款的規(guī)定相似，公約規(guī)定這一期間被認為是

41、一個不變的除斥期間(Die Frist ist eine absolute Ausschlussfrist)。32我國學者雖指出合同法第158條規(guī)定的檢驗期間(質(zhì)量異議期間)不同于訴訟時效，但對于該期間的定性尚未給出明確的說法。33學者之所以不愿意將它定性為除斥期間，主要是考慮到除斥期間適用的對象是形成權，而瑕疵擔保的法律后果不以形成權為限，還包括請求權。本文以為，合同法第158條規(guī)定的檢驗期間，在性質(zhì)上宜認定為除斥期間。上述學者在此定性問題上的遲疑和擔憂是沒有必要的，只要我們辨析清楚一點:該期間適用的對象，嚴格以言，只是在異議與否問題上的選擇，而通過這種選擇，可使買賣合同雙方當事人之間的法律

42、關系得以確定，故這里實質(zhì)上存在著一個買受人的選擇權(形成權)，通過這個形成權，才可以觸及后續(xù)的其他形成權和請求權。五、根本違約與合同解除“案例一”仲裁庭認定租賃房屋不能用于工商登記屬于被申請人違約，進而明確依合同法第94條第4項衡量并支持了申請人解除合同的申請。租賃合同的解除是基于合同法第94條第4項后段:有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。這一規(guī)定被我國學理稱為是因根本違約而解除。34就“案例一”根本違約的構(gòu)成，乃有進一步展開分析的余地。(一)給付義務不完全履行與附隨義務不履行依一般民法學理，因給付義務的不履行，債權人得解除合同。反之，附隨義務的不履行，債權人原則上不得解除合同，但就其所受損

43、害，得依不完全履行規(guī)定，請求損害賠償。35附隨義務的違反，通常并不因此發(fā)生相對人的解除權。但如果附隨義務成為合同的要素，其不履行會導致合同目的不能達到場合，可例外地承認解除權的發(fā)生。在租賃合同等繼續(xù)性合同中，如果附隨義務的違反使依賴關系遭受破壞，也可因此發(fā)生解除權。36因此，裁判者在判斷是否因違約致使不能實現(xiàn)合同目的而發(fā)生解除權時，如果所違反者是給付義務，順理成章；如果所違反者是附隨義務，應為額外的說理，以示對于例外情形的慎重。(二)給付義務不完全履行與解除就給付義務不完全履行的合同解除，在日本通說上，如事后完全履行尚屬可能(追完可能)，可作為本來債務的履行遲延，按非定期行為遲延履行場合的解除

44、權發(fā)生要件處理；如事后完全履行不可能，或已無意義(追完不能)，則可以準用履行不能的規(guī)則解除合同。37在中國合同法“建議草案”中，曾有相似規(guī)定?，F(xiàn)在，則可作為合同法第94條第4項規(guī)定的“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，發(fā)生解除權。對此，學理解釋認為，在追完可能場合，解除權的發(fā)生以催告為要件;在追完不能場合，則無須催告即可解除。38類似的解釋論構(gòu)造也可以從聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(CISG)的相關著作中看到，認為只要瑕疵可修補，而賣方的修補也是在一定合理時間內(nèi)可能得到的，那么以根本違約為理由解除合同是幾乎不可能的。39在本案中，仲裁庭雖認定出租人對其出租標的物在功能上的特別限制負有告知義務，

45、但在認定解除權問題上，并非由違反告知義務出發(fā)，而是認為，由于前已認定被申請人出租的房屋不能用于工商登記屬于違約行為，因此，申請人要求解除合同符合合同法第94條第4項。這種表述反映的是對于擔保義務的違反，換言之，是對于給付義務的違反。另外，關于此時的解除是否需要經(jīng)過催告，由于被申請人是外國法人，其所受公法上的限制決定了本案合同中的瑕疵是無法改正的，因而，應當像履行不能那樣，無須另行催告，即可解除合同。在另外一起案件(以下簡稱“案例三”)中，作為一審的廣州市天河區(qū)人民法院在2006天法民四初字第552號民事判決中認為，作為被告的出租人在訴訟中仍未能取得市場登記證。因此，應視為被告不能履行提供市場登

46、記證的合同附隨義務，并因此導致原告租賃涉案商鋪經(jīng)營銷售、展示美國蘋果服飾商品的合同目的不能實現(xiàn)。在原告已以停業(yè)轉(zhuǎn)讓申請報告與關于退出商鋪經(jīng)營的函通知被告終止合同的情況下，原告要求解除合同的第一項訴訟請求有事實及法律上的依據(jù)，應予以支持。依據(jù)合同法第94條第4項等判決該案合同予以解除。被告對此不服，被告以有關行政部門的工作延誤導致涉案場地的市場登記證沒有及時辦到但并非不能辦理為由，認為原告并不具有解除權、一審判決錯誤，提起上訴。二審法院認為，上訴人一直未辦妥租賃標的的市場登記證，導致被上訴人不能取得上址商鋪營業(yè)執(zhí)照，無法于該鋪址經(jīng)營。因上訴人原因致被上訴人不能實現(xiàn)合同目的，原判解除雙方當事人之間

47、合同等，并無不當。40“案例三”中出租人提供市場登記證的義務似應理解為從給付義務，而不屬于附隨義務。因為這種義務一方面對于實現(xiàn)承租人的合同目的具有重要意義，另一方面這種義務屬于可以訴請履行的義務。一審法院以之為附隨義務，似有不當。另外，以此種義務違反而解除合同，由于并非屬于不能履行的義務，故應像履行遲延一樣對待，以經(jīng)過催告為必要。在該案中，法院似乎并未有意識地對此要件予以審查，似有不當。應當是經(jīng)催告出租人履行，并經(jīng)過合理期限仍未履行，始能解除合同。1         六、瑕疵履行與減價責任在“案例一”中，仲裁庭裁判

48、承租人按約定的租金的一半支付租金，這可以說是適用了減價責任。由此引出幾點，值得注意:其一，減價作為一種違約責任，在租賃合同糾紛中的規(guī)范基礎何在?其二，減價責任可否不經(jīng)當事人主張而由法院或者仲裁庭直接決定適用?其三，假若本案租賃合同的履行障礙并非作為物的瑕疵，而是作為權利瑕疵，是否全無發(fā)生減價責任的余地?(一)減價責任的規(guī)范基礎在我國合同法中，關于租賃合同減少租金的規(guī)范基礎，至少有第111條(質(zhì)量不符合約定之減少價款或者報酬)、第221條(因維修租賃物影響使用之減少租金)、第228條(因第三人主張權利致不能使用租賃物之減少租金)及第231條(因不可歸責于承租人的事由租賃物毀滅之減少租金或不付租金

49、)。針對本文仲裁案件，減少租金的規(guī)范基礎是哪一個呢?合同法在租賃合同一章雖有三個條文涉及到了減少租金，但它們均需要具備特定的事實要件。本案租賃合同的履行障礙，起因于租賃標的物在使用上受到的公法限制，并不涉及維修租賃物問題，故不適用第221條；亦不涉及第三人主張權利，故不適用第228條；亦非因不可歸責于承租人的事由致租賃物毀損或者滅失，所以第231條也難以為濟。仲裁庭認定，“由于該房屋不能用于工商登記，對申請人而言，該房屋的使用價值必然有較大減損”，這本身就是在將問題的癥結(jié)歸結(jié)為物的瑕疵，可以作為“質(zhì)量不符合約定”，而適用合同法第111條。另外應當注意，第111條位于合同法總則編第七章“違約責任

50、”中，不僅可以適用于買賣合同，對于其他類型的合同亦得適用。租賃標的有瑕疵場合，雖屬依第174條準用買賣合同關于瑕疵擔保義務的規(guī)定，在后果問題上，在援引第111條時已是“適用”而非“準用(參照適用)”。(二)減價責任可否不經(jīng)當事人主張而由法院或者仲裁庭直接決定適用“案例一”中的申請人主張被申請人應退還其已支付的全部租金，被申請人則要求申請人應按合同約定的數(shù)額向其支付全部租金。仲裁庭認為申請人與被申請人的主張均不能成立。經(jīng)綜合考慮本案情況，仲裁庭認為，申請人按合同約定的租金的一半向被申請人支付租金是合理的。顯而易見，申請人沒有主張減價責任，被申請人更是沒有主張減價責任，最后是由仲裁庭裁量適用減價責

51、任。減價作為一種債權人的救濟手段或者違約責任，自債權人的立場分析，顯然是賦予債權人一種主張減價的權利，稱為減價權(Minderungsrecht)。41減價責任的適用，通常是基于債權人的主張，但若因此認為須以當事人行使減價權為前提而排斥法院或者仲裁庭的能動性，則未免失之極端。依合同法第111條后段，受損害方根據(jù)標的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。其中，“合理選擇”一語便已顯示，受損害方當事人的選擇固屬可能，但其選擇是否合理，裁判者就此仍有裁量的余地。受損害方當事人可能選擇解除合同、退還租金，但裁判者權衡雙方利害得失等因素，認為減

52、價更為公平合理，仍可裁量適用減價責任。(三)權利瑕疵與減價責任減價作為一種責任，體現(xiàn)的是“按質(zhì)論價”的公平理念，于物的瑕疵場合最能發(fā)揮其功用，惟于權利瑕疵場合，可否派上用場，無論是立法例還是學說，均有重大分歧。自法制史與比較法的立場觀察，羅馬法時代的“減價之訴”就僅對物的瑕疵適用，并不適用于權利瑕疵。這一立場基本被大陸法系立法維持著，應無疑義。在傳統(tǒng)民法上，權利瑕疵擔保的效果通常是，使買受人得依關于債務不履行的規(guī)定行使其權利，42通常并不包括減價。43不過，日本民法典第563條(權利一部屬于他人場合的擔保責任)第1項規(guī)定:“因作為買賣標的的權利的一部屬于他人，出賣人不能將其移轉(zhuǎn)于買受人時，買受人得按其不足部分的比例請求減少價金?！贝嗣黠@承認了減價。第565條規(guī)定，指示數(shù)量而買賣的物不足場合，及物的一部在訂立合同時即已滅失場合，買受人不知其不足或滅失時，得準用上述規(guī)定。另外，我國合同法第