海上貨物運輸合同格式條款之考量

1、海上貨物運輸合同格式條款之考量    摘要：在海上貨物運輸合同發(fā)展變化過程中沉淀衍生了大量的格式條款。格式條款占據著很重要的地位。與其他貨運合同格式條款相比，海上貨物運輸合同格式條款有著鮮明的特征。對海上貨物運輸合同格式條款存在的社會經濟基礎及意義，效力與解釋和格式條款提供者的義務方面的題目進行必要的分析和概括，對于指導航運實踐中全面把握海上貨物運輸合同具有指導意義。關鍵詞：海上貨物運輸合同格式條款，社會經濟基礎，效力與解釋一 、海上貨物運輸合同的格式條款概述海上貨物運輸合同的格式條款，是指由海上貨物運輸法律關系當事人一方為與不特定多數人定約而預先擬定的

2、，并且不答應相對人對其內容作變更的合同條款。一般地來說，海上貨物運輸合同的格式條款與我國合同法對一般性格式條款的界定一樣，也是由一方當事人在未與對方協(xié)商的情況下事先擬定，重復地使用。在法國合同法理論上，稱之為附合合同。1（contrat dadhesion）。海上貨物運輸合同是重要海商合同之一。它是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經海路由一港運至另一港的合同。海上貨物運輸合同是我國合同法所規(guī)范15種有名合同之一的運輸合同在海上貨物運輸領域內的特別化。與其他社會實踐活動的相比，由于海上貨物運輸具有鮮明的特點，因此，在海上貨物運輸合同不斷地發(fā)展變化中，沉淀衍生了大量的格式條款。在海上貨物運

3、輸法律關系中，格式條款占據著很重要的地位，有著其他合同條款所不可替換的作用?？梢哉f，大量的格式條款充斥在海上貨物運輸合同之中，構成了海上貨物運輸合同的鮮明特色。海上貨物運輸合同的格式條款，因海上貨物運輸合同的種類不同而表現出的特征不同，而且格式條款的效力在海上貨物運輸合同中有所不同。一般地來說，海上貨物運輸合同的格式條款表現如下：（一）作為海上貨物運輸因船舶所有人、經營人壟斷地位所形成的運輸合同的格式條款。海上貨物運輸合同依據不同的標準，可以分為不同的種類，其中件雜貨運輸合同與航次租船合同是其中的一種分類。對于不定期船運輸，托運人往往*選擇某業(yè)已成形的合同范本與承運人簽定海上運輸合同。比如在世

4、界上廣泛采用的金康合同（GENCON），該格式是由國際著名船舶所有人組織波羅的海國際航會公會（BIMCO）制訂，此格式在很多條款上比較明顯地維護出租人的利益。作為重要合同范本，“金康合同”中存在大量的有利于出租人的條款。這樣對于承租人來說，固然可以通過與出租人協(xié)商以變更合同條款，但可變更的合同條款往往只是涉及標的物的數目、規(guī)格等事宜，而對于大多數合同范本中條款卻不能做實質上或事實上的變動。“金康合同”94范本中在第二部分第19條“法律適用與仲裁條款（Law and Arbitration）”中規(guī)定合同雙方當事人可以選擇英國法律在倫敦進行仲裁，也可以選擇美國法律在紐約進行仲裁。固然該條款也賦予當

5、事人可以選擇其他國家法律，但對于不愿選擇英美法律確當事人來說，由于其可能出于某種貿易上或宗教上的原因，那么他的選擇法律就會受到限制，使其利益受到損害。該條款甚至假如未選擇任何法律，那么英國法律就會自動適用。這樣，由于上述原因會使當事人*接受條款的約束。在班輪運輸中，承運人往往根據自身的營運利益出發(fā)，制訂一個固定的船期表，船型、航線等方面內容的條款，這個船期表往往是不能通過承托雙方協(xié)商以改變的，更不會因某一個托運人的特殊要求而改變。一旦承拖雙方達成運輸協(xié)議，由承運人事先擬定好的船期就將成為合同成立以后具有約束力的條款。（二）海上貨物運輸合同的特征之一是往往約束第三人。海上貨物運輸合同的法律關系比

6、較復雜而且環(huán)節(jié)多。作為海上貨物運輸合同的證實，提單從托運人轉移或轉讓至第三者收貨人，提單受讓人或其他提單持有人，提單證實的海上貨物運輸合同也隨之發(fā)生轉移。承運人與提單持有人/收貨人之間的權利義務關系依提單的規(guī)定確定。這是海上貨物運輸合同的一個特點。2 也是“法律規(guī)定說”在此方面的反映。但也有學者根據1855年英國提單法和1992年英國海上貨物運輸法提出了“合同轉讓說”來解釋此時承運人和收貨人之間的關系，提單上的正面條款和背面條款都將約束提單持有人或收貨人，具有格式條款效力。也是一定意義上的承運人與提單持有人或收貨人具有“合同關系”的格式條款。當然用“合同轉讓說”來解釋承運人與提單持有人或收貨人

7、之間的關系不是盡善盡美的，有其不足之處。3 而其條件是承運人與托運人不能合謀共同對收貨人/提單持有人進行欺詐。（三） 由海上特有風險所形成的格式條款。金康合同和作為海上貨物運輸合同證實的提單，都事先訂有繞航條款（Deviation Clause）。根據英國法理論對違反繞航條款有嚴格的法律后果，而且我國海商法對繞航條款的效力規(guī)定也比較明確。但繞航條款的出現，不能不說是船舶所有人根據海上的特有風險，為保護自身利益而單方訂立的格式條款，它是不需要與合同另一當事人商量。（四） 除了以上表現形式外，海上貨物合同中還有大量的實質意義上的格力條款。所謂實質意義上的格力條款，是指由于海上貨物運輸法律關系的特殊

8、性表現出的在運輸單證流轉等方面形成的具有格式條款效力且符合航運慣例的條款。由于定期船運輸特別是國際件雜貨運輸合同條款是以提單（Bill of Lading）為表現形式，這樣該提單中的很多條款都是承運人一方當事人單方事先制定的，而且對托運人產生一定的約束力。海上貨物運輸合同格式條款除了具有一般合同格式條款的共性外，由于海上貨物運輸本身特點，其格式條款也有如下特征：1、海上貨物運輸合同格式條款的成立基礎往往是合同要約廣泛性、持續(xù)性和細節(jié)性，這一點在國際定期租運輸即班輪運輸中有明顯的表現。2、海上貨物運輸合同格式條款一定程度上反映了當事人經濟地位的不平衡，也具有確定性，船公司的提單在單方印制以后，即

9、向社會公布，其條款往往比較確定、穩(wěn)定。3、海上貨物運輸合同格式條款為當事人訂約提供社會效益，達到了高效性、低本錢。幾種有名的海上貨物運輸合同范本的形成，都是海上貨物運輸當事人為了節(jié)省本錢，利用合同范本進行協(xié)議。4海上貨物運輸合同格式條款往往表現出不可選擇性。當某一家船舶公司壟斷某一固定航線時，托運人為了出口其貨物，只能按照該船公司的條件訂立海上貨物運輸合同，而無其他選擇。學者稱此情形為“格式合同承諾的無奈性”。4有必要澄清一個重要題目，即海上貨物運輸合同的格式條款與海上貨物運輸采用的“標準合同格式”是有區(qū)別的，二者不可混淆。對于后者而言，是指由政府機關或國際組織（民間性質或政府性質的）擬定的供

10、訂立海上貨物運輸合同當事人采用格式化的范本，諸如由波羅的海國際組織（BIMCO）制訂的“同一雜貨租船合同”即“金康”（GENCON），其本身是一種有關海上貨物運輸的“標準合同格式”，只是在該標準合同格式中訂有具有格式條款性質和效力的條款。實在，筆者以為，承托雙方（或出租人與承租人）大量或幾乎都使用“金康”合同，實在質意義上也是海上貨物運輸合同的格式條款。標準合同不一定是附合合同，由于在存在標準合同的情況下，當事人有時可以對合同的條款進行協(xié)商并使其訂立的合同違反標準合同的某些內容。但鑒于實際生活中，當事人很多情況下只能按標準合同規(guī)定的條款訂立合同，并無其他選擇余地，故學說上長期以來以為，一般而言

11、，標準合同即附合合同。5我國合同法第39條在立法上明確界定了“格式條款”的含義，視“格式條款”為法定用語。筆者反對有學者將格式條款稱為諸如格式合同、標準合同、定式合同、附合合同、定型合同等種稱謂。6其原因是，其一，我國合同法已明確了“格式條款”的法定用語；其二，如前所述，易與“標準合同格式”相混淆造成人們熟悉上的誤區(qū)。當然，對于上述幾種有關格式條款的不同稱謂，不僅國內有關著作有之，而且在國外相關法律也有這種情形，比如德國法律中稱為“一般契約條款”，英美法律稱為“標準條款”。7按照法國合同法理論，標準合同與附合合同是有區(qū)別的，前者與整體性同意理論有密切關聯(lián)，當私人標準合同一方當事人具有強大的支配

12、氣力，它完全可以拒盡任何人對其事先規(guī)定的條件進行任何改變。通過傳統(tǒng)理論所無法預料的一種更為深刻的壓制氣力，當事人之間的任何協(xié)商都將不復存在。8這樣，可以看出依法國現代合同法理論，標準合同在一定條件下轉化為附合合同，也就是格式條款。二、海上貨物運輸合同格式條款存在的社會經濟基礎及意義海上貨物運輸合同格式條款的存在，有其自身的社會經濟基礎。格式條款是社會經濟發(fā)展的產物。9海上貨物運輸合同格式條款的形成也是航海貿易活動互相競爭而導致壟斷的出現，加之海上固有的風險所致。海上貨物運輸法律關系固然有其特殊性，相似或相同的海上貨物運輸關系固定重復發(fā)生，對于經營班輪運輸的承運人而言，長期經營某一固定航線，其與

13、托運人建立了一種比較穩(wěn)定的關系，而且在運輸合同履行中雙方的權利義務變化甚微，這樣為了節(jié)省運輸本錢，進步社會經濟效益，承運人或托運人往往為了自身利益而制訂一些標準合同，而這些標準合同中往往或多或少地包含有格式條款。在長期航海貿易中，這些格式條款也往往為大多數合同另一方當事人所接受。海上貨物運輸法律關系往往具有涉外性，這就決定了海上貨物運輸合同當事人在不同的國家和地區(qū)，會產生法律選擇上的沖突，為了消滅或減少這種沖突，海上貨物運輸當事人往往求助于業(yè)已為航運慣例的某些做法，同時，海上貨物運輸是與國際貿易活動是密切相聯(lián)的，因而使之自然地產生其他的法律后果。不僅如此，海上貨物運輸關系與其他合同關系相比，從

14、某種意義上講，具有一定的復雜性。海上貨物運輸涉及多方面環(huán)節(jié)，與多種諸如政治、經濟、貿易的因素有關，而且一旦海上貨物運輸發(fā)生題目，往往造成極大的經濟損失。這樣促使海上貨物運輸關系當事人之間力求建立一種長期的穩(wěn)固關系帶，形成了具有高度專業(yè)性、技術性而又比較復雜的合同關系。這也為海上貨物運輸合同格式條款的形成提供了溫床。我國海商法對海上貨物運輸合同的調整大多是任意性規(guī)范而不是強制性，這與海上貨物運輸合同具有民商法律屬性是分不開的，為了鼓勵交易，賦予當事人很大的自主權。因而，海上貨物運輸合同有大量的被雙方當事人或某一方當事人認可確認在合同中固定下來的又有關雙方當事人權利義務的條款。久而久之，有的條款演

15、化為海上貨物運輸合同中的格式條款。在海運實踐中，海上貨物運輸合同格式條款日趨成熟，而且日趨為人們所接受。其主要原由于：其一，在海上貨物運輸合同法律關系中有某些強制性傾向。海上有其自身風險，承運人為了與這些風險抗衡，往往在合同中訂有格式條款，以約束合同另一方當事人。其二，海上貨物運輸法律關系往往具有專業(yè)性、技術性的特征，合同中有的條款往往是專業(yè)職員對以往經驗的總結，往粗取精，盡量在某一程度上達成公平，為合同雙方當事人所接受，當然由于格式條款的性質決定，格式條款總是一方當事人獲取利益的有效方式。其三，是海上貨物運輸關系往往模式比較固定，使合同雙方當事人更愿意簡化締約程序，獲得社會效益的最大化。總而

16、言之，海上貨物運輸合同格式條款之所以被人們認可而且存在于海上貨物運輸合同中而經久不衰，就是建立在當事人對交易效益追求和某些海上貨物運輸關系方的壟斷基礎上的。1874年出現的班*會（Conference Ring）組織即是明顯的例證。 海上貨物運輸合同格式條款不僅有其堅實的社會經濟基礎，而且也有其存在的利弊。首先，海上貨物運輸合同格式條款對于完善國際海上貨物運輸公約和國內立法有積極的意義。盡管海上貨物運輸合同格式條款有壟斷因素，但其存在在某程度上也是為了達成合同雙方當事人利益的平衡。因此，海上貨物運輸合同格式條款的變化與海上貨物運輸立法有著密切的聯(lián)系。由于造船技術、航海技術以及物流業(yè)的發(fā)展，以及

17、相關貿易關系的變革，這必然促使調整海上貨物運輸關系的立法要隨之變化以適應變化了的情況。而一般的立法與格式條款的訂立相比是滯后的。這樣，海上貨物運輸合同格式條款往往成為立法者的參考，并且對立法起到引導的功能。提單中的喜瑪拉雅條款（Himalaya Clause）本來是用來界定承運人的受雇人或代理人的法律地位，但其內涵已為海牙維斯比規(guī)則（HagueVisby Rules）和我國海商法所法律化。其次，某些原則性調整有關海上貨物運輸關系的法律規(guī)則淵源于海上貨物運輸合同的格式條款。比如著名的“航海過失免責”事由，為當今大多數國家的海上貨物運輸法律所堅持，就是淵源于早期的格式條款。航海過失免責事由，對于促

18、進海上貨物運輸業(yè)發(fā)揮了積極作用，就在今天仍然有著其強大的生命力。最后，海上貨物運輸合同格式條款彌補了有關海上貨物運輸法律規(guī)范的漏洞與不足。在定期船運輸中，船舶公司作為公共承運人（Public Carrier）負有一些強制性的責任和義務，這些強制性的責任和義務往往都訂在提單上。而提單對定期船運輸極其重要，定期船運輸合同多以提單為表現形式。船公司通常在提單背面條款中單方訂有具有格式條款性質的條款，這樣有助于調整海上貨物運輸法律關系方，即便在缺乏相關法律規(guī)定的情形下，格式條款起到了補充作用。當然，海上貨物運輸合同格式條款也存在著弊端與不足。主要是指由于海上貨物運輸合同格式條款中的壟斷因素所致。具體表

19、現為：1、各國有關法律對海上貨物運輸合同格式條款缺乏規(guī)范。在某種程度上，法律對海上貨物運輸合同格式條款采取了放任的立法態(tài)度。這樣可能會產生一定的不良后果。大量航運實務表明，海上貨物運輸合同格式條款的使用人和相對人的權利義務關系的平衡，完全依靠當事人的談判氣力，而不存在法律對相對人的特殊保護。10當然，對此，有關立法對海上貨物運輸關系中處于上風地位確當事人往往加以限制。海牙規(guī)則（Hague Rules）第3條就有此方面的規(guī)定。2.海上貨物運輸合同格式條款的存在對合同一方當事人形成被動局面，有失公允。這是很明顯的，也是由海上貨物運輸合同訂立時雙方當事人的地位不平衡決定的。提供海上貨物運輸合同格式條

20、款的一方往往利用這種不平衡為自己謀利。為了盡量達到海上貨物運輸合同當事人利益的平衡。我國海商法做了嘗試。海商法第44條規(guī)定：“海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無效。此類條款的無效，不影響該合同和提單或者其他運輸單證中其他條款的效力。”海商法第45條規(guī)定：“本法第四十四條的規(guī)定不影響承運人在章規(guī)定的承運人責任和義務之外，增加其責任和義務?！比?、海上貨物運輸合同格式條款的效力與解釋海上貨物運輸合同格式條款效力的理論基礎并不是同一的。海上貨物運輸合同是一種貿易合同，而格式條款訂進貿易合同中有幾種不同的理論：其一為“共同理解理論（Common Unders

21、tanding）”，其含義為，在貿易合同中，只要相對人了解使用人是以某特定種類的格式條款作為合同的內容，格式條款即被以為是該合同的一部分。對該理論，有學者反對，有學者支持。11其二為“系列交易理論（Course of Dealing）”。是指在貿易合同中，假如當事人之間連續(xù)地和重復地進行同類系列交易，在該系列交易中，含有格式條款的合同被長期連貫地使用著，即使沒有采取將該條款訂進合同的通常步驟，該條款也被以為是合同的組成部分。12其三是在“系列交易理論”的基礎上發(fā)展起來的“解釋知悉說”，它要求格式條款的使用人必須履行對相對人的提請義務。這一理論在英國法院得到認可，而且在斯珀林訴布拉德肖一案中法院

22、即采用此說。我國臺灣學者和大陸學者也支持該理論。13上述幾種理論都是關于格式條款在一般貿易合同中的法律效力情形。海上貨物運輸合同是一種特別的貿易合同，有其獨特性。筆者以為，“共同理解論”并不能適用于海上貨物運輸合同格式條款，原因在于海上貨物運輸法律關系復雜，不確定性因素多，而且海上貨物運輸經常涉及到第三人的利益。而且易產生糾紛，由于海上貨物運輸合同格式條款的效力大多情形下是相對的。“系列交易理論”較前一種理論有進步，但同樣不能適應海上貨物運輸合同大量存在格式條款的現實，而且很難調解傳統(tǒng)海上貨物運輸合同格式條款與被當事人修正以后的格式條款的沖突。筆者同樣不同意“解釋知悉說”。其原因在于海上貨物運

23、輸法是具有強制性的法律規(guī)范。之所以如此，一方面與保護可轉讓提單的善意受讓人的需要有關，另一方面強制性的規(guī)范能夠減少格式條款所附帶的風險。在“解釋知悉說”下，相對人實際上是否真正理解了格式條款，是在所不問的。這與海上貨物運輸合同法的強制性是相互排斥的。我國合同法第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定情形的或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。該規(guī)定同樣適用于海上貨物運輸合同格式條款的效力適用，也就是說，海上貨物運輸合同格式條款具有合同法第52條情形的，合同是無效的；同樣海上貨物運輸合同格式條款具有合同法第53條情形的，合同中的免責條款無效。另

24、外，海上貨物運輸合同格式條款假如賦予提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、免除對方權利的，該條款也屬無效。我國海商法并沒有規(guī)定海上貨物運輸合同格式條款無效果的后果。但根據合同法理論，該條款無效果后果應為：首先，假如將無效的格式條款訂進了海上貨物運輸合同中，該格式條款不生效力；其次，根本不答應無效的格式條款訂進在海上貨物運輸合同中；最后，海上貨物運輸合同成立后，在無效的格式條款觸及了海上貨物運輸合同的效力，將迫使該合同無效。當然，這必須明確海上貨物運輸合同格式條款的無效，并不即是海上貨物運輸合同的無效，二者是有區(qū)別的。任何合同都有解釋的題目。海上貨物運輸合同格式條款也不例外，對其進行解釋是屬

25、于合同解釋。法國民法典第1156條規(guī)定：“解釋合同時，應探討當事人的意愿，而不應拘泥于合同文字的字面意思。”這一規(guī)定，反映了意思自治的基本精神和意思表示理論的基本要求，是合同解釋的基本原則。14我國合同法第41條對合同中的格式條款做出專門的規(guī)定。同時合同法第125條對格式條款的解釋也做了規(guī)定。顯然，海上貨物運輸合同格式條款的解釋應遵循以下原則。其一，遵循按照通常理解予以解釋的原則。海上貨物運輸合同格式條款具有很強的專業(yè)性和技術性，往往有大量的航海技術和貿易金融知識于其中。這些專門性的知識可能非業(yè)外人所理解，這樣應盡量保護當事人的正當利益。其二，應遵循不利于海上貨物運輸合同格式條款提供者的解釋原

26、則。其道理很明顯：由于格式條款是由提供者預先擬好的，這勢必使格式條款的提供者優(yōu)先考慮自己的利益。在解釋格式條款時只有堅持此原則才能保護相對方的利益，這也是法律解釋所追求的公平公道的結果。德國一般契約條款法第5條規(guī)定：“一般契約條款之內容有疑義時，條款利用者承受其不利。”其三，應遵循海上貨物運輸合同非格式條款優(yōu)先適用的原則。所謂海上貨物運輸合同非格式條款，是指海上貨物運輸當事人經過特別協(xié)商達成一致而訂進海上貨運輸合同的條款。實務中，往往表現為在海上貨物運輸合同范本基礎上，就某一貨物運輸事宜雙方訂立的格式條款，或對合同范本業(yè)已存在的格式條款進行修改而成的。適用非格式條款優(yōu)先的解釋原則必須建立在海上

27、貨物運輸合同格式條款與非格式條款之間具有相關性的基礎上。同時格式條款與非格式條款之間具有相互排他性，而且海上貨物運輸合同格式條款與非格式條款能共存于一個海上貨物運輸合同中。海上貨物運輸合同非格式條款優(yōu)先適用原則的理由主要是體現了公平原則。由于格式條款不是雙方當事人協(xié)商的結果，易于體現格式條款提供單方的利益，而海上貨物運輸合同非格式條款是經過雙方當事人協(xié)商的結果，基本體現了當事人雙方的利益。四、海上貨物運輸合同格式條款提供者的義務海上貨物運輸合同格式條款提供者的義務，并不是指海上貨物運輸合同本身內容所規(guī)范的義務，而是一種特別的義務。根據我國合同法第39條第1款，海上貨物運輸合同格式條款提供者責任

28、與義務是一種法定義務，是由法律所規(guī)定的，同時，這種義務是一種先合同義務。由于該義務的承擔不以海上貨物運輸合同的成立或生效為條件要件，是一種在海上貨物運輸合同訂立過程中履行的義務，因而是一種特別義務。海上貨物運輸合同格式條款提供者同樣有下列義務：其一，公平擬約的義務。它要求海上貨物運輸合同格式條款提供者在擬定格式條款的內容時，應當依據公平的原則，公道地確定雙方當事人的權利義務關系，以便海上貨物運輸合同格式條款預先確定的利益關系均衡，風險分擔公道。海上貨物運輸合同格式條款多是由占壟斷地位的船舶所有人組織或者大的貨主組織訂立的，其格式條款是否公平公道通常的判定標準為：該格式條款是否符合合同法所確立的公平原則和老實信用原則等基本原則，該格式條款是否符合意欲訂立的合同類型所應具備的一般權利義務關系模式等。對于金康合同中的繞航條款，其效力有時會因違反公平原則而無效。其二，提醒的義務。提醒義務是指在利用海上貨物運輸格式條款訂立合同時，格式條款的提供者應當提醒對方當事人留意免除或者限制其責任的條款，以使對方當事人做出是否訂立格式合同的決定。海上貨物運輸中法律關系中有大量的獨