律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務操作指引(共7頁).docx

1、律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務操作指引（中、下）第七章    商品房交付時間、交接(交付程序)與初始記(大產權證)、                       買受人房屋所有權證(小產權證)的辦理與取得                第一節(jié)商品房交付時間第95條一般規(guī)定    9

2、51詞語定義    商品房交付時間：指開發(fā)商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發(fā)商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗并接受房屋的期限。    952法律規(guī)定    商品房銷售管理辦法第30條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)應當按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產開發(fā)企業(yè)應當承擔違約責任。因不可抗力或者當事人在合同中約定的其他原因，需延期交付的，房地產開發(fā)企業(yè)應當及時告知買受人。    司法解釋第15條、第17條對此也作了規(guī)定。第96條律師為買受人提供法律服務的內容

3、60;   961審查合同對商品房交付期限的約定，在開發(fā)商未能按約交付商品房時，指導、協(xié)助買受人固定證據(jù)，并按照合同約定，及時行使合同解除權。    962審查開發(fā)商是否已按照規(guī)定及約定完成了相應的交付前義務，如，是否已按約交納物業(yè)維修基金，是否取得住宅交付使用許可證等。第97條律師為買受人提供法律服務時的重點內容    在開發(fā)商未能按約交付商品房時，應及時出具法律意見書告知買受人其按照法律規(guī)定和合同約定所享有的權利，以及如何行使權利。第98條律師為買受人提供法律服務時的風險提示    應注意合同對于交付時間實現(xiàn)的要求，如是

4、否要求必須以書面通知為前提，則在開發(fā)商未按約發(fā)出書面通知時，應告知買受人可視為開發(fā)商未按交付時間交房。 第二節(jié)商品房交接(交付程序)第99條一般規(guī)定    991詞語定義    商品房交接(交付程序)，指開發(fā)商與買受人在商品房買賣合同中約定的，開發(fā)商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗并接受房屋的過程。    992法律規(guī)定    商品房銷售管理辦法第31條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)銷售商品房時設置樣板房的，應當說明實際交付的商品房質量、設備及裝修與樣板房是否一致，未作說明的，實際交付的商品房應當與

5、樣板房一致。    商品房銷售管理辦法第32條規(guī)定，銷售商品住宅時，房地產開發(fā)企業(yè)應當根據(jù)商品住宅實行質量保證書和住宅使用說明書制度的規(guī)定(以下簡稱規(guī)定)，向買受人提供住宅質量保證書、住宅使用說明書。    商品房銷售管理辦法第34條規(guī)定，房地產開發(fā)企業(yè)應當在商品房交付使用前，按項目委托具有房產測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產行政主管部門審核后用于房屋權屬登記。    商品房銷售管理辦法第35條規(guī)定，商品房交付使用后，買受人認為主體結構質量不合格的，可以依照有關規(guī)定委托工程質量檢測機構重新核驗。經核驗，確屬主體結構質量不合格的

6、，買受人有權退房；給買受人造成損失的，房地產開發(fā)企業(yè)應當依法承擔賠償責任。    司法解釋第11條規(guī)定，對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風險，在交付使用前由出賣人承擔，交付使用后由買受人承擔；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當理由拒絕接收的，房屋損毀、滅失的風險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。     司法解釋第13條規(guī)定，因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。第100條律師為買受人提供法律

7、服務的內容    1001實地陪同買受人對房屋進行查驗，按照法律規(guī)定和合同約定，提出存在的不符合規(guī)定和約定之處，并告知買受人享有的權利。    1002對房屋存在的質量問題，與開發(fā)商按照法律規(guī)定和合同約定進行談判，要求賠償或承擔違約金，起草談判協(xié)議，必要時告知買受人可行使合同解除權。    1003對房屋存在的面積問題，與開發(fā)商按照法律規(guī)定和合同約定進行談判，要求賠償或承擔違約金，起草談判協(xié)議，必要時告知買受人可以行使合同解除權。    1004協(xié)助買受人辦理房屋的交接手續(xù)。    1005協(xié)助

8、買受人審查、簽署有關協(xié)議，如業(yè)主公約、承諾書等。若在簽訂商品房預售合同時，已經簽訂臨時的業(yè)主公約等，應審查協(xié)議內容是否與原來的有變更，以及變更后對買受人的法律意義。    1006協(xié)助買受人辦理物業(yè)管理的相關手續(xù)。第101條律師為買受人提供法律服務時的重點內容    1011審查商品房買賣合同是否存在可撤銷或無效的情形，若存在此類情形的，應出具書面法律意見書告知買受人，并提供相應的解決方案。    1012在審查合同不存在可撤銷或無效情形時，繼續(xù)審查合同對于交付標準、交付程序、違約責任、合同解除條款等的約定，并告知買受人。 

9、   1013審查房地產項目曾經發(fā)布的各類廣告等宣傳資料，對于可構成要約的內容，應告知買受人作為交接驗房的內容之一。    1014  審查合同是否約定交付房屋與樣板房相同，或者是哪些方面相同，告知買受人作為交接驗房的內容之一。    1015審查開發(fā)商應具備的有關文件，包括可能需要的規(guī)劃驗收批準文件、建設工程竣工驗收備案表、房屋面積實際測繪報告書、住宅質量保證書、住宅使用說明書等法律規(guī)定或合同約定的其他文件，對于不能按要求提供上述文件的，買受人可以拒絕接收房屋。    1016作為買受人的律師，考慮到驗

10、房需要非常豐富的建筑類專業(yè)知識，可提示買受人委托有資質的驗房師驗房，律師應協(xié)助做好證據(jù)固定工作。驗房內容包含戶型、朝向、結構、層高、面積、裝飾、供熱、采暖方式等是否符合原合同約定。    1017對于擬交接房屋存在質量問題的，應區(qū)分不同質量問題予以不同對待。首先應確定質量是否合格，若雙方對此有重大分歧，應委托有資質的房屋質量檢測部門予以鑒定。對于質量經檢驗合格的，一些細小的房屋質量問題，可按照保修約定，要求開發(fā)商承擔維修義務；對于不能修復但又不影響房屋正常使用的質量問題，可通過協(xié)商，以賠償金的形式解決；對于質量不合格的，則在開發(fā)商修復至合格之前，均可拒絕接收；或按約行使合同

11、解除權。    1018對于面積與約定不符的情況處理。根據(jù)商品房銷售管理辦法的規(guī)定，商品房建筑面積由套內建筑面積和分攤的共有建筑面積組成，套內建筑面積部分為獨立產權，分攤的共有建筑面積部分為共有產權，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對其享有權利，承擔責任。一般應以商品房產權登記面積為實際面積，若開發(fā)商或買受人對此有異議，可委托有資質的鑒定單位予以重新測繪。買受人可按照合同約定或法律規(guī)定，就面積的差異進行補償或行使合同解除權。    1019查驗擬交付房屋內的上水、下水、電、供熱、燃氣等市政基礎設施，檢查各項設備的完好程度及使用狀況，如有不符、缺少或損壞等情況，

12、應詳細作好書面記錄，并要求房地產開發(fā)企業(yè)書面承諾更換或配齊的日期。    10110查驗電梯、公共綠地、公共道路、公共停車場、幼兒園、學校、會所、購物中心、體育設施等公共設施是否如期達到約定條件。    10111提示查驗擬交付房屋及其所在樓座、所在小區(qū)的設計或規(guī)劃是否變更。一般對于非現(xiàn)房銷售的商品房，合同中會約定設計和規(guī)劃變更以政府部門最后批準的為準，所以，在發(fā)現(xiàn)設計或規(guī)劃存在變更的情況下，應確認是否系政府部門批準，若非經政府部門批準，提示開發(fā)商可能需承擔的違約責任，提示買受人因此所享有的權利。    10112如果買受人購買商品房

13、時一并購買了地下車位，應提醒買受人對地下車位是否已經驗收合格，以及是否符合雙方約定予以查驗。    10113基于司法解釋規(guī)定除法律規(guī)定或合同約定外，轉移占有即視為交付，且一般將房屋鑰匙交接作為轉移占有的標志，所以，在接受買受人委托時，要提示買受人，在房屋尚不具備交付條件時，不應輕易接受開發(fā)商提供的房屋鑰匙，以避免不必要的爭議。    10114若按照法律規(guī)定和合同約定，買受人選擇解除合同的，作為買受人的律師應提示、協(xié)助買受人妥善解除按揭貸款合同；若因解除按揭貸款合同，使買受人遭受損失的，律師應提示并協(xié)助買受人向開發(fā)商提出賠償。   

14、 10115在房屋實地驗收通過后，按照實際面積，與開發(fā)商最終結算房款，并向開發(fā)商按照法律規(guī)定索取發(fā)票。    10116從開發(fā)商或其聘請的前期物業(yè)公司處取得房屋鑰匙，共同確認水、電、煤的底數(shù)。    10117審查開發(fā)商聘請的前期物業(yè)公司的資質是否符合要求，在不符合要求的情況下，應出具法律意見書告知買受人所享有的權利。    10118指導買受人與前期物業(yè)管理企業(yè)簽訂前期物業(yè)管理服務協(xié)議，指導買受人辦理物業(yè)管理費的交納手續(xù)。第102條律師為買受人提供法律服務時的風險提示    1021  應按照

15、商品房銷售管理辦法第31條至第35條及司法解釋第11條至第13條，對商品房交付的原則性法律規(guī)定，結合買受人簽訂的房屋買賣合同的實際，出具指導性的法律意見書，其中應特別注意房屋交付應具備的標準及相應的法律后果。    1022開發(fā)商未能按照約定標準交付房屋的，應及時出具法律意見書，告知買受人所享有的權利。 第三節(jié)買受人房屋所有權證(小產權證)的辦理與取得第103條一般規(guī)定                      買受人房屋所有

16、權證(小產權證)即為商品房房屋權屬證書，一般由買受人在開發(fā)商的協(xié)助下自行辦理。    商品房銷售管理辦法第34條規(guī)定：房地產開發(fā)企業(yè)應當在商品房交付使用之日起60日內，將需要由其提供的辦理房屋權屬登記的資料報送房屋所在地房地產行政主管部門。房地產開發(fā)企業(yè)應當協(xié)助商品房買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續(xù)。    司法解釋第18條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權屬證書的，除當事人有特殊約定外，出賣人應當承擔違約責任：    (1)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權登記的期限；   

17、(2)商品房買賣合同的標的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；    (3)商品房買賣合同的標的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，可以按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算。    司法解釋第19條規(guī)定，商品房買賣合同約定或者城市房地產開發(fā)經營管理條例第33條規(guī)定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過1年的，由于出賣人的原因，導致買受人無法辦理房屋所有權登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應予支持。第104條律師為買受人提供法律服務的內容  &#

18、160; 1041  指導、協(xié)助買受人辦理商品房房屋權屬證書。    1042如因開發(fā)商原因導致無法按期辦理房屋權屬證書，協(xié)助買受人按照法律規(guī)定要求賠償或解除合同。第105條律師為買受人提供法律服務時的重點內容    在協(xié)助買受人辦理房屋權屬證書時，需要先至當?shù)氐闹鞴懿块T或其官方網站，查詢所需資料，繳稅費標準，以及辦理流程，并提示買受人，也可考慮采用出具法律意見書的形式。如在上海，一般流程是：先至開發(fā)商處簽署房屋交接，再至指定銀行交納維修基金，再攜帶房屋交接書、身份證明、全額發(fā)票至當?shù)刂鞴懿块T繳納契稅，最后攜帶上述資料至當?shù)刂鞴懿块T辦

19、證窗口辦理買受人房屋所有權證(小產權證)。    若委托開發(fā)商辦理的，則在按照開發(fā)商要求提供全部資料后，應讓開發(fā)商簽收，以免非因買受人資料不全而導致無法按期辦理買受人房屋所有權證(小產權證)時發(fā)生爭議。若因開發(fā)商原因，致使無法按期辦理房屋權屬證書的，應提示買受人其所享有的權利，并協(xié)助買受人與開發(fā)商談判，要求承擔違約金或賠償損失，甚至按照約定要求解除合同。    若按照法律規(guī)定和合同約定，買受人選擇解除合同的，作為買受人的律師應提示、協(xié)助買受人妥善解除按揭貸款合同。且若因解除按揭貸款合同，使買受人遭受損失的，律師應提示并協(xié)助買受人向開發(fā)商提出賠償。第106

20、條律師為買受人提供法律服務時的風險提示    在該階段，律師的任務就是至當?shù)刂鞴懿块T或其官方網站，查詢辦理買受人房屋所有權證(小產權證)所需要的全部資料，包括需要開發(fā)商協(xié)助提供的資料，并出具法律意見書告知買受人。第四節(jié)物權取得風險(商鋪、住宅與建設工程優(yōu)先受償)第107條一般規(guī)定    合同法第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受

21、償。    最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復(以下簡稱批復)第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權不得對抗買受人。    批復第3條規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。    批復第4條規(guī)定，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。第108條律師為買受人提供法律服務的內容    1081指導買受人按照

22、批復交付購買商品房的全部或者大部分款項，以確保優(yōu)先受償權不能對抗買受人。    1082發(fā)生建設工程在辦理完成初始登記(大產權證)之前被查封，導致無法按照約定交付房屋，辦理買受人房屋所有權證(小產權證)的情況下，指導、協(xié)助買受人根據(jù)法律規(guī)定、合同約定和實際情況保護自身的合法權益。    1083在發(fā)生建設工程被折價或者拍賣時，且不屬于批復規(guī)定的可以對抗優(yōu)先受償權的買受人，則指導、協(xié)助買受人與開發(fā)商談判，妥善處理合同解除事宜。第109條律師為買受人提供法律服務時的重點內容    1091協(xié)助買受人做好預告(預售)登記工作。正是基于在商品

23、房預售等不動產交易中，買受人常常處于弱勢，如果不進行預告登記，則很可能造成一房二賣，致使買受人的權益無法實現(xiàn)。所以，一定要協(xié)助買受人，要求開發(fā)商按照規(guī)定，進行預告(預售)登記。    1092  告知買受人大部分或全部交清房款的法律意義，若買受人選擇交納小部分房款時，應及時出具法律意見書。    1093  一旦發(fā)生工程項目被折價或拍賣，且施工單位行使優(yōu)先受償權的情況下，即使房地產證暫時無法得到辦理，也應根據(jù)實際情況，提示買受人正確地選擇維護自身權益的合法手段。因為在工程建設過程中，開發(fā)商需要支付的不但有工程款，往

24、往還有銀行貸款，而所謂工程款優(yōu)先受償，也就意味著銀行貸款的受償順序在工程款之后，而若此時，買受人選擇解除合同，已付房款的返還將在銀行貸款之后，很可能會得不到補償。所以，恰當?shù)木S權手段是需要律師在這個階段協(xié)助買受人選擇的。第110條律師為買受人提供法律服務時的風險提示    應根據(jù)工作進度及實際需要，及時出具法律意見書，特別是如果發(fā)生項目在大產權證辦理之前被查封，房屋無法按時交付，買受人無法按時取得買受人房屋所有權證(小產權證)的情況下，如何維護自身權益以及相應的法律和現(xiàn)實后果等，并做好簽收工作，以固定工作內容.       

25、       第八章  訴訟、仲裁前的調解 第111條一般規(guī)定    商品房買賣合同糾紛在進入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規(guī)定，在合同中約定或合同簽訂后共同選擇調解人進行調解，以達到快捷、高效、低成本地解決糾紛。    1111調解人的確定    111·1·1調解人可以在省級律師協(xié)會建筑與房地產專業(yè)委員會專家?guī)臁⑹〖壔蛩诘厥新蓭焻f(xié)會常務理事、民事業(yè)務委員會或者消費者協(xié)會推薦的專家中選擇，雙方可選擇由一名調解人進行調解或者3

26、名調解人組成調解小組進行調解。    111·1·2由1名調解人進行調解的，該調解人由雙方共同在專家?guī)熘羞x擇確定。雙方選擇由調解小組進行調解的，則各自選擇1名專家，再由雙方共同選擇1名專家作為調解小組的組長，由公證處在雙方均在場的情況下抽簽確定。    111·1·3如果合同中已經包括備選調解人名單，除有人不能或不愿接受作為調解人外，雙方應從備選名單上選擇調解人。    111·1·4若雙方在合同約定或者雙方商定的時間內未能就調解人的選擇達成一致意見，或者雙方共同選擇的調解人

27、拒絕履行職責或不能履行職責后14天內，雙方未能重新達成一致意見，則按合同約定雙方調解程序終結。    111·1·5調解人的報酬，包括調解的其他費用，應在雙方選擇調解人時商定，由雙方各自承擔上述報酬和費用的一半。    1112調解準備    調解人或調解小組組長事先應根據(jù)案件具體情況，籌劃進行調解的時間、范圍、參與人員及議題的先后順序。調解雙方事先應準備好相關資料，以備展示或查閱。    1113調解程序    111·3·1  調解

28、由調解人或調解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進行。雙方應對爭議事項進行充分闡述后，參照法律規(guī)定、合同約定、交易習慣，以平等、互諒的原則尋求調解方案。    111-3·2在調解過程中，可選擇一攬子解決雙方全部的爭議事項，也可對部分爭議事項先協(xié)商一致，其余爭議事項留待后續(xù)解決。    1114調解時間    調解人進行調解的時間一般以不超過56天為宜，防止久調不決而影響委托雙方的權益。    1115調解效力    11151  在調解過程中，應及時將已達成一致意

29、見的事項制作成會議紀要、補充協(xié)議等書面文件，交雙方授權人員簽字或加蓋法人公章或合同章。    11152雙方如無法對爭議事項的權利義務分配達成一致意見，亦可對商品房買賣合同履行過程中的事實情況予以確認，以固定事實，有利于繼續(xù)協(xié)商或進行訴訟。    11153無論雙方是否達成一致意見，調解人或調解小組均應在約定的調解期限內作出調解決定，調解應對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調解決定之日起14天內向對方發(fā)出不認可調解決定的通知。    任何一方在收到調解決定之日起14天內向對方發(fā)出不認可調解決定的通知的，調解人或調解小組作出的調解決

30、定對雙方均無約束力。調解不成的，雙方均有權按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。    如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序，任何一方如果未經調解而直接進入仲裁或訴訟程序，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回。第112條律師為買受人提供法律服務時的內容    律師應當協(xié)助買受人選定調解人。    律師應當做好調解準備，收集好調解有關的資料并進行系統(tǒng)的整理和歸納，并提交給調解人。    律師在調解過程中，應當歸納爭議焦點并形成書面意見提交給調解人。    律師應提醒買受人在調解過程中嚴格遵照合同約定的調解程序

31、及有關期限要求。第113條律師為買受人提供法律服務時的重點內容    調解期限屆滿如仍未達成調解協(xié)議的，律師應當及時通知調解人及開發(fā)商終止調解，防止久拖不決。    如買受人收到調解決定后不予認可的，律師應當及時向調解人和買受人表明不予認可，并開始進行訴訟或仲裁準備。第114條律師為買受人提供法律服務時的風險提示    如合同約定調解是仲裁或訴訟前置程序的，律師應提醒買受人如果未經調解而直接進入仲裁或者訴訟，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回請求。    買受人應當注意合同約定的有關期限，如合同約定的在收到調解決定之日起

32、14天內向對方發(fā)出不認可調解決定的通知，以及在56天調解期限屆滿后及時發(fā)出終止調解的通知。         第九章  律師為買受人提供非訴訟法律服務時自身風險的防范及相關內容第一節(jié)律師與委托方簽訂、履行委托協(xié)議及相關內容第115條協(xié)議簽訂之前對開發(fā)商的審核和調查    買受人對開發(fā)商的審核和調查(參照第8條)第116條利害關系的審查    律師應當根據(jù)律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、律師事務所管理辦法，審查律師事務所及代理律師和委托方的利害關系。  &

33、#160; 116·1  利益沖突，是指同一律師事務所代理的委托事項與該所其他委托事項的委托人之間有利益上的沖突，繼續(xù)代理會直接影響相關委托人的利益的情形。    1162在接受委托之前，律師及其所屬律師事務所應當進行利益沖突查證。只有在委托人之間沒有利益沖突的情況下才可以建立委托代理關系。    116·3擬接受委托人委托的律師已經明知訴訟相對方或利益沖突方已委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關系人的，應當予以回避，但雙方委托人簽發(fā)豁免函的除外。    1164律師在接受委托后知道訴訟相對方或

34、利益沖突方委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關系人，應及時將這種關系明確告訴委托人。委托人提出異議的，律師應當回避。    116·5  律師在接受委托后知道訴訟相對方或利益沖突方已委聘同一律師事務所其他律師的，應由雙方律師協(xié)商解除一方的委托關系，協(xié)商不成的，應與后簽訂委托合同的一方或尚沒有支付律師費的一方解除委托關系。    116·6  曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，即使在解除或終止代理關系后，亦不能再接受與前任委托人具有利益沖突的相對方委托，辦理相同的法律事務，除非前任委托人

35、做出書面同意。    116·7  曾經在前一法律事務中代理一方法律事務的律師，不得在以后相同或相似法律事務中運用來自該前一法律事務中不利于前任委托人的相關信息，除非經該前任委托人許可，或有足夠證據(jù)證明這些信息已為人所共知。    116·8  委托人擬聘請律師處理的法律事務，是該律師從事律師職業(yè)之前曾以政府官員或司法人員、仲裁人員身份經辦過的事務，律師和其律師事務所應當回避。    1169律師不得在同一非訴法律事務中為雙方當事人擔任代理人。    11

36、6·10律師在未征得委托人同意的情況下，不得接受對方當事人辦理其他法律事務的委托，但辦結委托事項后除外。    11611律師不得借提供法律服務的便利謀取當事人的利益，包括但不限于炒賣樓花、以明顯低于市場價購人商品房等行為。第117條委托協(xié)議的簽訂    1171原則    律師事務所應當確定“統(tǒng)一收案、統(tǒng)一收費、統(tǒng)一標準”的原則。    1172收案條件    委托人的要求和主張應符合中華人民共和國律師法(以下簡稱律師法)、律師職業(yè)行為規(guī)范的有關要求，對委托人的要求和主張違法，經指出

37、不肯采納律師的意見，有違反律師執(zhí)業(yè)避免利益沖突規(guī)則的規(guī)定，以及不能接受委托的其他情形不予收案。    1173委托程序    (1)接待律師審查委托人委托資格；    (2)填寫收案審批表，送律師事務所主任或主管律師審批，指定承辦律師或按委托人的要求指定承辦律師；    (3)簽訂委托代理合同一式兩份，委托人收存一份，承辦律師附卷存檔一份；    (4)委托人按照委托代理合同的約定，交納律師費；    (5)辦理收案登記，編號建立案卷。    1174委托

38、代理合同重點條款    律師應當與委托人就委托事項的代理范圍、代理內容、代理權限、代理費用、代理期限等進行討論，經協(xié)商達成一致后，由律師事務所與委托人簽署委托代理協(xié)議或者取得委托人的確認。    11741  明確界定非訴訟法律服務的范圍和內容    (1)律師與開發(fā)商簽訂的項目非訴訟委托代理合同應包括以下內容：    律師非訴訟服務項目的概況、已取得的相關證件的名稱、項目的進展情況。    律師服務的主要內容：    營銷代理商的談判；  &#

39、160; 起草購房須知、定金合同、訂購書、認購書，并修改商品房買賣合同及補充協(xié)議、物業(yè)服務合同和業(yè)主公約等法律文件；    出具法律意見書；    解答客戶就本項目的法律咨詢；    與按揭銀行進行項目合作談判；    監(jiān)督商品房買賣合同簽定后的履行；    處理商品房交付的相關法律問題等。律師應根據(jù)與開發(fā)商協(xié)商的服務范圍和內容進行具體的約定。    (2)律師與買受人簽訂的非訴訟委托代理合同應包括以下內容：    對開發(fā)商的資信調查； 

40、60; 對項目銷售的合法性調查；    審查開發(fā)商提供的樓書、廣告等宣傳資料；    審查開發(fā)商起草的訂單、合同、補充協(xié)議、附件等法律文件；    代理委托人與開發(fā)商談判；    提出律師的法律意見等，律師應根據(jù)與買受人協(xié)商的服務范圍和內容具體約定。    律師在簽訂非訴訟法律服務合同時，應盡量明確和細化服務的內容和范圍，使之具有可量度性，以避免產生糾紛。    11742 由于商品房買賣受到市場因素等多方面原因的影響，若開發(fā)商委托的范圍為整個規(guī)劃區(qū)劃內的商品房，則可能銷售的

41、時間跨度很長，因此律師應與委托人約定具體的服務期限以及超出服務期限的收費方式。如是按時間段約定收費辦法，超出服務期限后，超過部分律師收費金額因按增加的時間同比例增加；如是按完成任務約定，應約定因開發(fā)商原因使該項目遲遲不能對外銷售或無法交付時，律師應有的合同解除權和損失賠償權。    11743委托協(xié)議中應明確約定在本項目法律服務中律師的代理權限，如多項服務內容的代理權限不同，應分別約定。    11744 如確有部分內容在代理合同簽訂時無法明確代理權限的，雙方應約定以委托人出具的委托書的授權為準。    11745律師服務費。具體參照

42、司法部、國家發(fā)展改革委員會2006年12月1日頒布實施的律師服務收費管理辦法。律師費用的收取應當遵循平等協(xié)商、合理公平的原則。律師事務所應當嚴格執(zhí)行價格主管部門會同同級司法行政部門制定的律師服務收費管理辦法和收費標準。    律師收費應當考慮以下合理因素：   (1)從事法律服務所需工作時間、難度、包含的新意和需要的技巧等；   (2)接受這一聘請會明顯妨礙律師開展其他工作的風險；   (3)同一區(qū)域相似法律服務通常的收費數(shù)額；   (4)委托事項涉及的金額和預期的合理結果； 

43、60;(5)由委托人提出的或由客觀環(huán)境所施加的法律服務時間限制；   (6)律師的經驗、聲譽、專業(yè)水平和能力；   (7)費用標準及支付方式是否固定，是否附有條件；    (8)合理的成本。    律師收費方式依照國家規(guī)定或由律師事務所與委托人協(xié)商確定，可以采用計時收費、固定收費、按標的比例收費。在一個委托事項中可以約定一種或幾種方式，但一定要明確無歧義。    如采用計時收費的，應在委托合同中約定律師計費時間的計算方式(如通常約定每小時為一個計費單位)，還應約定律師工作時間單的確認程序。

44、60;   以非訴訟結果作為律師收費依據(jù)的，該項收費的支付數(shù)額及支付方式應當以協(xié)議形式確定，應當明確計付收費的法律服務內容、計付費用的標準、方式，包括調解不同結果對計付費用的影響，以及調解中的必要開支是否已經包含于風險代理酬金中等。    實行風險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標的額的30。關于此節(jié)風險代理的限額，律師應當密切注意最新的法律規(guī)定和當?shù)厮痉ü芾聿块T或律協(xié)的特別規(guī)定。    委托代理合同中應明確約定律師費的計付辦法、付款方式、付款時間、差旅費的承擔問題等。    雙方應在委托代理合同中約定相應的違約責

45、任和提前解除合同的處理辦法等。    1175律師委托合同簽訂后應注意的事項    律師不得私自收案、收費。委托人所支付的費用應當直接交付律師所在的律師事務所，律師不得直接向委托人收取費用。委托人委托律師代交費用的，律師應將代收的費用及時交付律師事務所。    律師不得索要或獲取除依照規(guī)定收取的法律服務費用之外的額外報酬或利益。    律師事務所收取的法律服務費用，應當在計人會計賬簿后才可以按規(guī)定項目和開支范圍使用。    律師事務所不得向委托人開具非正式的律師收費憑證。   

46、; 律師事務所因合理原因終止委托代理協(xié)議的，有權收取已完成部分的費用。    委托人因合理原因終止委托代理協(xié)議的，律師事務所有權收取已完成部分的費用。    委托人單方終止委托代理協(xié)議的，應按約定支付律師費。    1176不可撤銷委托的風險提示    律師在商品房買賣非訴法律服務的委托合同中往往約定了“委托人的授權委托為不可撤銷的授權委托”的內容，律師應當注意到該約定的法律風險。根據(jù)合同法第410條的規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除合同，因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由之外，應當賠償損

47、失。因此，律師在委托合同中應當側重約定，當委托人除了不可歸責于律師事由的原因解除委托合同時，委托人應當向律師承擔賠償責任的內容。賠償條款的約定，可根據(jù)律師已經完成的工作量、委托事務的進展程度、解除委托給律師事務所造成的損失等因素考量。    1177律師過錯賠償限額的風險提示    律師在商品房買賣非訴法律服務的委托合同中往往限定“律師執(zhí)業(yè)過錯的賠償限額條款”，但律師應當注意該約定的法律風險。根據(jù)法律規(guī)定，律師和律師事務所不得免除或限制因為違法執(zhí)業(yè)和執(zhí)業(yè)過錯給委托人造成損失所應承擔的民事責任。因此，律師應當提高執(zhí)業(yè)水平和加強執(zhí)業(yè)規(guī)范，避免執(zhí)業(yè)風險的出現(xiàn)。

48、    117·8違約責任的約定。委托合同中應明確約定，雙方違約的行為范圍、違約損失的計算、違約責任的承擔以及違約行為發(fā)生時，守約方的權利和救濟措施。    117·9為進一步明確委托代理事宜，建議律師在簽訂委托代理合同的同時做好收接案筆錄，就委托代理范圍、工作要求、工作方式、人員安排、委托方應提交的資料和應予以配合的事宜，以及律師服務的深度、項目非訴訟法律服務中可能涉及的法律風險等予以明確，以避免產生委托人與律師約定不明或風險提示不清的糾紛。第118條委托協(xié)議的履行、轉讓、變更、終止    118·l

49、律師應當謹慎、誠實、客觀地告知委托人委托事項可能出現(xiàn)的法律風險，并在必要時出具法律意見書交委托人簽收。    118·2在委托合同履行的過程中，應定期書面報告委托事務的處理情況，包括已經處理完畢的法律事務及下一步的工作計劃；如出現(xiàn)簽訂委托合同時無法預料的問題，應及時提出建議并與委托人簽訂補充協(xié)議。    律師應將工作記錄和工作匯報按時間順序裝訂成冊備查。    118·3律師應當嚴格按照法律規(guī)定的期間、時效以及與委托人約定的時間，辦理委托事項。    118·4律師接受委托后，只能在委

50、托權限內開展執(zhí)業(yè)活動，不得擅自超越委托權限。    118·5律師在進行受托的法律事務時，如發(fā)現(xiàn)委托人所授權限不能適應需要時，應及時告知委托人，在未經委托人同意或辦理有關的授權委托手續(xù)之前，律師只能在授權范圍內辦理法律事務。    118·6律師接受委托時必須與委托人明確規(guī)定包括程序法和實體法兩方面的委托權限。委托權限不明確的，律師應要求委托人重新出具有明確授權的委托書。    118·7律師事務所簽訂委托合同后若出現(xiàn)確需轉讓、變更或者解除委托協(xié)議的情況的，律師應做好如下工作：   (

51、1)應當及時與委托人協(xié)商和溝通，征得委托人同意。   (2)如系委托合同轉讓的，應由委托人、原承辦該非訴訟法律事務的律師事務所及受讓的律師事務所簽訂轉讓協(xié)議，明確各方的權利義務，特別是涉及律師服務的風險界定和費用劃分支付等問題。    (3)如系委托合同變更的，應明確所涉變更內容及變更的時間節(jié)點。    (4)如系委托合同解除的，雙方應在補充協(xié)議中確認律師已完成的工作成果、應支付的律師費用金額和支付時間、律師非訴訟服務的風險界定等。如出現(xiàn)委托合同的轉讓或解除事項，原承辦律師應同時將已完成的工作成果和相關資料移交委托人，雙方辦妥交接手續(xù)

52、；原承辦律師還應出具一份工作小結，陳述已完成的工作和尚需完成的工作內容，并提出需提請委托人注意的事項。    1188未經委托人同意，律師不得將委托人委托的法律事務轉委托他人辦理。    1189律師在接受委托后出現(xiàn)突患疾病、工作調動等情況，需要更換律師的，律師事務所應當及時告知委托人。委托人同意更換律師的，應取得委托人的書面確認意見，承辦律師之間要及時移交材料，并通過律師事務所辦理相關手續(xù)。    11810非經委托人同意，律師不能因為轉委托而增加委托人的經濟負擔。    1181l律師在委托權限內完成了受托的法

53、律事務，應及時告知委托人。律師與委托人明確解除委托關系后，律師不得再以被委托人的名義進行活動。    11812律師接受委托后，無正當理由不得拒絕履行協(xié)議約定的職責，不得無故終止代理。    11813若委托協(xié)議約定的服務期限屆滿，或者終止條件出現(xiàn)，律師應當及時書面告知委托人委托協(xié)議終止，并總結委托事項的履行情況，作好有關文件資料的交接工作，辦理書面交接手續(xù)。    11814律師在辦理委托事項過程中出現(xiàn)下列情況，律師事務所應終止其代理工作：   (1)與委托人協(xié)商終止；   (2)承辦律師被取

54、消或者中止執(zhí)業(yè)資格，委托人不同意更換其他律師的；   (3)發(fā)現(xiàn)不可克服的利益沖突；   (4)承辦律師的健康狀況不適合繼續(xù)代理，委托人不同意更換其他律師的；   (5)委托人的要求不符合法律規(guī)定或律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律要求的，律師繼續(xù)代理將違反法律或者律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。    11815  出現(xiàn)上述終止代理情形的，律師事務所應當盡可能提前向委托人發(fā)出通知，律師事務所應當盡量不使委托人的合法利益受到影響。第二節(jié)律師為委托方提供法律服務時的操作程序    第119條商品房買賣合同簽

55、訂前的審查與調查(參照本指引第一編第一章)，并在結束時向委托人出具法律意見書。    第120條律師代表委托方在和對方談判之前，應仔細審閱開發(fā)商制定的銷售合同條款，以維護買受人利益角度出具法律意見書。    第121條雙方律師代表委托方進行談判后，律師應與對方簽訂最后確認文件及合同主要內容的確認文件。    第122條商品房買賣合同的簽訂與登記備案(參照本指引第一編第二章、第三章)，并出具法律意見書。    第123條買賣合同履行，主要為義務的履行，應及時提醒委托當事人履行買賣合同義務；若當事人不履行或不及時履行，

56、應出具法律意見書，告之不履行的法律后果。    第124條合同變更、終止之前出具法律意見書(參照本指引第一編第四章)。    第125條商品房交付與大產權證、小產權證的取得(參照本指引第一編第五章)。第三節(jié)律師為買受人提供法律服務的基本模式及內容第126條買受人委托的法律服務調查范圍   (1)調查出賣人工商登記檔案。   (2)調查商品房所有權情況。   (3)調查商品房土地使用權情況。   (4)調查商品房預售或銷售的批準備案文件。   (5)調查商品

57、房項目的建設進度和具體建設指標(用途、層高、綠化率、建筑密度、日照、車位、公共設施和公共配套等)。   (6)調查商品房是否存在租賃的情況。   (7)調查商品房項目涉及抵押、施工承包人的優(yōu)先受償權、查封等權利限制的情況。   (8)調查出賣人重大債權債務情況。   (9)調查涉及的訴訟、仲裁或行政處罰情況。   (10)調查購買商品房物業(yè)涉及的稅費成本。第127條調查服務的方法和途徑    1271深入目標公司辦公現(xiàn)場    律師應直接與被調查公司代表或

58、個人面談，商談有關調查事宜，爭取獲取對方的配合。事先應制作一份盡職調查清單，列明調查所需要的各種文件資料。    1272  向行政機關調查核實情況    商品房開發(fā)建設項目的立項、審批、登記、備案等行政許可事項，均由各政府行政主管機關負責，因此也是獲取目標企業(yè)和目標項目的各項合法信息的重要來源。主要行政主管部門包括發(fā)改委、規(guī)劃局、建委、工商局、土管局、房管局、稅務局、外匯管理局等機構。    1273詢問目標公司員工和客戶代表    律師通過詢問、問卷調查獲取重要的或有異議的信息，應在調查過程

59、中作出書面記錄，并要求被調查人簽字留存。    1274與合同的債權人、債務人當面溝通    對于重大合同、侵權責任的債務，律師有必要與合同相對方或被侵害人面洽，調查核實合同的簽訂過程與實際履行情況。調查可以通過談話記錄或書面說明等方式進行。    1275與專業(yè)人士適當交流    對盡職調查過程中涉及的專業(yè)建筑方面、財務方面、稅務方面的情況，應向其他專業(yè)人士咨詢，吸取各方面的專業(yè)知識，這將更有利于律師對法律風險的分析和預測。第128條調查的注意事項    1281  有關開

60、發(fā)商的資信信息來源較窄，可能難以較為全面地收集信息。因而，律師要注意擴大收集資料的途徑和方法，從多個角度加以證實，而不是僅僅通過單一、狹窄的渠道了解開發(fā)商的資信程度。     1282信息來源真假辨別的風險。律師需要通過多種渠道審核和調查開發(fā)商的相關資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網絡搜索了解開發(fā)商的相關情況，其中可能有不少虛假信息，律師要通過自己的經驗辨別信息的真?zhèn)?；要全面了解、全面調查，并在告知委托人的同時提示風險。第129條法律意見書的制作作為商品房買賣交易的法律意見書，至少應包括以下幾個部分的內容：  &#

61、160; (1)前言部分。表述委托人委托的法律事務內容和范圍，報告律師所作的調查范圍、調查內容和委托提供的資料內容。對有關律師不可預測的風險進行免責聲明。   (2)列舉法律、法規(guī)條款依據(jù)。結合法律、法規(guī)對相關事實進行分析是制作調查報告的基本方式。因此，法律、法規(guī)查詢對盡職調查來說也是一個重要的環(huán)節(jié)。律師應該將所涉及的法律、法規(guī)及條文索引作為一個單獨的部分在調查報告中列明，使閱讀者首先有一個直觀的認識，能夠大致了解此份調查報告會涉及哪些法律規(guī)定，從而更好地理解律師所作的律師意見的內容。    (3)準確地描述基本信息。律師在法律調查過程中獲取的信息很多，

62、掌握的信息量十分龐大，因此，律師在進行信息整理的同時，必須聯(lián)系本次調查的目的，對大量的信息進行細致的甄別和篩選。如買受人委托的法律盡職調查內容應側重商品房的基本情況，準確地描述商品房的項目開發(fā)背景情況、各種審批手續(xù)、土地、房屋權屬的登記情況、具體建設規(guī)劃指標、工程施工、銷售及物業(yè)管理情況等。    (4)總結焦點問題，提出律師觀點。通過分析法律風險，對雙方爭議的焦點，或者委托方關注的焦點問題進行深入分析，陳述事實引用法律，提出律師的觀點。    (5)提示、陳述法律風險的分析意見。法律風險的分析意見是整個調查報告的核心，也是真正考驗律師職業(yè)水平和執(zhí)業(yè)經驗

63、的部分，需要律師將掌握的信息和相關的法律規(guī)定緊密有機地結合起來。結合商品房買賣交易的特點，重點就商品房買賣合同的效力、商品房買賣履約的風險進行分析和提示。    (6)明確提出法律問題的解決方案    針對前面發(fā)現(xiàn)的問題，律師應該逐一進行解答，以保證商品房交易的安全，這是律師職責所在。律師不需要干涉買賣雙方的商業(yè)決策，僅就有關事實和法律提供最詳盡的信息和最全面的法律意見。第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風險提示    第130條結合商品房買賣合同非訴訟法律服務的特點，律師在執(zhí)業(yè)過程中應當遵守以下操作模式，避免工作疏漏而產生執(zhí)業(yè)風險。 

64、60;  1301 律師應簽訂法律服務協(xié)議。對提供法律服務過程中律師事務所的權利與義務做出明確的界定，以明確雙方的權責和授權范圍。    1302律師在受委托人委托參加項目談判過程中，既要積極向委托人提供法律建議，也要避免出現(xiàn)干擾談判進行的情況發(fā)生。要從有利于委托人的全局利益和長遠利益著眼，努力克服談判中的法律障礙，促使符合委托人根本利益的談判成功。    1303參與委托人談判和商洽時，律師應書面記錄每次談判和商洽的內容，以便備查。    1304起草或修改商品房買賣合同文本時，應保存每次雙方合同內容和條款修改的

65、往來記錄，包括修改的具體內容、時間和修改原因和要求。    1305  最后簽訂版本應由委托人確認，并對終稿中可能存在的風險再次書面提示并保存已作告知的記錄。    1306律師在出具正式的法律意見時，既要借鑒以往成功的經驗與業(yè)績，也要結合本項目的實際情況。特別需要注意的是，針對一個非常專業(yè)的項目，提出法律意見時要留有余地，以保護律師及律師事務所的利益。    1307對委托人提出的要求，要區(qū)分不同的情況與要求的性質，既要把握原則，又要表現(xiàn)充分的靈活性。原則問題，堅決不能妥協(xié)；操作方法，可以靈活處理。同時，要與委托

66、人就此問題留下書面的證明，以表明律師及律師事務所的責任界限。    1308商品房買賣合同履行時，應當根據(jù)商品房買賣合同的內容，制定書面的雙方權利、義務履行內容和時間的表格；根據(jù)履約表格，在委托方合同義務履行期限屆滿前十天，書面法律意見書提示委托方履行義務內容和時間，以及違約責任。    1309對方履約時，陪同委托方核查對方履約行為是否全面并符合合同要求，記錄履約不符的內容；對方未按時履約或履約不符時，及時代理委托人與對方交涉，并制作法律意見書，告知相應的違約責任，敦促其按約履行。    13010收集、保存對方違約的證據(jù)，必要的時

67、候做律師見證，對證據(jù)進行公證。對對方的違約行為，及時制作法律意見書，告知委托人對方應承擔的違約責任，進一步采取行動的建議。    13011  律師在一個非訴法律項目結束后，仍然要注意跟蹤項目進展，以進一步提供后續(xù)的法律服務，以及提前了解項目可能遇到什么問題，并自檢本身是否有過失。同時，要注意及時整理相關檔案。整個項目及法律服務工作完成后，要組織相關參加人員互查有關文件及關鍵問題，以便及時發(fā)現(xiàn)漏洞或失誤，并采取補救措施。    13012在處理委托人日常法律事務過程中，要保留來往文件與文字。對委托人要求提供法律服務的事項建立登記制度，

68、以確定服務范圍。針對一些特定的事項，必要時應與委托人簽署諒解備忘錄，以保障律師及事務所的權益。此外，在重大協(xié)議簽署前，相關法律文件文本的編輯、打印、裝訂、小簽要遵循行之有效的程序。加強對法律文件的保管。與每一個項目相關的所有法律文件及來往信函(包括電子郵件)要按時間順序或性質單獨建立檔案，并在明確的保管地點保管。同時，電子文檔也應在服務器上設置專門的保存區(qū)域、審閱與修改權限。相關文件的原件、印章最好不要由律師事務所保管。    13013基于為委托人保守商業(yè)秘密的需要，律師在工作中要注意建立屏蔽制度。每個項目要確定固定的律師與助手參與，無關人員不得接觸項目文件及案卷。參與人員未經主管合伙人批準，不得向其他人(包括其他合伙人)披露與項目內容相關的情況。這也是律師執(zhí)業(yè)紀律的要求。此篇內容側重律師自身執(zhí)業(yè)風險的防范，律師自身執(zhí)業(yè)風險還與律師在執(zhí)業(yè)過程中是否盡到律師應有的職責和執(zhí)業(yè)能力密切相關，律師