公路建設(shè)項目合同風險防范

1、公路建設(shè)項目合同風險防范我國公路建設(shè)項目合同風險防范是公路建設(shè)項目決策和管理的一個比較薄弱的環(huán)節(jié)，針對此情況，本文總結(jié)了公路建設(shè)工程合同的五大法律特征，并通過對公路建設(shè)工程合同管理的風險分析，提供風險防范的方法和措施，為公路建設(shè)項目管理和科學決策提供一些依據(jù)。一、公路建設(shè)工程合同的五大法律特征公路建設(shè)工程承包合同是建設(shè)工程合同的一種，是指發(fā)包方與承包方為完成商定的公路建設(shè)工程，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而達成的協(xié)議。包括以下主要條款：工程名稱和地點，工程范圍和內(nèi)容，開、竣工日期及中間交工，工程開、竣工日期，工程質(zhì)量、保修期以及保修條件，工程造價，工程價款的支付，結(jié)算及交工驗收辦法，設(shè)計文件及概、預(yù)算

2、和技術(shù)資料提供日期，材料和設(shè)備的供應(yīng)和進場日期，雙方相互協(xié)作事項，違約責任等。根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC菲迪克）1999年第1版的施工合同條件，施工合同包括合同通用條款、合同專用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、投標書、投標書附錄、中標通知書以及合同組成部分的其他文件。公路建設(shè)承包合同是一種特殊的承攬合同，它除了具有承攬合同的一般法律特征之外，還具有以下五個特征。特征一：具有計劃性和程序性。公路建設(shè)承包合同必須根據(jù)國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃，計劃任務(wù)書等文件簽訂。國家重大公路工程建設(shè)項目，應(yīng)根據(jù)國家批準的投資文件、可行性研究報告等文件和規(guī)定的程序簽訂公路建設(shè)承包合同。特征二：合同

3、的標的具有特殊性。公路建設(shè)承包合同的標的只能是公路建設(shè)工程，而非一般的工程項目。此類工程項目與其它工程項目相比，存在投資金額大、專業(yè)性強、空間跨度廣、實施周期長、牽涉的主體多、易受國家宏觀經(jīng)濟計劃的影響、對當?shù)氐纳鐣?jīng)濟影響大等特點。特征三：合同的主體具有限定性。公路建設(shè)承包合同的主體是建設(shè)人和承建人，建設(shè)人即發(fā)包方，承建人即承包方。從事公路建設(shè)承包的承包方應(yīng)當具備下列條件：有符合國家規(guī)定的注冊資本；有與其從事公路建設(shè)相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；有從事相關(guān)公路建設(shè)所應(yīng)有的技術(shù)裝備；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。同時，根據(jù)有關(guān)部門頒發(fā)的關(guān)于對參與公路工程投標和施工的公路施工企業(yè)資質(zhì)要

4、求的通知、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定實施意見等文件精神，公路施工企業(yè)應(yīng)在規(guī)定的承包范圍內(nèi)承包工程，不得跨資質(zhì)序列、越級、超范圍承包工程。特征四：公路建設(shè)承包合同的管理具有嚴格性。國家對公路建設(shè)承包合同實行特殊的管理、監(jiān)督，對合同的訂立和履行進行行政監(jiān)督，對合同的撥款、結(jié)算進行銀行監(jiān)督，保證專款專用。特征五：公路建設(shè)承包合同的聯(lián)系結(jié)構(gòu)具有復(fù)雜性。公路建設(shè)承包合同可以由一個總承包單位與建設(shè)單位簽訂總承包合同，也可以由幾個承包單位與建設(shè)單位分別按標段簽訂合同。大型公路建設(shè)工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的公路建設(shè)工程，可以由兩個以上的承包人承攬，承包人各方對該公路建設(shè)工程承擔連帶責任。禁止承包人

5、將其承攬的全部公路建設(shè)工程或者公路建設(shè)工程的主要部分轉(zhuǎn)包他人。同時，也禁止承包人將其承攬的全部公路建設(shè)工程或者公路建設(shè)工程的主要部分肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包他人二、公路建設(shè)工程的合同風險合同風險是合同中的不確定因素，它是工程風險、業(yè)主資信風險、外界環(huán)境風險的集中反映和體現(xiàn)。合同風險是客觀存在的，是由工程的復(fù)雜性決定的，是合同雙方必須共同承擔的。我們從事任何一項商業(yè)活動，或大或小地承擔著風險，風險與收益是對等的。根據(jù)合同主體行為，可將公路建設(shè)工程合同風險分為主觀性合同風險和客觀性合同風險。1、客觀性合同風險。合同的客觀風險是公路建設(shè)工程中較常見一種合同風險。一般而言，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)、合同條件

6、以及國際慣例的規(guī)定，其風險責任是合同雙方無法回避、且通過人的主觀努力往往也無法控制的一些不確定因素。例如，公路建設(shè)工程合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔的風險有，工程變更在1.5%的合同金額內(nèi)，承包商得不到任何補償，這叫做工程變更風險；又如合同價格規(guī)定不予調(diào)整差價，則承包商必須承擔全部風險，如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整差價，則承擔部分風險，這叫做市場價格風險；還有在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商必須提出索賠意向通知，否則索賠失效，這叫時效風險。 2、主觀性合同風險。合同的主觀性風險與合同的客觀性風險不同，合同的主觀性風險是由人為因素引起的，同時能通過人為因素可以避免或控制的合同風險。在相當多的公路工程施工合同中，

7、業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同條款的便利條件，在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風險隱含在合同條款中，讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程，在合同協(xié)議中，對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭，任其擺布。對合同談判只重視價格和工期，對其他條款不予注意。這樣即使不平等的合同也愿意簽，甚至有欺騙的合同也敢簽，在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。承包商在參與合同談判時，往往受制于業(yè)主，這樣很容易被業(yè)主牽著鼻子走，在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性，自然增加了履行合同的風險性。承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾，輕率地簽訂了既沒有法律約束力，又無法兌現(xiàn)的“君子協(xié)定”。承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足，對業(yè)主

8、的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析，承包商對合同缺乏識別力；當合同條款不全、不完備、不具體，缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款時，沒有全力爭取去修改完善它，不自覺地接受了合同中大量隱含風險，最終在合同施工中導致了承包商的損失。因承包商對合同審查不嚴引起的合同漏洞、缺陷造成了不應(yīng)有的合同風險，帶來了不必要的損失。 三、合同管理風險防范措施 1、首先，進行合同風險識別和風險分析。識別風險首先要對風險因素進行分解，構(gòu)成風險結(jié)構(gòu)層次圖(公路項目的風險結(jié)構(gòu)圖)，然后運用反向思維把不利因素找出來，從反向角度來論證，最后，通過對項目進行評估后不斷積累經(jīng)驗，加強風險識別的準確性。我們把風險定義為不

9、利事件發(fā)生的可能性，可見風險的大小與出現(xiàn)不利結(jié)果的概率大小成反比。在公路項目中，僅僅利用風險估測的三個參數(shù)來為風險管理提供依據(jù)是遠遠不夠的，還需要結(jié)合公路項目的特點進行進一步的分析，即風險分析。風險分析就是以風險估測的三個參數(shù)為基礎(chǔ)，對具體的公路項目評價模式進行適當?shù)臄?shù)學處理，使之能反映風險因素的過程。風險分析也就是在這些評價指標中加入風險因素，例如法律風險因素、經(jīng)濟風險因素等。 2、在指導思想上，在簽訂合同之前，要力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的，況且授標后商簽合同，業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款，這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風險所

10、堅持的最基本原則。承包商可以曉之以理，陳述利害，說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件，增加保證承包商權(quán)益的條款，使合同比較優(yōu)惠或有利，風險較少，合同雙方責權(quán)利關(guān)系比較平衡，盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款，實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標?？傊?，放棄權(quán)利等于自殺，合利則動，背利則滯，是我們?nèi)魏纬邪潭紤?yīng)堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。 3、在人員配備上，讓熟知和精通合同管理的專業(yè)人員參與商簽合同。 大中型建設(shè)合同文本一般都由業(yè)主負責起草。業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同文本，使合同文本質(zhì)量很高，其中隱含了大

11、量的不利于承包商的風險責任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商必須是具備既懂工程技術(shù)，又懂法律，既懂經(jīng)營管理，又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)，增加談判的力量，提高風險識別能力。因此承包商應(yīng)組建工程合約部，成立高效的合同談判班子，這是降低合同風險的人才保證。 4、在策略安排上，承包商應(yīng)善于在合同中限制風險和轉(zhuǎn)移風險，達到風險在雙方中合理分配。 承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責任的條款應(yīng)認真研究，切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則，合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口，對承包商的損失拒絕補償，并應(yīng)用免除條款對其拒絕付款推卸責任，承包商將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此，對業(yè)主的風險責任條款一定要規(guī)定得具體明確。 5、在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。 在正式簽訂合同之前，應(yīng)組織相關(guān)部門進行合同的評審，對合同的相關(guān)條款進行細致的審查，其審查要點是： （1）施工合同是否合法，業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全，合同是否需要公證和批準； （2）合同是否完整無誤，包括合同文件的完備和合同條款的完備； （3）合同是否采取了示范文本，與其對照有無差異； （4）合同雙方責任和權(quán)益是否失衡，確定如何制約； （5）合同實施會帶來什么后果，完不成的法律責任是什么以及如何補救； （6）雙