International Business Law 2

1、第二章國際商法的主體第一節(jié) 國際商法主體概述第二節(jié) 獨資企業(yè)法第三節(jié) 合伙企業(yè)法第四節(jié) 公司法1第一節(jié)國際商法主體概述一、國家二、國際商事組織2案例5：中國清末預備修建的湖廣鐵路是指“湖北、湖南兩省境內(nèi)的粵漢鐵路”和“湖北省境內(nèi)的川漢鐵路”。因這兩線鐵路都在湖廣總督的轄區(qū)范圍內(nèi)，故稱“湖廣鐵路”。兩線鐵路的修建計劃，前者是由武昌起經(jīng)岳陽、長沙至宜章，與廣東商辦的粵漢鐵路銜接；后者以漢口為起點，經(jīng)應城、鐘祥、當陽至宜昌，由此抵達四川夔州(現(xiàn)稱奉節(jié))。3案例5：清政府修建湖廣鐵路的目的在于便利用兵以鎮(zhèn)壓正在興起的南方起義維護其統(tǒng)治。為加快鐵路的修建，當時的湖廣總督張之洞受命督辦后，便向國際上籌措借

2、貸，1909年3月7日，中德草簽了借貸合同，決定向德國的德華銀行借款。英、法兩國得知此事后也認為有利可圖，故通過抗議、照會對清政府施加壓力，強迫清政府接受它們的借款。這使清政府只好擱置中德的借貸合同，另于1909年6月6日與英、法、德三國草簽了借款合同。之后，美國又以“機會均等”擠進了該借貸合同。所以，湖廣鐵路的借貸合同最后是以清政府郵傳部大臣(盛宣懷)為一方，以德國的德華、英國的匯豐、法國的東方匯理等銀行和“美國資本家”(以下稱銀行)為另一方在北京簽訂。4案例5：合同簽訂后，德、英、法、美上述銀行于1911年以清政府的名義發(fā)行“湖廣鐵路五厘利息遞還金鎊借款債券”(以下簡稱湖廣鐵路債券)600

3、萬金英鎊。該債券利息從1938年起停付，本金1951年到期未付。美國公民杰克遜等9人持有湖廣鐵路的上述債券。1979年11月，他們向美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院東部分庭對中華人民共和國提起訴訟。要求償還他們所持有的湖廣鐵路債券本利1億美元外加利息和訴訟費。法庭受理了訴訟，并于同年11月13日向中華人民共和國發(fā)出傳票，指名由中華人民共和國外交部長黃華收。要求被告中華人民共和國于收到傳票后的20天內(nèi)提出答辯，否則作缺席判決。中國外交部拒絕接受傳票，將其退回。5案例5：美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院東部分庭關于湖廣鐵路債券案的審理遭到中華人民共和國的拒絕后，法庭于1982年9月1日對本案做出了缺席裁判。判

4、決中華人民共和國賠償原告41313038美元，另加利息和訴訟費。-未完待續(xù)-6一、國家（一）國家作為國際商法主體的特殊性1.名義上的特殊性國家委派其行政機關或政府官員為代表進行其活動所產(chǎn)生的結果，直接由國家承擔；國家作為商事活動主體與國有企業(yè)作為商法主體不同。2.責任上的特殊性以國庫財產(chǎn)承擔民事財產(chǎn)責任，是一種無限責任。3.地位上的特殊性是一般商事組織作為國際商法主體所不具有的。7一、國家（二）國家及其財產(chǎn)司法豁免權1.國家及其財產(chǎn)司法豁免權的含義和內(nèi)容（1）司法管轄豁免法院不得受理以國家為被告及以其財產(chǎn)為標的的訴訟。（2）訴訟程序豁免其他國家不得對該國或者該國的財產(chǎn)采取訴訟程序上的強制措施。

5、（3）強制執(zhí)行豁免不得拍賣該國財產(chǎn)，不得強制劃撥該國銀行帳號。2.國家及其財產(chǎn)司法豁免權的理論與實踐絕對豁免與相對豁免8案例5（續(xù)）：中國政府對美國阿拉巴瑪州北區(qū)地方法院東部分庭的判決拒絕接受，認為它是違反國際法的，是無效的。理由是依據(jù)國際法， 國家享有主權豁免，一國法院不得強行將外國列為被告。所以美國法院對中華人民共和國沒有管轄權。另外，中華人民共和國政府調(diào)查了湖廣鐵路債券的淵源，認定它屬惡債。中圖政府據(jù)此理由與美國國務院進行了多次交涉。經(jīng)過兩國政府官員的幾次會談，美國國務院決定干涉此案。美國國務院喬治普舒爾茨和國務院法律顧問戴維斯魯賓遜分別于1983年8月11日和12日發(fā)表了聲明。9案例5

6、（續(xù)）：中國接受了美國的建議，聘請了美國律師出庭申辯。律師以中華人民共和國享有絕對主權豁免；本案不屬美國法典第28卷第1605條規(guī)定的“商業(yè)活動”；原告的傳票送達不完備；原告未能依美國法典第28卷第1608(E)條的規(guī)定，證明被告具有責任而使其提出的求償要求和權利得以成立等理由指出法庭判決無效，要求撤銷缺席判決。另外，美國司法部向阿拉巴瑪州地方法院提出了“美國利益聲明書”，要求法院考慮舒爾茨和魯賓遜的聲明，考慮美國利益支持中國的申辯。在美國政府的干預下，法庭重新審理了此案，做出新的決定，撤銷了原來的判決，駁回了原告的訴訟。之后原告又向美國聯(lián)邦第十一巡回法院提起上訴和要求美國最高法院重新審理，未

7、獲成功。致使此案于1987年3月9日告終。10二、國際商事組織商事組織（商事企業(yè)）：能夠以自己的名義從事營利性活動，并具有一定規(guī)模的經(jīng)濟組織。企業(yè)大體可分為三種組織形式：一是由一人投資設立的、投資者對所設企業(yè)債務負無限責任的獨資企業(yè)；二是由兩人以上共同投資設立的、投資者對企業(yè)債務負無限連帶責任投資的合伙企業(yè)；三是由法定數(shù)目的人投資設立的、投資者僅對企業(yè)負有限責任的公司企業(yè)。三種企業(yè)形態(tài)，三種責任形式：個人獨資企業(yè) 無限責任合伙企業(yè) 無限連帶責任公司 有限責任11第二節(jié)獨資企業(yè)法一、獨資企業(yè)概述二、獨資企業(yè)的設立三、獨資企業(yè)的事務管理12案例6：王光是一家國有企業(yè)的職工，由于市場競爭激烈，王光所

8、在的企業(yè)效益連年下滑，王光覺得上班無事可作，十分清閑，同時又覺得收入太少，因此想創(chuàng)辦一家企業(yè)，利用自己多余的時間經(jīng)營管理，同時也可以為自己增加收入。王光聽說2000年1月1日起中華人民共和國個人獨資企業(yè)法正式施行了，因此想自己可以做第一個吃螃蟹的人，準備到工商行政管理部門去申請創(chuàng)辦個人獨資企業(yè)。經(jīng)過一系列的市場調(diào)查，王光寫出了自己的創(chuàng)業(yè)計劃書，決定成立一家名為“悅來”的快餐店，取名為“悅來快餐食品有限責任公司” 。13案例6：聽說獨資企業(yè)的注冊資本只有1元錢，即象征性地出一點就可以了，所以資本暫定為400元，外加一些碗筷、幾把桌椅，王光覺得自己出資越低，他承擔的責任就越少，經(jīng)營風險就越低。另外

9、由于找不到合適的營業(yè)場地，王光借用了一個朋友的一處即將拆遷的臨街門面房作為經(jīng)營場地，雇用了3名職工，從事快餐制作銷售，并決定不設置賬簿，不配備專門的財會人員，同時由于王光還必須到工廠上班，所以另外聘請一人擔任經(jīng)理來進行日常管理，重大事項由王光自己決定。一切準備妥當后，王光到工商行政管理部門申請營業(yè)執(zhí)照準備開業(yè)。問：工商部門會予以登記嗎？為什么？14一、獨資企業(yè)概述我國于1999年8月30日九屆人大常委會第11次會議頒布中華人民共和國個人獨資企業(yè)法，該法第二條規(guī)定：“本法所稱個人獨資企業(yè)，是指依照本法在中國境內(nèi)設立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任

10、的經(jīng)營實體?！?.自然人企業(yè)，不具有法人資格。2.所有權與管理權合二為一。3.資金來源有限，資本數(shù)額較少。4.稅賦較輕。15個人獨資企業(yè)的基本特征：（人企合一）由一個自然人單獨投資設立 企業(yè)財產(chǎn)由投資人個人所有投資人對企業(yè)債務承擔無限責任個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè) 內(nèi)部結構簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少161、由一個自然人單獨投資設立。（1）投資人只能是一個自然人，而不能是法人、其它社會組織或者國家；（2）投資人只能是中國公民，而不包括外國公民和無國籍的自然人，非中國公民單獨在中國境內(nèi)設立的企業(yè)屬于外商獨資企業(yè)，應適用外資企業(yè)法而不適用個人獨資企業(yè)法；（3）投資人應具有完全民事行為能力，而不能是限

11、制行為能力或無行為能力的自然人；（4）投資人應具有從事經(jīng)營性活動的資格，而不能是有關法律、行政法規(guī)禁止以個人名義從事經(jīng)營性活動的人，如國家公務員、公職人員、特定行業(yè)（銀行、證券等）的從業(yè)人員。17 2、企業(yè)財產(chǎn)由投資人個人所有。個人獨資企業(yè)的財產(chǎn)，是指在該企業(yè)名義下的財產(chǎn)，包括投資人對企業(yè)的實際出資和以企業(yè)名義取得的一切收益。投資人對本企業(yè)的財產(chǎn)依法享有所有權，企業(yè)的財產(chǎn)和出資人的個人財產(chǎn)相通并混同。183、投資人對企業(yè)債務承擔無限責任。因投資人對企業(yè)財產(chǎn)及企業(yè)經(jīng)營管理享有絕對權利，因而企業(yè)的義務也與投資人不可分離，當企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償企業(yè)到期債務時，投資人應以其個人或其家庭共有的全部財產(chǎn)用

12、于清償。19無限責任例如，王某從自己擁有的180萬元資產(chǎn)中拿出100萬元開辦了一家個人獨資企業(yè)，若該企業(yè)經(jīng)營失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務，當債權人主張債權時，企業(yè)的100萬元財產(chǎn)顯然不足以清償其150萬元的債務，那么，對其不能清償?shù)?0萬元企業(yè)債務，王某應從其另外80萬元個人財產(chǎn)中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責任，即為無限責任。另外，無限責任還表現(xiàn)在，即便企業(yè)解散后，投資人對未能清償?shù)钠髽I(yè)債務仍有依法繼續(xù)償還的責任。 204、個人獨資企業(yè)為非法人企業(yè)。個人獨資企業(yè)不具有獨立承擔民事責任的能力，不完全具備民法通則所規(guī)定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一

13、投資人的自然人視為同一主體。但是，在商法上，個人獨資企業(yè)是獨立的經(jīng)營實體，依法可以以自己的名義獨立從事經(jīng)營性活動并進行獨立核算，因而是一種獨立的企業(yè)類型，也是一種特定的商事主體。 215、內(nèi)部結構簡單，經(jīng)營靈活，法律限制較少。受投資者資格所限，個人獨資企業(yè)一般都規(guī)模較?。ㄙY本數(shù)量較少，雇傭人員較少，經(jīng)營范圍較?。P系國計民生及公眾利益亦較小。因此，國家無多大必要對其組織機構、決策機制、經(jīng)營方式等進行干預，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個人獨資企業(yè)簡單、靈活的特點。大多屬于中小型企業(yè)，一般不得從事銀行、保險等金融事業(yè)。（T)22個人獨資企業(yè)與個體工商戶的關系所謂個體工商戶，是指由個人

14、或者家庭投資并經(jīng)營，可請12個幫手、帶不超過5個學徒，且由投資人承擔經(jīng)營風險的小型經(jīng)營實體。個人獨資企業(yè)與個體工商戶的共同點在于均屬商事個體；區(qū)別在于其法定規(guī)模各有不同（區(qū)別二者的法律標準是投資者雇工8人以上和8人以下）【2011年11月1日個體工商戶條例已經(jīng)取消人數(shù)限制】。 23個人獨資企業(yè)與私營企業(yè)的關系私營企業(yè)是按所有制形式的不同劃分企業(yè)而形成的一種企業(yè)類型，其依據(jù)的立法是1988年國務院頒發(fā)的私營企業(yè)暫行條例。該條例明確規(guī)定，所謂私營企業(yè)，是指資產(chǎn)歸私人所有，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織；私營企業(yè)可采取三種組織形式，即個人獨資企業(yè)、個人合伙企業(yè)、私營有限責任公司。據(jù)此可見，個人獨資企業(yè)

15、與私營企業(yè)是從屬關系：個人獨資企業(yè)是私營企業(yè)的一種形式，但私營企業(yè)并不僅僅限于個人獨資企業(yè)。24二、獨資企業(yè)的設立（一）獨資企業(yè)的設立條件1.投資人為一個自然人。2.有自己的企業(yè)名稱。3.有投資人申報的經(jīng)營資金。4.有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。5.有必要的從業(yè)人員。（二）獨資企業(yè)的設立程序設立申請書、投資人身份證明、生產(chǎn)經(jīng)營場所使用證明、驗資證明等。25三、獨資企業(yè)的事務管理投資人委托或者聘用的管理人員不得有下列行為：1.利用職務上的便利，索取或者收受賄賂；2.利用職務或者工作上的便利侵占企業(yè)財產(chǎn)；3.挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人；4.擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人

16、名義開立帳戶儲存；5.擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保；6.未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務；7.未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易8.未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其他知識產(chǎn)權轉讓給他人使用；9.泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密；10.法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。26案例6（答）：不應予以登記，原因有四：1、王光是國有企業(yè)職工，不符合設立個人獨資企業(yè)的主體資格；2、“有限責任公司”的企業(yè)名稱不符合法律規(guī)定；3、法律對設立個人獨資企業(yè)的注冊資金沒有下限限制，但申請時應如實申報，出資數(shù)額與企業(yè)經(jīng)營規(guī)模相適應。并且，個人獨資企業(yè)的投資人對企業(yè)債務承擔無限責任；4、個人獨資企業(yè)可以不配專門的財會人

17、員，但應設置會計賬簿，進行會計核算。5、人員配置不符合法定人數(shù)（8人以上）。27第三節(jié)合伙企業(yè)法一、合伙企業(yè)的概念及特征二、合伙企業(yè)的設立 三、合伙財產(chǎn)四、合伙企業(yè)內(nèi)部各合伙人之間的關系五、合伙企業(yè)外部與第三人的關系 六、入伙與退伙 七、合伙企業(yè)的解散和清算 八、有限合伙28案例7：何某與余某合伙經(jīng)營文具批發(fā)業(yè)務，由于經(jīng)營不善，不到一年時間，兩人欠外債20萬元。債主多次上門催討，因何某資金緊張，余某還清了他與何某的20萬元欠款。此后，余某多次向何某催要其應分擔的10萬元債務。由于何某連續(xù)幾年做生意虧本，實無支付能力。何、余二人在合伙經(jīng)營前，共同在本市繁華地帶各購了一套住房，當時時價9萬元，現(xiàn)已

18、升值為13萬元。住房是何某的主要財產(chǎn)，為了避免將此房抵債，他便有意將自己的住房贈給前妻文某，并辦理了相關手續(xù)。而文某幾年前與何某離婚后，在某外資企業(yè)工作，收入頗豐。何某和文某離婚后都未再婚，兩人都有意復婚。此后，何某告訴余某，自己的住房已歸前妻文某所有，已無財產(chǎn)償還10萬元債務。該案應如何處理？29一、合伙企業(yè)的概念及特征（一）合伙的含義與類型 （二）合伙企業(yè)的概念及基本特征 30（一）合伙的含義與類型 所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享權益、共擔風險的組合關系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關系。合伙最初起源于家族共有經(jīng)營形式，后來演變?yōu)橐环N特定

19、的企業(yè)組織形式。但在現(xiàn)代社會生活中，合伙關系不僅存在于企業(yè)，也廣泛存在于其它一些營利性的事業(yè)中，如會計師事務所、律師事務所、醫(yī)療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經(jīng)營的領域，均已引入合伙制。31（一）合伙的含義與類型 （1）依合伙的性質及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規(guī)定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現(xiàn)某一共同目的的合同；其商法典中規(guī)定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協(xié)議，在一個商號下，以經(jīng)營商事營業(yè)為目的所建立的營利性商事組織。32（一）合伙的含義與類型 （2）依合伙

20、的組織形態(tài)的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現(xiàn)為合伙人之間的一種關系，不構成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經(jīng)營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構成一個相對穩(wěn)定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經(jīng)營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。33（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征當一個企業(yè)采用合伙組織形式設立并經(jīng)營時，則稱做合伙企業(yè)。我國于1997年2月23日八屆人大常委會第24次會議通過了中華人民共和國合伙企業(yè)法，2006年8月27日第十屆全國人民

21、代表大會常務委員會第二十三次會議修訂。該法第二條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！?4（二）合伙企業(yè)的概念及基本特征 1、由兩個或兩個以上的投資人共同設立 2、以合伙協(xié)議為基礎 3、合伙人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險 4、合伙人對企業(yè)債務均負無限連帶責任 5、合伙企業(yè)不具有法人資格 351、由兩個或兩個以上的投資人共同設立。（1）合伙企業(yè)的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應當為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業(yè)的合伙人；（4）國有獨資公司、國有

22、企業(yè)、上市公司以及公益性事業(yè)單位、社會團體不能成為普通合伙人。 （5）強調(diào)“人的組合”（“人合”） ，與公司的“資合”相對。合伙人的死亡、退出都影響企業(yè)的存續(xù)。362、以合伙協(xié)議為基礎合伙協(xié)議是合伙人之間旨在建立合伙關系，明確合伙人的權利和義務的一致的意思表示。在合伙行為實施之前，必須由合伙人達成合伙協(xié)議，取得一致的意思表示。合伙協(xié)議是合伙企業(yè)設立的基礎，沒有合伙協(xié)議，就不能設立合伙企業(yè)。合法有效的合伙協(xié)議是處理內(nèi)部合伙關系的直接依據(jù)，合伙人應依照合伙協(xié)議享有權利，承擔責任。對于合伙企業(yè)的內(nèi)部事務，協(xié)議有約定即從約定，合伙企業(yè)法僅在協(xié)議沒有約定或約定不明時加以規(guī)范。此原則貫徹始終。373、合伙

23、人按照協(xié)議共同投資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險每個合伙人都有權平等地享有合伙的收益并享有參與合伙企業(yè)企業(yè)經(jīng)營管理的權利，但合伙協(xié)議另有規(guī)定的除外（有約定從約定）。法定的經(jīng)營管理權是平等的而不取決于其出資比例！384、合伙人對企業(yè)債務均負無限連帶責任（1）當合伙企業(yè)的財產(chǎn)不足以清償合伙企業(yè)的債務時，對不足的部分，每個合伙人都有責任用其在合伙企業(yè)以外的個人財產(chǎn)承擔清償責任，此乃無限責任；（2）當企業(yè)的債權人對任何一個合伙人主張的債權超過該合伙人的應擔份額時，該合伙人應在自己具有的清償能力的范圍內(nèi)滿足債權人的權利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務代替其它合伙人承擔償債責任，而不能以其應擔責任的

24、比例及數(shù)額對抗債權人，合伙人的這種責任即為連帶責任。當然，一個合伙人承擔了連帶責任后，對超過應擔份額部分，有權按約定或法定的分擔比例向其它合伙人追償。395、合伙企業(yè)一般不具有法人資格（絕大多數(shù)國家）與個人獨資企業(yè)一樣，在法律地位上不是企業(yè)法人，不具有民事主體資格，不能以合伙企業(yè)的名義擁有財產(chǎn)，享有權利和承擔義務；但它是一種獨立的企業(yè)類型，是一種特定的商事主體。 40二、合伙企業(yè)的設立（一）設立條件 （二）設立程序 41（一）設立條件 1、有兩個以上合伙人，合伙人為自然人，完全民事行為能力人； 2、有書面合伙協(xié)議 3、有各合伙人認繳或實繳的出資 4、有合伙企業(yè)的名稱 5、有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)

25、營的必要條件42書面合伙協(xié)議 合伙協(xié)議作為合伙協(xié)議設立的基礎，應具備法定的形式要件和實質要件。其形式要件包括：（1）合伙協(xié)議必須采用書面形式，不得是口頭協(xié)議；（2）訂立合伙協(xié)議，應當遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致；（3）合伙協(xié)議須經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。43書面合伙協(xié)議 其實質要件是指合伙協(xié)議中應載明的事項，包括應當載明的事項和可以載明的事項。 根據(jù)合伙企業(yè)法第十八條規(guī)定，合伙協(xié)議應當載明下列事項：（1）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；（5）利潤

26、分配和虧損分擔的辦法；（6）合伙企業(yè)事務的執(zhí)行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業(yè)的解散與清算；（9）違約責任等。修改或補充合伙協(xié)議，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，但合伙協(xié)議另有約定的除外。44各合伙人繳付的出資合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務，即實際繳付財產(chǎn)。合伙人作為出資的財產(chǎn)，應當是合伙人的合法財產(chǎn)及財產(chǎn)權利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權、知識產(chǎn)權或者其它財產(chǎn)權利；經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人也可以用勞務出資。對貨幣以外的出資需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估；但對勞務出資的評估辦法，應

27、由全體合伙人協(xié)商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規(guī)定最低限，但原則上應與所申請的合伙企業(yè)從事的經(jīng)營活動相適應。45合伙企業(yè)的名稱合伙企業(yè)必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。46有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件合伙企業(yè)應有固定的營業(yè)場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業(yè)名義受讓、租賃、借用等方式取得?！皬氖潞匣锝?jīng)營的必要條件”是指從事合伙企業(yè)經(jīng)營范圍內(nèi)的經(jīng)營活動所必需的環(huán)境、設施等條件。 47（二）設立程序1、提出設立申請。設立合伙企業(yè)，應由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業(yè)所在地的登記主管機關（工商

28、行政管理機關）提出書面申請。申請時一般應提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設立合伙企業(yè)的申請書；（2）合伙協(xié)議；（3）合伙人身份證明；（4）經(jīng)營場所使用權證明。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業(yè)擬從事法律、行政法規(guī)規(guī)定須報經(jīng)有關部門審批的業(yè)務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。48（二）設立程序2、核準登記。企業(yè)登記機關應當自收到申請登記文件之日起30日內(nèi)，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；對不符合法定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業(yè)以營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期為企業(yè)成立日期，在領

29、取營業(yè)執(zhí)照前，投資人不得以合伙企業(yè)的名義從事經(jīng)營活動。合伙企業(yè)設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業(yè)登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。 49（三）、事實上的合伙英美法承認口頭或行為達成合伙協(xié)議（oral agreement or just a handshake)我國不承認50三、合伙企業(yè)財產(chǎn)合伙企業(yè)財產(chǎn)可簡稱“合伙財產(chǎn)”，是指合伙企業(yè)名義下的財產(chǎn)。與個人獨資企業(yè)一樣，不具有合伙企業(yè)不具有獨立的法人資格，不能以企業(yè)的名義擁有財產(chǎn)，合伙人的財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)混同。51四、合伙企業(yè)內(nèi)部各合伙人之間的關系（一）合伙人的權利（二）合伙人的義務52（一）合伙人的權利1、分享利潤的權利：中國:合伙企業(yè)法約定

30、協(xié)商出資比例平均分配2、執(zhí)行事務的權力，這是針對共同執(zhí)行方式下的每個合伙人而言的，但在實際生活中，常常委任一位或幾位代為執(zhí)行。（有約定從約定）3、對外代表權（相互代理）53（一）合伙人的權利4、監(jiān)督權，這是對委托執(zhí)行方式下的不執(zhí)行合伙事務的合伙人而言的，他們有權監(jiān)督執(zhí)行事務的合伙人，檢查其執(zhí)行合伙企業(yè)事務的情況；5、查閱賬簿權，任何執(zhí)行方式下的合伙人為了了解合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況，均有權查閱企業(yè)的賬簿；6、獲得補償?shù)臋嗬?4（二）合伙人的義務1、繳納出資的義務出資方式：中國合伙企業(yè)法特別注意勞務出資2、忠實義務同業(yè)競爭3、謹慎和注意義務（失職）4、不得隨意轉讓出資（強調(diào)人合性，需全體合伙

31、人同意）55五、合伙企業(yè)位外部與第三人的關系 (一)對外代表權的限制與第三人的關系 合伙事務的執(zhí)行無論采取哪種方式，執(zhí)行人的對外代表權都有一定的限制。但是，合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表權的限制，不得對抗不知情的善意第三人。（越權代理）（二）債務清償與第三人的關系1、 合伙企業(yè)的債務清償關系2、 合伙人的債務清償關系561、合伙企業(yè)的債務清償關系 處理合伙企業(yè)的債務清償關系，應遵守以下規(guī)則：1、合伙企業(yè)的債務，應先以其全部財產(chǎn)進行清償；合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆盏模瑢ζ洳荒芮鍍數(shù)牟糠謧鶆?，各合伙人應當承擔無限連帶責任。2、各合伙人承擔無限清償責任時，原則上應按合伙協(xié)議約定的或者

32、法定的損益分配比例；但依照連帶責任原則，債權人可以不按該比例，而可以以其認為最有利于實現(xiàn)其債權的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權，而合伙人均無權對其抗辯。3、合伙人應債權人的要求而承擔了連帶責任的，對所清償?shù)臄?shù)額超過其所應當承擔的數(shù)額部分，有權向其它合伙人追償。57討論：某合伙企業(yè)由A、B、C、D四個合伙人組成，合伙協(xié)議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業(yè)清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負債額200萬元。問：清算時對債務如何償還？58參考答案： A、B、C、D四個合伙人對合伙財產(chǎn)不足清償?shù)?/p>

33、50萬元債務應按比例承擔無限清償責任。但若債權人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權，A、B滿足債權人要求后，A因清償數(shù)額超過了其應擔的數(shù)額，那么，A有權就多償?shù)?0萬元，有權向未足額償債的B和尚未承擔償債責任的C、D追償，其向B、C、D的追償數(shù)額分別應為5萬元、10萬元和5萬元592、合伙人的債務清償關系處理合伙人的債務清償關系，應遵守以下規(guī)則：1、在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的個人債務，應以其個人財產(chǎn)清償；合伙人個人財產(chǎn)不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償?shù)?，債權人也可以依法請求人民法院強制?zhí)行該合伙

34、人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。對被執(zhí)行的該合伙人的財產(chǎn)份額，其它合伙人有優(yōu)先受讓的權利。602、合伙人的債務清償關系處理合伙人的債務清償關系，應遵守以下規(guī)則：2、合伙人的個人財產(chǎn)不足清償其個人債務的，其債權人只能通過民事訴訟法規(guī)定的強制執(zhí)行程序，從執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中應分得的收益或者屬于該合伙人的財產(chǎn)份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，代位行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權利。合伙人的財產(chǎn)份額被執(zhí)行完畢時，該合伙人當然退伙。3、合伙企業(yè)中的某一合伙人的債權人，不得以該債權抵銷其對合伙企業(yè)的債務。61討論假定上例中的合伙企業(yè)無負債且在存續(xù)期間。若A對E負有已到期的、以其個人

35、財產(chǎn)未能清償?shù)膫鶆?0萬元；同時，E對該合伙企業(yè)負債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權沖抵其對該合伙企業(yè)所負的50萬元債務；E在對A行使債權時，應先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務可通過執(zhí)行該合伙企業(yè)中屬于A的財產(chǎn)份額中受償40萬元，而另外10萬元債務則不能從其它合伙財產(chǎn)中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責任。而當E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產(chǎn)份額后，A當然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權利。62六、入伙與退伙（一）入伙1.入伙 2.入伙的條件與程序 3.新合伙人的權利與責任 （二）退伙1.退伙的概念2.退伙的原因及程序3.退伙的法律后果 63（

36、一）入伙1、入伙是在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人以外的人加入合伙企業(yè)，從而取得合伙人的資格的活動。 64（一）入伙2、入伙的條件與程序吸收合伙人以外的人入伙，無疑會改變合伙企業(yè)的合伙人的構成、投資構成及損益分配關系，特別是會影響原合伙人的利益和責任，因此，新合伙人入伙時，應當經(jīng)全體合伙人一致同意；同時，為了確定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的權利和義務，新合伙人須與原合伙人依法訂立書面入伙協(xié)議，并須相應修改原合伙協(xié)議的有關事項。依照訂立合伙協(xié)議的基本原則，訂立入伙協(xié)議時，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務狀況，不得騙取新合伙人入伙。 65（一）入伙3、新合伙人的權利與責任新合伙人

37、與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任，即使對其入伙前的合伙企業(yè)的債務，也應承擔連帶責任。但入伙協(xié)議對新合伙人的權利和責任另有約定的，從其約定。66（二）退伙1、退伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失合伙人資格的活動。 67（二）退伙2、退伙的原因及程序 ：按是否基于退伙人的退伙意愿，退伙原因可分為兩大類： （1）自愿退伙 （2）法定退伙 68（二）退伙 自愿退伙：也稱聲明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙也須符合法定事由而并非任意，但該類法定事由的發(fā)生并不直接導致退伙，而是在此前提下，由合伙人決定是否退伙。自愿退伙又分協(xié)議退伙和通知退伙，前者是在合伙協(xié)議約定合伙企

38、業(yè)經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙；后者是在合伙協(xié)議未約定經(jīng)營期限的情況下的自愿退伙。69（二）退伙合伙企業(yè)法第四十六條規(guī)定，合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)經(jīng)營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；經(jīng)全體合伙人同意退伙；發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由，如移居異地、喪失從事營利性活動的資格等；其它合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務。合伙企業(yè)法第四十七條規(guī)定，合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當通知其它合伙人。違反上述兩條規(guī)定擅自退伙的，應當賠償由此給其它合伙人造成的損失。 70（二）退伙法定退伙：也稱強制退伙，是指直接基于法

39、定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接導致，而并不取決于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分為當然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客觀事實而認定的退伙；后者則是基于合伙人的主觀過錯而被強制退伙。71（二）退伙合伙企業(yè)法第四十九條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，當然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告為無民事行為能力的人；個人喪失償債能力；被人民法院強制執(zhí)行在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額。當然退伙以上述法定事由實際發(fā)生日為退伙生效日。合伙企業(yè)法第五十條規(guī)定，合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其它合伙人一致同意，可以決定將其除名：未履行出資義務；因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；執(zhí)行合伙事務時有不當行為；合

40、伙協(xié)議約定的其它事由。對合伙人除名的協(xié)議應當書面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。72（二）退伙3、退伙的法律后果：（1）財產(chǎn)份額及合伙人資格的繼承 （2）退伙結算 （3）退伙人的責任 73（二）退伙（1）財產(chǎn)份額及合伙人資格的繼承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權的繼承人，依照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格；但合法繼承人不愿意成為該合伙企業(yè)的合伙人的，合伙企業(yè)應退還其依法繼承的財產(chǎn)份額；合

41、法繼承人為未成年人的，經(jīng)其它合伙人一致同意，可以在其未成年時由其監(jiān)護人代行其權利。 74（二）退伙（2）退伙結算。合伙人退伙的，其它合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業(yè)的財產(chǎn)狀況進行結算，退還退伙人的財產(chǎn)份額；退伙時有未了結的合伙企業(yè)事務的，待了結后進行結算；退伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額的退還辦法，由合伙協(xié)議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。 75（二）退伙（3）退伙人的責任。合伙人退伙時，合伙企業(yè)財產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務的，退伙人應當按照約定或者法定的損益分配比例分擔虧損；退伙人對其退伙前已發(fā)生的合伙企業(yè)債務，與其它合伙人承擔連帶責任。76七、合伙企業(yè)的解散和清算（一）

42、合伙企業(yè)解散的法定原因 （二）合伙企業(yè)的清算77（一）合伙企業(yè)解散的法定原因合伙企業(yè)有下列情形之一時，應當解散：1、合伙協(xié)議約定的經(jīng)營期限屆滿，合伙人不愿繼續(xù)經(jīng)營的；2、合伙協(xié)議約定的法定事由出現(xiàn)；3、全體合伙人決定解散；4、合伙人已不具備法定人數(shù)；5、合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；6、依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照；7、出現(xiàn)法律、行政法規(guī)規(guī)定的合伙企業(yè)解散的其它原因。 78（二）合伙企業(yè)的清算合伙企業(yè)解散后應當按下列規(guī)定進行清算：1、合伙企業(yè)進行清算，應當通知和公告?zhèn)鶛嗳恕?、合伙企業(yè)解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散后1

43、5日內(nèi)指定一名或者數(shù)名合伙人，或者委托第三人擔任清算人；15日內(nèi)未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關系人可以請求人民法院指定清算人。79（二）合伙企業(yè)的清算合伙企業(yè)解散后應當按下列規(guī)定進行清算：3、清算人在清算期間執(zhí)行下列事務：（1）清理合伙企業(yè)財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和損益表；（2）處理與清算有關的合伙企業(yè)未了結的事務；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權、債務；（5）處理合伙企業(yè)清償債務后的剩余財產(chǎn)；（6）代表企業(yè)參與民事訴訟活動。80（二）合伙企業(yè)的清算合伙企業(yè)解散后應當按下列規(guī)定進行清算：4、合伙企業(yè)財產(chǎn)在支付清算費用后，按下列順序清償：（1）合伙企業(yè)所欠招用的職工工資和勞動保險費用；（2）合伙企業(yè)所欠稅款；（3）合伙企業(yè)的債務；（4）返還合伙人的出資。合伙企業(yè)財產(chǎn)按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進行分配；合伙企業(yè)清算時，其全部財產(chǎn)不足清償其債務的，由合伙人依法承擔無限連帶責任。合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務在清算時未能清償?shù)模诤匣锲髽I(yè)解散后，原合伙人仍應承擔連帶責任，但債權人在5年內(nèi)未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。81（二）合伙企業(yè)的清算合伙企業(yè)解散