論司法實(shí)踐中約定違約金過高的調(diào)整

1、. 論司法實(shí)踐中約定違約金過高的調(diào)整 超單位：國(guó)浩律師*事務(wù)所本文發(fā)表于“*律師“雜志 2011年第5期【容摘要】違約金調(diào)整制度因賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致實(shí)踐中裁判結(jié)果往往差異較大，而相關(guān)的理論研究也不夠充分。 靳學(xué)軍、李穎：“違約金調(diào)整的司法難題及解決“，載“人民司法“2008年第19期。盡管司法實(shí)踐中對(duì)約定違約金進(jìn)展調(diào)整仍存在亟待解決的問題，但是通過司法部門的不斷努力，法官的自由裁量權(quán)被不斷合理控制，對(duì)約定違約金進(jìn)展調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)也不斷統(tǒng)一。本文通過對(duì)具體法律規(guī)定的研究，結(jié)合承辦過的相關(guān)案件，對(duì)司法實(shí)踐中對(duì)約定違約金過高進(jìn)展調(diào)整的相關(guān)問題闡述了自己觀點(diǎn)，并在此根底上，提出了完善這一問題

2、的立法建議?！娟P(guān)鍵詞】合同法；司法實(shí)踐；違約金過高；自由裁量權(quán)；立法建議我國(guó)合同法第114條對(duì)違約金做了專門規(guī)定，但是由于理論認(rèn)識(shí)的分歧和法條規(guī)定過于原則，在實(shí)踐中針對(duì)個(gè)案如何適用，做法各異，顯然不利于司法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。 陳懷峰、密啟娜：“違約金功能的司法適用“，載“*審判“2006年第4期。近些年來，最高人民法院通過一些列司法解釋、司法文件、司法政策以及公布的指導(dǎo)案例，明確了約定違約金的性質(zhì)及立法精神。此外，為了最大限度的影響法官的自由裁量權(quán)，最高人民法院對(duì)于對(duì)約定違約金進(jìn)展調(diào)整的相關(guān)因素也明確了觀點(diǎn)，這對(duì)于司法的統(tǒng)一具有重要的意義。一、違約金的性質(zhì)無論古今中外，違約金在合同實(shí)務(wù)中應(yīng)用極為廣泛。

3、 韓世遠(yuǎn)：“違約金的理論問題以合同法第114條為中心的解釋論“，載“法學(xué)研究“2003年第4期。然而對(duì)于違約金的性質(zhì)，歷來眾說紛紜、莫衷一是。盡管在法學(xué)理論中可以呈現(xiàn)百家爭(zhēng)鳴的局面，但是在司法實(shí)踐中，裁判者必須站在司法的高度認(rèn)定違約金的性質(zhì)，以表達(dá)裁判的立場(chǎng)和司法的統(tǒng)一。一法學(xué)理論中違約金的性質(zhì)1、違約金為賠償性。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，違約金實(shí)質(zhì)上是一種預(yù)先約定的賠償金。其作用主要在于賠償因違約造成對(duì)方的損失。理由是：第一，違約金的支付須以損害事實(shí)的客觀存在為前提，有損失才應(yīng)支付違約金；第二，違約方按照法律規(guī)定或當(dāng)事人約定如數(shù)支付違約金后，不再賠償對(duì)方的損失；第三，違約責(zé)任既然是一種賠償性民事責(zé)

4、任，則，作為民事責(zé)任方式之一的違約金，當(dāng)然具有賠償性。2、違約金兼有懲罰和賠償雙重屬性。理由是：無論違約是否給對(duì)方造成損失，都應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，如果因違約給對(duì)方造成損失，都應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金，如果因違約給對(duì)方造成損失時(shí)，違約金即兼有懲罰和賠償雙重性質(zhì)。3、違約金為懲罰性。持這種觀點(diǎn)者認(rèn)為，違約金的支付并不以損害事實(shí)的客觀存在為條件。當(dāng)事人違反合同時(shí)，無論是否造成了對(duì)方的損失，均須依法支付違約金。如果違約給對(duì)方造成了損失，除依法請(qǐng)求賠償外，還應(yīng)支付違約金。 魏洪江：“論違約金的性質(zhì)“，載“法學(xué)論壇“1996年第4期。二司法實(shí)踐中違約金的性質(zhì)從司法實(shí)踐來看，“以補(bǔ)償為主、以懲罰為輔的雙重性質(zhì)說更

5、符合“合同法“第114條規(guī)定的違約金的性質(zhì)。當(dāng)約定的違約金低于造成的損失的情況下，違約金兼有賠償與懲罰的雙重功能，違約金與損失相等局部，違約金表達(dá)為賠償性，超過損失的局部，違約金表達(dá)為懲罰性。 王闖：“當(dāng)前人民法院審理商事合同案件適用法律假設(shè)干問題“，載“法律適用“2009年第9期。司法實(shí)踐中，最高人民法院在其審理的市光明總公司與啤酒股份啤酒買賣合同糾紛案件中，也說明了上述觀點(diǎn)。最高人民法院2004民二終字第125號(hào)民事判決書中明確說明：“合同法“第114條等規(guī)定已經(jīng)確定違約金制度系以賠償非違約方的損失為主要功能，而不是旨在嚴(yán)厲懲罰違約方。由此可以看出，我國(guó)司法實(shí)踐中，已經(jīng)明確了違約金“以補(bǔ)償

6、為主、以懲罰為輔的雙重性質(zhì)說。二、約定違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一法律、司法解釋的具體規(guī)定“合同法“第114條第2款規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。該條款是司法實(shí)踐中對(duì)約定違約金過高進(jìn)展調(diào)整的重要司法依據(jù)。然而，對(duì)于何謂“過分高于這一用語，始終存在不同的理解甚至大相徑庭的判決。2009年5月13日，“最高人民法院關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋二“正式施行，該司法解釋第29條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的

7、過分高于造成的損失。二司法實(shí)踐中存在的問題及解決方式上述法律及司法解釋共同構(gòu)成了合同法律制度中的違約金變更規(guī)則。但值得注意的是，該違約金變更規(guī)則預(yù)設(shè)了損失存在且可以計(jì)算的適用條件。雖然司法實(shí)踐多數(shù)違約糾紛具備了違約金變更規(guī)則所要求的適用前提，但不能否認(rèn)這只是眾多損失形態(tài)中的一種情況，因?yàn)檫`約行為不一定產(chǎn)生損失，即使存在損失也不一定能夠計(jì)算，不同的損失情況對(duì)違約金表更規(guī)則的適用圍具有較大影響，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)并非在任何情況下都可以依據(jù)“合同法“第114條第2款進(jìn)展違約金變更。 鄒雙衛(wèi)：“論不同損失狀態(tài)下的違約金變更“，載“人民司法“2010年第17期。在筆者承辦過的案例中，就遇到過類似的問題。

8、在一起房屋租賃合同糾紛案件中，雙方在合同中約定“如承租方違約，應(yīng)向出租方支付所欠租金的20%作為違約金。截至筆者代理出租方提起訴訟時(shí)止，承租方已經(jīng)拖欠房屋租金385萬元。依照合同約定，違約金應(yīng)為77萬元。主審法官在本案的生效判決中寫到：“原告訴請(qǐng)違約金77萬元一節(jié)，考慮到此違約金數(shù)額過高，本院酌定支持10萬元。此后，主審法官在向筆者解釋判決時(shí)講到，判決書中已經(jīng)判決由被告向原告支付拖欠的租金，因此被告的違約行為沒有給原告造成損失，綜合考慮相關(guān)因素，最終酌定支持了10萬元違約金。由此可以看出，司法實(shí)踐中確實(shí)存在不同的損失狀態(tài)，而相關(guān)法律、司法解釋對(duì)此卻沒有明確的規(guī)定。而對(duì)此的解決方式，裁判者多依自

9、由裁量權(quán)而酌情判決。三、對(duì)約定違約金過高進(jìn)展調(diào)整的必要性一公平原則與老實(shí)信用原則的表達(dá)公平原則是民法的一項(xiàng)根本原則，它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中應(yīng)以社會(huì)正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會(huì)正義、公平的觀念來處理當(dāng)事人之間的糾紛；而老實(shí)信用原則的根本含義是，當(dāng)事人在市場(chǎng)活動(dòng)中應(yīng)講信用，遵守 諾言，老實(shí)不欺，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。在司法實(shí)踐中，違約金是對(duì)損失賠償額的預(yù)先確定，如果發(fā)生違約后發(fā)現(xiàn)，原先預(yù)定的數(shù)額過分高于實(shí)際損失，則該違約金就有調(diào)整的必要，否則違約方要承當(dāng)過高的賠償額，而非違約方

10、也會(huì)因此額外獲益，這是民法的根本原則所不容許的。 丁怡：“論違約金過高的調(diào)整“，載“法制與社會(huì)“2010年10月下二合同正義對(duì)意思自治的規(guī)制意思自治原則是指合同當(dāng)事人可以自由選擇處理合同爭(zhēng)議所適用的法律原則，它是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的最普遍的原則。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民事行為多樣性的開展，在合同中約定違約金成為當(dāng)事人保護(hù)合同權(quán)利的常用方法。 王利明著：“合同法研究“第二卷，中國(guó)人民大學(xué)2003年版，第683頁。然而，盡管合同法領(lǐng)域最大限度的尊重意思自治，但就像任何自由均不是絕對(duì)的自由一樣，意思自治同樣要受到合同正義的規(guī)制。對(duì)此，最高人民法院2004民二終字第125號(hào)民事判決書中已有精彩論述：“不應(yīng)將違約金

11、條款完全留待當(dāng)事人約定，尤其是對(duì)數(shù)額過高的違約金條款，更是如此。如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽├?，也可能促使一方為取得高額違約金而成心引誘對(duì)方違約。有鑒于此，人民法院可以對(duì)不可理的違約金數(shù)額進(jìn)展調(diào)整，以維護(hù)民法的公平和老實(shí)信用原則，并使違約方從高額且不合理的違約金責(zé)任的束縛中解脫出來。四、對(duì)約定違約金過高進(jìn)展調(diào)整的酌定因素一違約造成的損失違約造成的損失可謂衡量違約金是否過高的最根底、最重要的標(biāo)準(zhǔn)。 詳見最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就“當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見“答記者問盡管合同法并不要求違約金數(shù)

12、額與違約損失額完全一致，但也并非意在使兩者差異懸殊而導(dǎo)致兩者成為相互迥異的兩個(gè)事物。違約金的數(shù)額與違約損失的數(shù)額應(yīng)當(dāng)大體一致，是商品交換等價(jià)原則要求在法律上的反映，是合同正義的重要容和合同法追求的理想之一。 韓世遠(yuǎn)著：“合同法總論“，法律2008年版，第592頁。二合同的履行程度所謂合同的履行程度，可以理解為合同目的的實(shí)現(xiàn)程度。毋庸置疑，已經(jīng)幾近履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大區(qū)別。司法實(shí)踐中，合同的履行程度對(duì)于違約金的調(diào)整具有重要作用，如果合同近乎履行完畢，則違約行為不會(huì)造成巨大損失；如果合同訂立后未履行，則其很可能給守約方造成較大的損失，在對(duì)約定違約金進(jìn)展調(diào)整時(shí)，其

13、調(diào)整力度勢(shì)必較小。三當(dāng)事人的過錯(cuò)程度當(dāng)事人的過錯(cuò)程度也是應(yīng)當(dāng)考量的重要因素，違約方是惡意違約還是過失違約，直接決定違約金的補(bǔ)償性和懲罰性功能的此消彼長(zhǎng)。 沈德詠、奚曉明主編：“最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋二理解與適用“，人民法院2009年版，第214頁。由于目前房地產(chǎn)市場(chǎng)的調(diào)控政策趨緊，導(dǎo)致首付比例提高、銀行貸款審批嚴(yán)格，這就導(dǎo)致了很多買房者因調(diào)控政策而無法履行合同。筆者認(rèn)為，盡管相關(guān)案例未將調(diào)控政策認(rèn)定為不可抗力或情事變更，但在此種情況下，應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人系過失違約而較大力度的調(diào)整約定過高的違約金。四對(duì)可得利益損失的預(yù)見可得利益是指合同履行后可以獲得的利益。當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)可得利益

14、有事先的判斷。在對(duì)約定違約金過高的調(diào)整中，同樣應(yīng)當(dāng)考慮對(duì)可得利益損失的遇見。需要指出的是，從當(dāng)前司法實(shí)踐來看，人民法院對(duì)于可得利益的判決僅僅局限于直接的可得利益，而對(duì)于間接的可得利益，一般均不予支持。筆者認(rèn)為，這是將“違約方從高額且不合理的違約金責(zé)任的束縛中解脫出來的必然要求。五當(dāng)事人締約地位在民事法律關(guān)系中，雖然各方主體的法律地位平等，但由于經(jīng)濟(jì)開展的多樣性，導(dǎo)致了當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)的締約地位不一定完全平等。在房屋出租、房屋買賣等法律關(guān)系中，作為房主的一方往往占據(jù)著締約的優(yōu)勢(shì)地位，在簽訂合同的過程中，往往更能夠決定具體的合同條款。因此，如果當(dāng)事人締約地位不平等，一旦出現(xiàn)劣勢(shì)地位一方當(dāng)事人違約

15、，則在對(duì)約定過高的違約金進(jìn)展調(diào)整時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其締約地位的劣勢(shì)因素。六格式合同的適用所謂格式合同，又稱標(biāo)準(zhǔn)合同、定型化合同，制式合同，是指當(dāng)事人一方預(yù)先擬定合同條款，對(duì)方只能表示全部同意或者不同意的合同。在筆者承辦的違約金調(diào)整案件中，較為多見的就是通過中介公司購(gòu)置二手房的情形。在二手房買賣領(lǐng)域，由于當(dāng)事人缺乏專業(yè)知識(shí)和操作經(jīng)歷，往往借助于中介公司進(jìn)展房屋買賣。而買賣雙方通常將中介公司提供的格式合同作為房屋買賣合同予以簽署。需要指出的是，由于中介公司提供的合同系格式合同，合同中的違約金條款是當(dāng)事人不能更改的，而該違約金條款可能是當(dāng)事人不愿承受的，只是為盡快買賣房屋才簽署。筆者認(rèn)為，如果格式合同中約

16、定的違約金過高，則人民法院應(yīng)當(dāng)著重考慮到格式合同中約定的違約金條款是否是當(dāng)事人主觀意志等因素，對(duì)約定過高的違約金進(jìn)展調(diào)整。七其他酌定因素在司法實(shí)踐中，對(duì)約定違約金進(jìn)展調(diào)整除上述酌定因素外，還有是否存在過失相抵、減損規(guī)則以及損益相抵規(guī)則等因素?？傊?，只要是能夠表達(dá)公平原則和老實(shí)信用原則的合理因素，裁判者均應(yīng)予以適當(dāng)考慮，結(jié)合整體案件的實(shí)際情況，進(jìn)展綜合衡量，以到達(dá)最好的法律效果。五、對(duì)約定違約金過高進(jìn)展調(diào)整的立法建議“最高人民法院關(guān)于適用假設(shè)干問題的解釋二“對(duì)當(dāng)事人約定的違約金如何進(jìn)展適當(dāng)?shù)乃痉ǜ深A(yù)的問題作出了比擬具體的規(guī)定，但是由于立法語言的概括性和個(gè)案糾紛的多樣性難以統(tǒng)一，司法解釋在適用過程

17、中可能還將面臨一些爭(zhēng)議。 雷繼平：“違約金司法調(diào)整的標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)因素“，載“法律適用“2009年第11期。一區(qū)分不同損失狀態(tài)下的違約金調(diào)整規(guī)則最高人民法院于2009年7月7日下發(fā)的“關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見“法發(fā)200940號(hào)指出“依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。筆者認(rèn)為，假設(shè)要做到合理、公平，就必須區(qū)分不同的違約金條款以及不同的損失狀態(tài)。只有科學(xué)的對(duì)損失狀態(tài)進(jìn)展區(qū)分，才能有針對(duì)性的進(jìn)展司法裁判，以防止自由裁量權(quán)的任意行使。筆者建議，在司法解釋確定的約定違約金過高調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的前提下，具體分析不同損失狀態(tài)的違約金調(diào)整幅度和數(shù)額，使不同損失狀態(tài)下的違約金調(diào)整更具有操作性。二賦予法官完全的釋明權(quán)在最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人就“關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件假設(shè)干問題的指導(dǎo)意見“答記者問中講到：“審判實(shí)踐說明，對(duì)于在守約方提起的違約之訴中，違約方通常以合同不成立、合同不生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)展免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請(qǐng)求的情形，人民法院可以就違約金是否過高的問題進(jìn)展釋明。筆者據(jù)此分析，根據(jù)最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人的觀點(diǎn)，如果違約方在訴訟中未提出合同不成立等免責(zé)抗辯，則法官不得行使釋明權(quán)。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，我國(guó)系職權(quán)主義訴訟