論事實勞動關(guān)系7500字

1、論事實勞動關(guān)系7500字 摘 要：事實勞動關(guān)系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關(guān)系。世界各國不同程度地存在事實勞動關(guān)系，有些國家對此報以肯定態(tài)度并將其確認為勞動關(guān)系的主要形式之一，有些國家，包括我國，那么對此持相對反對的態(tài)度，對此加以限制。產(chǎn)惹事實勞動關(guān)系的原因多種多樣，針對不同性質(zhì)的事實勞動關(guān)系，立法上應(yīng)當有不同的對策。但是在現(xiàn)階段，由于我國復雜的現(xiàn)實國情和我國立法技術(shù)的局限性，我國在事實勞動關(guān)系的立法上仍然不可防止地存在一定的缺陷。我國應(yīng)當借鑒國外的立法經(jīng)歷，結(jié)合我國現(xiàn)實，對事實勞動關(guān)系做進一步的完善。 關(guān)鍵詞：事實勞動關(guān)系；合同；權(quán)益一、國內(nèi)外事實勞動關(guān)系的開展概述一國外事實勞動關(guān)系

2、的不同定性勞動關(guān)系起源于英國，第一次工業(yè)革命帶給英國興旺的勞資關(guān)系網(wǎng)。此后的西歐工業(yè)革命的進展，使得勞動關(guān)系在西方國家的立法中得到長足的開展。19世紀以勞動關(guān)系的法律調(diào)整一直沿用羅馬法的體系，雇傭契約關(guān)系被當作勞動力的租賃，而非獨立的契約類型。19世紀末以來，隨著社會特別是經(jīng)濟的開展，勞工問題對社會的影響越來越俱突顯性，各國對勞動關(guān)系的法律屬性的定位上，開場出現(xiàn)多元化的開展。概括起來，主要有以下的幾種立法類型:(1)將勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種，由民法典來規(guī)定。(2)勞動關(guān)系完全取代雇傭關(guān)系，仍然在民法典中規(guī)定。(3)勞動關(guān)系獨立于民事關(guān)系，勞動關(guān)系脫離于民法典的調(diào)整，而只由勞動法調(diào)整。對勞動

3、關(guān)系不同的定性，使得各國對勞動關(guān)系的立法千差萬別，從而對事實勞動關(guān)系的見解也大相徑庭。比方，主張勞動關(guān)系作為雇傭關(guān)系的一種的國家，在勞動關(guān)系的建立上更加注重當事人的意思自治，只要當事人達成契約，是否需要一個書面的勞動合同無關(guān)緊要，事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系的常態(tài)，僅在特殊情況下才需簽訂書面勞動合同。而將勞動關(guān)系獨立于民法的國家，那么更加注重勞動法的社會屬性，特別對社會本質(zhì)正義的實現(xiàn)的影響。這樣的情況下，國家將相對更多地介入勞動關(guān)系，甚至對勞動關(guān)系和事實勞動關(guān)系作出區(qū)分。二我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定和概念界定我國在20世紀80年代實行了勞動合同制度，為勞動關(guān)系的調(diào)整提供法律根據(jù)。最早使用事實勞動關(guān)系

4、這一概念的標準性文件是原勞動部辦公廳1992年3月31日在給吉林省勞動廳的?關(guān)于全民合同制工人合同期滿后形成事實勞動關(guān)系問題的復函?，該文件將事實勞動關(guān)系描繪為“合同期滿后既沒終止又沒續(xù)訂而形成的一種事實上的勞動關(guān)系狀態(tài)?，F(xiàn)階段，我國除了在?民法通那么?里對一般的合同關(guān)系做了原那么性規(guī)定以外，另立單行法?勞動法?和?勞動合同法?，作為調(diào)整勞動關(guān)系的特別法?？梢?，我國將勞動關(guān)系作為獨立于民法的一種特殊的合同關(guān)系來調(diào)整，并采用脫離民法的勞動法立法形式。根據(jù)2022年新公布的?勞動合同法?第十條第一款規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。從這條規(guī)定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事

5、實勞動關(guān)系原那么上不予支持。但事實勞動關(guān)系在我國現(xiàn)實經(jīng)濟生活中大量存在，甚至對正常的勞資關(guān)系產(chǎn)生了挑戰(zhàn)，如何在現(xiàn)階段的我國，對事實勞動關(guān)系加以正確合理地調(diào)整，已經(jīng)成為我國勞動立法一項重大的任務(wù)，不僅關(guān)系勞動法律體系的完好和合理，最重要的，事實勞動關(guān)系牽系了社會利益的平衡。在事實勞動關(guān)系的定義上，學術(shù)界仁者見仁，智者見智。董保華教授認為:在我國，事實勞動關(guān)系是指用人單位與勞動者之間既無勞動合同又存在著勞動關(guān)系的一種狀態(tài)。鄭尚元先生認為:事實勞動關(guān)系即無勞動契約或無效的勞動契約，而為勞務(wù)之給付。徐智華先生認為:所謂事實勞動關(guān)系是指用人單位和勞動者就某些勞動權(quán)利和義務(wù)達成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單

6、位提供勞動，用人單位對其支付勞動報酬的事實上的勞動用工關(guān)系，等等。筆者認為，以上各學者的闡述均只反映了事實勞動關(guān)系的某一層面。筆者支持這樣一種說法，事實勞動關(guān)系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關(guān)系。結(jié)合我國?勞動合同法?對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。筆者支持這種定義，因為這樣的定義能最大限度地使勞動關(guān)系歸于有效成立。有些學者將事實勞動關(guān)系局限于訂立口頭協(xié)議的勞動關(guān)系，不成認無效的合同導致的事實勞動關(guān)系，認為既然勞動合同已歸于無效，那么該勞動關(guān)系至始不存在

7、。這樣的認定對勞動者是非常不利的。勞動關(guān)系雖然起源于雇傭關(guān)系，但勞動關(guān)系因其特有的人身屬性和財產(chǎn)屬性的兼具而于一般的契約關(guān)系不同。調(diào)整勞動關(guān)系無法用一般民法上的恢復原狀、返還財產(chǎn)等救濟手段，勞動者更關(guān)心的是自己的工資待遇問題。其次，勞動關(guān)系作為一種特殊的契約關(guān)系，雙方當事人之間的地位是不平等的。用人單位作為強大的經(jīng)濟實體，掌握全面的信息，于作為個人的勞動者相比，具有太多的優(yōu)勢，在建立勞動關(guān)系的整個過程，一般勞動者都處于被動承受的地位。再次，勞動法作為第三部門的社會法，其最重要的功能就是維護社會的本質(zhì)正義，為弱者提供維權(quán)的平臺。立法者在訂立相關(guān)條款時，應(yīng)當在價值取向上有所傾斜，如此才能到達社會法

8、的最終目的。最后，從一般意義上來講，勞動合同歸于無效對勞動者不利。勞動者在勞動關(guān)系中處于弱勢，勞動關(guān)系的無效的認定將使勞動者失去社會保險、經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗袘?yīng)當享受的待遇。盡管在這個法律關(guān)系里，勞動者仍然可以按照民法的一般規(guī)定得到相應(yīng)的救濟，但民法作為調(diào)整一般平等民事主體間的民事關(guān)系的普通法，其對勞動者救濟的程度自然不能和向勞動者傾斜的勞動法相提并論。從兩者救濟的結(jié)果來看，勞動者仍然被犧牲了一局部權(quán)益。二、事實勞動關(guān)系的發(fā)生和認定一事實勞動關(guān)系發(fā)生的原因從人類認識論角度來說，對一項事物的認識總是先看到它的結(jié)果，之后才會去分析它存在的原因。在討論過事實勞動關(guān)系的存在及概念之后，筆者將簡單分析事實勞

9、動關(guān)系在我國大量存在的原因。1用人單位與勞動者確立勞動關(guān)系時未按國家規(guī)定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，那么是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位那么必須承當相應(yīng)的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關(guān)的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關(guān)集體合同和行業(yè)合同等規(guī)定，這將大大增加用人單位的本錢。2雙方因履行無效勞動合同產(chǎn)惹事實勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的無效，根據(jù)?勞動合同法?第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違犯真實意思的情況下訂立或者變更

10、勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的；違背法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定的，可導致勞動合同無效或局部無效。此外，勞動合同不具備相應(yīng)的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關(guān)系，由此產(chǎn)惹事實勞動關(guān)系。3合同期滿后沒有續(xù)訂合同，也沒有終止合同。雖然?中華人民共和國勞動合同法施行條例?第十一條規(guī)定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續(xù)延并實際續(xù)延的，視為續(xù)訂固定期限勞動合同。但假如合同中未約定續(xù)訂條款，雙方間就形成事實勞動關(guān)系。4我國就業(yè)競爭劇烈的國情以及?勞動合同法?開展歷史，勞動關(guān)系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生

11、。勞動者處于弱勢，很多時候不得不承受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權(quán)益置于不穩(wěn)定無保障的狀態(tài)，而作為追逐利潤的經(jīng)濟主體，用人單位的目的是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態(tài)下，事實勞動關(guān)系自然有了生存的空間。 5因雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。根據(jù)新公布的?勞動合同法?，應(yīng)當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關(guān)系的同時，又承受其他用人單位的工作任務(wù)，承受其勞動報酬，建立事實勞動關(guān)系的情形。主要表現(xiàn)為以下三種形式:1兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關(guān)系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保存勞動關(guān)系，假設(shè)在此期間承

12、受其他用人單位的工作任務(wù)，那么與后一用人單位形成事實勞動關(guān)系。(3)下崗待工(包括離崗退養(yǎng)):根據(jù)?國有企業(yè)充裕職工安置規(guī)定?及某些地方再就業(yè)工作的意見，職工離崗退養(yǎng)期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業(yè)職工，假如該職工在此期間又在其他用人單位勞動，那么形成事實勞動關(guān)系。 此外，有學者認為，勞動者被判勞動教養(yǎng)或判刑，沒有與用人單位辦理解除勞動合同的手續(xù)也可以形成的事實勞動關(guān)系，但筆者認為，勞動法意義上的事實勞動關(guān)系當事人應(yīng)當是追求經(jīng)濟利益的用人單位和尋求勞動報酬和福利待遇的勞動者，其所針對的勞動關(guān)系是具有經(jīng)濟意義的勞動關(guān)系，而勞動教養(yǎng)或判刑所形成的關(guān)系，雖然具有勞動特征，但不具有

13、經(jīng)濟意義，使用勞動者勞動的并非追求經(jīng)濟利益的團體，使用勞動者勞動的目的也不是為了經(jīng)濟目的，而是懲罰目的，故不應(yīng)當將其列入勞動法意義上的事實勞動關(guān)系范疇。二事實勞動關(guān)系的認定結(jié)合學界的一般表述，以及我國?勞動合同法?相關(guān)規(guī)定，事實勞動關(guān)系的認定可以總結(jié)為以下要素：(1)勞動行為已經(jīng)發(fā)生。勞動事實的存在是勞動關(guān)系存在的客觀必要條件，勞動關(guān)系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結(jié)，可稱為判斷勞動關(guān)系存在與否的“連結(jié)點。?勞動合同法?第七條也規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。?勞動合同法?第十條第三款規(guī)定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?？梢姡覈膭趧?/p>

14、立法秉持了客觀勞動事實存在的原那么。(2 )附屬關(guān)系己經(jīng)形成。這是勞動關(guān)系最大的特征，也是事實勞動關(guān)系的重要特征和構(gòu)成要件之一，是勞動者讓渡自己的局部勞動權(quán)利的最集中的表達。勞動者不僅將自己勞動使用權(quán)讓渡給用人單位，同時放棄相應(yīng)一定范圍的人身權(quán)利，而承受用人單位的管理。?勞動合同法?第三十九條第一款第二項規(guī)定，勞動者嚴重違背用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經(jīng)濟補償。但應(yīng)當明確，即便在勞動者人身局部附屬于用人單位期間，勞動所有權(quán)仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規(guī)章制度或其他手段進犯勞動者合法權(quán)益。?勞動合同法?第三十八條第一款第四項規(guī)定，用人單位的規(guī)章制度違背法律、法

15、規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同。雖然這些規(guī)定是針對形成書面勞動合同的當事人而規(guī)定的，但我們可以合理推斷，這些規(guī)定亦類推適用事實勞動關(guān)系。(3)默認的意思表示。假如雙方并沒有成立勞動關(guān)系的意愿，勞動關(guān)系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關(guān)系契約性質(zhì)的表達，也是事實勞動關(guān)系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應(yīng)當包括雙方當事人意思表示真實。即，假設(shè)存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關(guān)系應(yīng)當歸于無效，由過錯方承當過錯責任。(4)欠缺法定的形式要件。假如具備形式要件，那么雙方當事人即形成勞動關(guān)系，而不是事實勞動關(guān)系。三、我國事實勞動關(guān)系法律標準的缺乏和完善建議

16、一我國現(xiàn)行相關(guān)法律中的缺乏2022年新?勞動合同法?施行以后，引起社會各界認識的熱切關(guān)注。總體來說，新?勞動合同法?大大加強了對勞動者的保護力度，在這一點上，它的地位是不容置疑的。但是，基于我國現(xiàn)實，立法者難免在用人單位和勞動者的利益取舍間搖擺不定，這點可以從緊接新法的?中華人民共和國勞動合同法施行條例?中某些解釋里得到表達。這種猶豫在現(xiàn)階段是不可防止的，同時也將造成現(xiàn)行法律法規(guī)對勞動者保護的不力。結(jié)合我國現(xiàn)階段國情，筆者認為，在以下方面，我國法律在事實勞動關(guān)系上仍存在缺陷：1事實勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關(guān)系確實認上，仍然是以誰主張誰舉證為根本的舉證原那么

17、。作為個體的勞動者，不僅相關(guān)文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關(guān)法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權(quán)利造成大大的不利。雖然新的法律法規(guī)規(guī)定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但筆者認為，這種情況僅適用于勞動關(guān)系已確認的情況。假設(shè)連雙方間是否存在勞動關(guān)系都無法得到證明，那么用人單位完全可以以雙方不存在勞動關(guān)系而不曾掌控相關(guān)資料為由，推卸舉證責任。2我國制止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規(guī)定，導致大量事實勞動關(guān)系的存在，使得一局部勞動關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)。事實上，國外立法在建立勞動關(guān)系上，大多以不規(guī)定特定合同形式為準那么，而以特定書面形式為例外。即使在越南等開展中國家

18、，也采用這種形式。自由的合同形式不僅適應(yīng)經(jīng)濟開展的需要，也利于維護穩(wěn)定的勞動關(guān)系。同時，理論證明，成認事實勞動關(guān)系不僅在法律體系興旺的國家適用，即使在法治相對落后的開展中國家，也可以發(fā)揮其不可比較的優(yōu)越性。3我國?勞動合同法?原那么上制止雙重勞動關(guān)系，承受其他用人單位工作任務(wù)的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務(wù)，經(jīng)本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權(quán)利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經(jīng)濟補償。?B11?事實上，在現(xiàn)代的經(jīng)濟生活里，雙重勞動關(guān)系是不可防止的。即使法律上不予支持，卻難以防止現(xiàn)實里的“暗箱操作。況且，筆者認為，建立雙重勞動關(guān)系與否，是勞動者對自己勞動權(quán)的處分，不應(yīng)由

19、國家過多地干預。限制勞動者建立雙重勞動關(guān)系的行為，事實上進犯了勞動者的勞動權(quán)利。4勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關(guān)系按事實勞動關(guān)系處理不妥。假如存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關(guān)系的存在使其遭受了損失。假如勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關(guān)系，那么無法到達救濟的根本目的。二對事實勞動關(guān)系的法律完善建議1確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力?？陬^形式訂立合同不僅便于建立勞動關(guān)系，適應(yīng)經(jīng)濟開展，同時也是與國際接軌的表現(xiàn)。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關(guān)系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經(jīng)濟貿(mào)

20、易中也被普遍成認。我國雖然對該項規(guī)定作出保存，但在以后的開展中，合同打破書面形式的限制是不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，在勞動關(guān)系的建立上亦是如此。2在一定范圍內(nèi)成認“雙重勞動關(guān)系。這是對勞動者勞動權(quán)的保護，也是現(xiàn)實所不能防止的問題。與其讓雙重勞動關(guān)系在暗地操作中產(chǎn)生更多的糾紛，不如將其明文化規(guī)定，從正面調(diào)整其法律關(guān)系。更何況，成認雙重勞動關(guān)系并不損害我國公序良俗，因此在雙重勞動關(guān)系的成認上，并不存在太多的障礙，唯一需要注意的是建立雙重勞動關(guān)系與用人單位間的利益平衡問題。3確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關(guān)系，無論是事實勞動關(guān)系，還是以書面形式建立的勞動關(guān)系，其本質(zhì)上仍是

21、一種契約關(guān)系，國家應(yīng)當給予當事人充分的意思自治。在這一點上，可以適當參考一般的合同立法，以完善我國事實勞動關(guān)系的相關(guān)立法。 4對事實勞動關(guān)系引起的有關(guān)糾紛可按締約過失責任進展處理，同時，加大用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的表達。特別是關(guān)于事實勞動關(guān)系確實認上，應(yīng)當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承當一定責任的舉證責任。 注釋:肖東梅：?論事實勞動關(guān)系?，中國知網(wǎng)，2022年11月，第一章第一節(jié)。?中華人民共和國勞動合同法?，中國法制出版社，2022年11月版，第十條第一款董保華：?勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制?，上海交通大學出版社，2000年7月版，第22頁徐智華:?關(guān)于完善勞動合同立法的幾個問題?，?中南財經(jīng)大學學報?1999年第1期，第78頁杜波:?事實勞動關(guān)系理論中的問題及法律對策?，?中國勞動保障報?2001年11月，第49頁?中華人民共和國勞動合同法事實條例?,新勞動合同法資料網(wǎng)，第十一條?中華人民共和國勞動合同法?，中國法制出版社，2022年11月版，第七條?中華人民共和國勞動合同法?，中國法制出版社，2022年11月版，第十條