153386_最新--建創(chuàng)新筑業(yè)企業(yè)工程項目法律風險預防

1、劉華偉 律師上海市恒泰律師事務所 建筑事務部www.建筑房地產(chǎn)律師網(wǎng).com 建筑業(yè)企業(yè)工程項目法律風險預防Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.1第一部分 建筑業(yè)企業(yè)面臨的法律風險一、企業(yè)面臨之內(nèi)外環(huán)境1、外部環(huán)境： (1)商業(yè)風險無形擴大合同風險。如建材價格無規(guī)則上漲。固定價加簽證困難，致使工期延誤、停工頻發(fā)，最終工期索賠； （2）國家宏觀環(huán)境或房地產(chǎn)市場疲軟，導致開發(fā)商資金回籠滯緩，開發(fā)商的財務風險加劇，開發(fā)商可能將風險轉(zhuǎn)移

2、給承包商，工程款支付遲緩，簽證不到位； （3) 勞動合同法及其配套規(guī)定加大施工單位的用工成本和法律風險2、內(nèi)部環(huán)境： （1）甲方惡意工程款拖欠、墊資施工、招投標壓價、簽證拖延，不予結算等等； （2）墊資使建筑企業(yè)資金緊張，拖欠材料款及農(nóng)民工工資，不良借款風險多； （3）建筑企業(yè)工程管理專業(yè)度和系統(tǒng)性、全面性不夠； （4）掛靠工程企業(yè)管理脫節(jié)，往往會造成三方共輸?shù)木置?，其實可以雙贏。 Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.2第一部分

3、 建筑企業(yè)應注意的法律風險二、建筑業(yè)企業(yè)應特別注意的法律風險 （合同訂立前、施工過程中、結算及保修）1、墊資的法律風險（拿自己的錢為別人創(chuàng)利）；2、拖欠工程進度款的法律風險（索賠的形成）；3、竣工結算的法律風險（優(yōu)先權的喪失）；4、工期延誤的法律風險（巨額索賠）；5、材料商解除合同的法律風險（工期索賠）；6、分包商解除合同的法律風險（工期索賠）；7、掛靠單位帶來的法律風險（工程爛尾）；8、勞動合同法實施后面臨的用工法律風險（行政處罰、利潤空間、工期延誤等）。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Co

4、pyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.3第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對一、重視合同條款審查、加強過程控制，防范墊資風險 1、案例 某公司承接某外資工程，合同約定暫定為8500萬元，為了少交保證金，合同約定的暫定價遠遠少于實際造價，沒有預付款。約定主體結構封頂墊資款的85%，在竣工驗收且完成竣工結算后付至90%，完成備案且拿到產(chǎn)權證書95%。合同約定每延期竣工一天，罰金5萬，后來2008年的金融危機橫掃，甲方利用合同條款開始惡意拖延。律師介入及時行使優(yōu)先權（關于何謂竣工，經(jīng)歷曲折），保證了企業(yè)權益。Evaluation only.Created with Aspos

5、e.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.4第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對經(jīng)驗教訓未仔細審查施工圖和工程造價，導致墊資金額超過簽約時預期，支付比例沒有參照實際造價;工程漏項、工程量增加未及時辦理有效簽證；甲方指定分包及甲供材料延誤，未簽證工期；竣工驗收手續(xù)齊全規(guī)范，同時利用甲方驗收的迫切，要求責任免除或補充簽證；結算手續(xù)的提交接收程序、材料明細、合同設置、逾期結算的催告等等；工程款優(yōu)先權-建筑企業(yè)的尚方寶劍。應用時間、方式、技巧等。Evaluation only.Created with Aspos

6、e.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.5第二部分 施工企業(yè)法律風險之應對 2、墊資法律風險類別為墊資而融資的風險，高利貸借款；賒欠材料、設備款的風險；業(yè)主故意拖欠工程價款而帶來的風險；因建設單位經(jīng)營不善所帶來的風險；因勞務費糾紛所帶來的風險；市場變化所帶來的風險；建設單位轉(zhuǎn)讓建設工程項目所帶來的風險；承包人因墊資過多而無力繼續(xù)施工所帶來的違約風險；因墊資施工造成資金困難而采取違規(guī)行為所帶來的風險；因墊資而引起的其他問題所帶來的風險。Evaluation only.Created with Aspo

7、se.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.6第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對 3、墊資的法律風險防范措施對建設單位（特別是首度合作的）進行嚴格的資信調(diào)查，重大工程的，要動態(tài)跟蹤其經(jīng)營狀況，防止自己墊資的在建工程卻被甲方用來融資；爭取在合同條款中約定建設單位工程款支付保證和逾期支付數(shù)額、比例預警條款；仔細審查合同條款，明確墊資的范圍和墊資款償還的時間和條件，合同條款最好動態(tài)、機動；深化中間結算、及時催討墊資款、做好簽證，如出現(xiàn)拖欠的應及時采取救濟措施，包括合同解除。Evaluation only.Cr

8、eated with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.7第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對二、加強進度款結算、及時履行抗辯權和訴權，防范工程進度款支付風險 1、建設單位拖欠進度款的三種不同情形 第一種情形： 明確沒錢支付進度款，比如遇到金融危機、樓房銷售不好業(yè)主資金鏈斷裂。第二種情形： 少審、漏審、多扣進度款。比如，故意不辦理簽證、少審進度款、多扣材料款。第三種情形： 以不具備支付條件為由拒付。這種情形往往發(fā)生在以形像進度為支付進度款節(jié)點的工程中，比如認為中間驗收未通過。Evalua

9、tion only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.8第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對2、施工單位加強進度結算的措施 第一、在簽約時充分理解并運用建設部示范文本和建設工程價款結算暫行辦法。 （1）建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）的關于進度款結算的規(guī)定主要有： 25、工程量的確認 25.1承包人應按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。 工程師接到報告后7天內(nèi)按設計圖紙核實已完工程量。 25.2工程師收到承包人報告后7天內(nèi)

10、未進行計量，從第8天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認. 26、工程款（進度款）支付 26.1在確認計量結果后14天內(nèi)，業(yè)主應向承包人支付工程款（進度款）。 26.3業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知， 26.4業(yè)主不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔違約責任。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.9第二部分 建

11、筑企業(yè)法律風險之應對（2）建設工程價款結算暫行辦法關于進度款結算的規(guī)定主要有： 第十三條工程進度款結算與支付應當符合下列規(guī)定： 1）承包人應當按照合同約定的方法和時間，向業(yè)主提交已完工程量的報告。 2）業(yè)主收到承包人報告后14天內(nèi)未核實完工程量，從第15天起，承包人報告的工程量即視為被確認，作為工程價款支付的依據(jù)，雙方合同另有約定的，按合同執(zhí)行。 工程進度款支付 1）根據(jù)確定的工程計量結果，承包人向業(yè)主提出支付工程進度款申請，14天內(nèi)，業(yè)主應按不低于工程價款的60，不高于工程價款的90向承包人支付工程進度款 2）業(yè)主超過約定的支付時間不支付工程進度款，承包人應及時向業(yè)主發(fā)出要求付款的通知 3）

12、業(yè)主不按合同約定支付工程進度款，雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由業(yè)主承擔違約責任。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.10第二部分 建筑法律風險之應對第二、提高工程管理和履約水平、勤于簽證和索賠 一、注意簽證的形式要件、關注簽證事由： 1、業(yè)主未約定提交圖紙、場地等其他開工條件；2、工程地質(zhì)條件發(fā)生變化；3、設計變更；3、工程量變更;4、業(yè)主指令工程加速；5、業(yè)主變更施工順序；6、不可抗力因素；7

13、、業(yè)主未及時支付工程款；8、物價上漲；9、法律變更；等二、注意證據(jù)保存： 包括：招投標文件、工程合同及附件、業(yè)主認可的施工組織設計、工程施工圖紙、技術規(guī)范等；工程各項有關設計交底記錄、變更圖紙、變更指令等；工程各項經(jīng)業(yè)主或者工程師簽認的簽證；工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復等；工程各項會議紀要；施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄；三、特別注意簽證的形式要件，確保簽證合法有效注意：施工過程中的很多文件可以導致實質(zhì)變更合同的法律效果Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2

14、011 Aspose Pty Ltd.11第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對第三、擺正心態(tài)、善于運用法律武器案例：某施工單位與某業(yè)主簽訂施工承包合同，合同造價為5500萬元。雙方合同約定按月支付當月已完工程量70的進度款，竣工驗收合格前支付工程總造價85，余款驗收合格、竣工結算后支付。工程全面完工并提交驗收報告后，業(yè)主、監(jiān)理單位、設計單位對工程進行了竣工驗收，但遲遲未出具驗收報告。此時，住宅已經(jīng)陸續(xù)交付小業(yè)主使用，業(yè)主開始受到相關單位的起訴并且部分進入了執(zhí)行階段,但業(yè)主按照其審核的已完工程量僅支付2000萬元的進度款。對此,施工單位如夢方醒，向我們咨詢以求幫助。Evaluation only.C

15、reated with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.12第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對第四、行使合同法賦予的履行抗辯權 先履行抗辯權 第六十七條當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。 不安抗辯權 第六十八條應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴重惡化；二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務；三、喪失商業(yè)信譽；四、有喪失或

16、者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.13第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對第五、運用合同解除權，以解除合同為談判籌碼 合同解除權合同法 第九十三條當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成立時，解除權人可以解除合同。 第九十四條有下列情形之一的，當事人可以解除合同： 一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確

17、表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； 三、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； 四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的； 五、法律規(guī)定的其他情形。 注意：行使抗辯權和解除權的書面通知義務Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.14第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對第六、及時行使訴權、避免超過訴訟時效喪失勝訴權案例 某公司與總包商簽訂了上海某小區(qū)的精裝修工程合同，合同總造價為2500萬

18、，合同約定：大包干價施工，包括精裝修工程之設計深化、供應安裝、施工管理、完工驗收及保修等諸程序一切責任、費用、義務。如有增加工程需甲方簽署書面文件確認，在施工過程中增加工程約500萬元，但只有承包人單方出具的工程變更單，并沒有甲方書面確認文件，合同約定的付款方式為：在甲方收到業(yè)主款項后，按乙方完成工量比例付款，每月支付核定工程量價款的90%。工程于2004年7月完工，至2007年底仍未完成結算。2008年1月向法院提起訴訟。 注意：可采取書面催討方式使時效中斷Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.C

19、opyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.15第二部分 建筑法律風險之應對三、高度重視竣工結算、及時行使優(yōu)先受償權。 1、充分理解并運用建設部示范文本中關于竣工結算的約定和法律關于結算的規(guī)定。 （1）建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）關于竣工結算的規(guī)定有：1）工程竣工驗收報告經(jīng)業(yè)主認可后28天內(nèi)，承包人向業(yè)主遞交竣工結算報告及完整的結算資料2）業(yè)主收到承包人遞交的竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見,承包人收到竣工結算價款后14天內(nèi)將竣工工程交付業(yè)主。3）業(yè)主收到竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣

20、工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。4）業(yè)主收到竣工結算報告及結算資料后28天內(nèi)不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告業(yè)主支付結算價款。業(yè)主在收到竣工結算報告及結算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.16第二部分 建筑企業(yè)法律風險之

21、應對（2）司法解釋和相關法律對竣工結算規(guī)定有： 最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條規(guī)定建設工程價款結算暫行辦法財建2004369號 (財政部、建設部2004年10月20日發(fā)布實施)第十四條、第十六條建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（建設部107號文件）第十六條 上述規(guī)定的主要內(nèi)容有：1、承包人應約定期限提交竣工結算報告；2、業(yè)主應在約定期限審查；3、如合同約定內(nèi)業(yè)主予以答復則視為認可等。技巧：承包人可以協(xié)議中是直接約定關于竣工結算按建設部107號文或財建2004369號文執(zhí)行。Evaluation only.Created with Aspose.Slid

22、es for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.17第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對2、施工合同條款中關于結算條款的常見問題分析（1）關于計價標準 A、固定價（固定總價、固定單價），特別注意：風險因素（地質(zhì)條件、利率、稅收、物價等） B、 可調(diào)價，特別注意計算方法、取費標準。 C、成本加酬金。（2）工程范圍約定不清： 很多工程變設計、邊施工、同一工程有幾家單位同時施工、不斷變更工程范圍。（3）對增加工程、變更工程的計價方式約定不清（4）對結算條件和結算程序約定不清。Evaluation only.Created wit

23、h Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.18第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對3、關于工程款優(yōu)先受償權的法律規(guī)定（1）合同法規(guī)定 第二百八十六條業(yè)主未按照約定支付價款的，承包人可以催告業(yè)主在合理期限內(nèi)支付價款。業(yè)主逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與業(yè)主協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（2）最高院關于建設工程價款優(yōu)先受償問題的批復法釋200216號 一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦

24、理執(zhí)行案件中，應當依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。 四、建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.19第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對案例：某公司承包了上海某裝修工程，共簽訂了五份施工合同，五份合同的總造價是4860萬元。約定的付款程序和取費標準都存在矛盾，其中兩份約定最后

25、付款金額以審計為準，另外三份并沒有約定，關于取費標準，其中兩份合同約定參照上海定額標準，另外兩份約定參照定額標準并按約定的增補系數(shù)執(zhí)行。該工程竣工后，某公司向甲方公司提交了結算報告，金額為5400萬元，甲方審查確認的金額為4900萬元，雙方認為有爭議的金額為約500萬元。由于甲方不付款，建筑公司向法院提起訴訟。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.20第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對4、防范竣工結算糾紛的幾點建議 A、對合同結算條

26、款應組織相關專業(yè)人員進行充分的論證，確保計價標準約定清楚、充分考慮風險因素、審慎對待包干價方式、確?？⒐そY算條件和程序清楚； B、加強中間結算，即基礎結算、主體結算、裝修結算等，確保及時提交竣工結算報告； C、加強過程控制，充分利用施工例會會議紀要、工程師指令、往來函件、設計院的文件等所有與計價有關文件，保存相關證據(jù)。 D、對于業(yè)主拖延結算，果斷采取救濟措施，包括：拒絕交付竣工驗收資料、拒絕移交工程、提起訴訟和訴訟保全、行使優(yōu)先受償權。 Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 20

27、04-2011 Aspose Pty Ltd.21第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對 四、工期索賠與反索賠的風險 案例：1998年6月，建設單位武漢某房地產(chǎn)公司與武漢某建筑公司經(jīng)招投標簽訂了一份建筑安裝工程合同。合同約定：由武漢某建筑公司承建一幢科技大樓（B）和綜合樓（C1、C2）；質(zhì)量標準為合格；合同造價以包干價方式計價，雙方約定合同包干價款為6000萬元，其中單價包干造價為1034.48元/平方米；約定整體工程工期要求為，1998年6 月18日開工，1999年5月31日竣工；如承包人逾期竣工，逾期一個月以內(nèi)處35萬元罰款，逾期超過一個月，每日按合同價的千分之一承擔違約金；合同還對工程款的支付

28、進度及質(zhì)量違約責任作了約定。 在工程的基礎施工階段發(fā)生了基坑塌方事故，研究加固和修復方案致使工程停工了237天；施工過程中還發(fā)生了造成工期一再延誤的許多事由；最后C1、C2棟的實際竣工日期為2000年1月8日，B棟的實際竣工日期為2001年9月。2001年10月12日，雙方辦理了工程決算確認總價款為6225萬元，施工期間業(yè)主已支付了5020萬元，尚欠1204萬元。 工程交付后，雙方因是否應由承包人承擔逾期竣工的違約責任發(fā)生爭議。經(jīng)協(xié)商不成，業(yè)主于2002年8月1日向湖北省高級人民法院提訴訟，請求承包人支付逾期違約金共5280萬元。承包人以拖欠工程款為由提起反訴，請求業(yè)主支付拖欠款1204萬元，

29、利息263萬元。Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.22第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對（一）業(yè)主原因工期延誤：1、拖延交付施工現(xiàn)場；2、拖延交付圖紙；3、拖欠預付款、進度款；4、指定分包商違約或延誤；5、拖欠中間驗收、隱蔽工程驗收；6、工程師指令錯誤；7、不可抗力；8、變更、增加工程；9、業(yè)主原因暫停施工；10、其他原因；Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3

30、.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.23第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對（二）承包人工期索賠的主要依據(jù) 1、合同約定的工程總進度計劃； 2、雙方共同認可的詳細進度計劃，如網(wǎng)絡圖等； 3、雙方共同認可的月、季進度實施計劃； 4、與工期相關的會談紀要、來往函件、確認信； 5、施工日志、氣象資料； 6、業(yè)主或工程師的變更指令； 7、相關圖紙； 8、其他證據(jù)Evaluation only.Created with Aspose.Slides for .NET 3.5 Client Pro.Copyright 2004-2011 Aspose Pty Ltd.24第二部分 建筑企業(yè)法律風險之應對（三）防范業(yè)主工期索賠法律風險的建議： 1、注意保存施工過程中與工期有關的各類證據(jù)； 2、及時辦量有效簽證