建筑企業(yè)資質(zhì)掛靠規(guī)避稅收法律風險的合同簽訂技巧

1、建筑企業(yè)資質(zhì)掛靠規(guī)避稅收法律風險的合同簽訂技巧 作者肖太壽博士 來源肖太壽財稅工作室提示僅供學習、交流，不代表本平臺觀點在建筑實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)資質(zhì)共享，或資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)的現(xiàn)象。營改增后，如何處理資質(zhì)掛靠的問題，一直困擾了不少建筑企業(yè)。本文重點分析建筑企業(yè)資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)存在的稅收法律風險，在此基礎(chǔ)上，提出了建筑企業(yè)資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)規(guī)避稅收法律風險的合同簽訂技巧及實操要點。一、建筑企業(yè)資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)存在的稅收法律風險母公司中標子公司施工的資質(zhì)共享項目，在營改增后的稅收風險風險主要體現(xiàn)以如下：1、母公司中標的建筑項目全部轉(zhuǎn)包給子公司施工，從而出現(xiàn)違法分包行為。轉(zhuǎn)

2、包則指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。根據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法（建設(shè)部第124號令）第12條、13條和中華人民共和國建筑法第24條、28條、29條的規(guī)定，禁止將承包的工程進行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?；诖艘?guī)定，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程

3、轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的，一旦查出，必須承擔一定的法律責任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋200414號)第4條的規(guī)定,承包人違法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。2、母公司將其中標建設(shè)項目中的主體工程分包給子公司進行施工，或者母公司與子公司簽訂分包合同中的分包額超過整個中標合同額的50%，從而出現(xiàn)違法分包行為。分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資

4、質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔連帶責任。根據(jù)中華人民共和國建筑法（中華人民共和國主席令第46號）第29、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程分包管理辦法（建設(shè)部第124號令）第14條、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例（國務(wù)院第279號令）第78條的規(guī)定。違法分包，是指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具有相應資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（4）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。發(fā)生違法分包

5、行為將面臨一定的法律風險，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(法釋200414號)第4條的規(guī)定,承包人違法分包建設(shè)工程的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第134條的規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。3、母公司將工程轉(zhuǎn)包給子公司不可以在工程所在地差額預繳增值稅。國家稅務(wù)總局公告2016年第17號第四條第（一）項規(guī)定：“一般納稅人跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務(wù)，適用一般計稅方法計稅的，以取得的全部價款和價外費用扣除支付的分包款后的余額，按照2的預征率計算應預繳稅款?！被谠摱愂照咭?guī)定，總分包企業(yè)要差額計征預交增值稅的前提條件是，總包方必須跨縣（市、區(qū)）提供建筑服務(wù)

6、。因此，母公司中標的建筑項目，母公司不提供建筑服務(wù)，而是將建筑工程全部轉(zhuǎn)包給子公司施工，則母公司在計征增值稅和工程所在地預繳增值稅時，其銷售額不能扣除分包額，必須全額繳納增值稅。二、建筑企業(yè)資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)規(guī)避稅收法律風險的合同簽訂技巧通過以上營改增資質(zhì)共享項目的財稅法律風險分析，可知營改增后，如果存在與發(fā)包方簽訂總承包合同的母公司（以下簡稱為：被聯(lián)營方）中標，子公司（以下簡稱為：聯(lián)營方）施工的資質(zhì)共享項目，應采取合同聯(lián)營策略，具體操作技巧如下：1、規(guī)避稅收風險的合同簽訂技巧如下：首先，聯(lián)營方以被聯(lián)營方的名義承接業(yè)務(wù)，以被聯(lián)營方的名義與發(fā)包方簽訂建筑總承包合同。其次，被聯(lián)營方與聯(lián)營方簽

7、訂分包合同，分包額占整個工程承包額的比例應低于50%。中華人民共和國建筑法第29條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成?！被诖艘?guī)定，建筑企業(yè)總承包方不可以將其承包工程的主體工程分包出去，總承包單位(被聯(lián)營方)給分包方（聯(lián)營方）簽訂的分包合同，分包額低于總承包額的50%。最后，被聯(lián)營方將總包扣除分包額的工程中含有的材料費、人工費用、機械租賃費分別與聯(lián)營方投資設(shè)立的100%持股的材料公司、勞務(wù)公司和機械租賃公司分別簽訂合同。剩下的部分

8、剛好是被聯(lián)營方從聯(lián)營方提取的管理費用，以上合同必須使用被聯(lián)營方統(tǒng)一版本的合同，所有的合同必須接受被聯(lián)營方法律部或合同管理部的審核后，才能簽訂。2、規(guī)避稅收風險的實踐操要點：第一，聯(lián)營方應投資設(shè)立100%全資的勞務(wù)公司、材料公司和機械租賃公司。根據(jù)中華人民共和國企業(yè)所得稅法(中華人民共和國主席令63號)第26條的規(guī)定，符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益是免企業(yè)所得稅收入。另外根據(jù)中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例(中華人民共和國國務(wù)院令第512號)第八十三條的規(guī)定，合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權(quán)益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益?；诖艘?guī)定，聯(lián)營

9、方從關(guān)聯(lián)企業(yè)分回來的利潤是免企業(yè)所得稅的。第二，聯(lián)營方以被聯(lián)營方的名義，在項目所在地成立項目部，被聯(lián)營并以被聯(lián)營方的名義設(shè)立聯(lián)營方和被聯(lián)營方共同監(jiān)管的臨時結(jié)算戶。聯(lián)營項目的所有收支都通過該共同監(jiān)管的臨時賬戶結(jié)算，實行收支兩條線管理。第三，聯(lián)營方和被聯(lián)營方按照稅法規(guī)定，在項目所在地的國稅局，預交2%的增值稅，被聯(lián)營方開具增值稅發(fā)票給業(yè)主或發(fā)包方，被聯(lián)營方與聯(lián)營方簽訂的分包額部分，聯(lián)營方給被聯(lián)營方開11%的增值稅專用發(fā)票，被聯(lián)營方享受抵扣11%的增值稅進項稅。第四，被聯(lián)營方與聯(lián)營方投資設(shè)立的100%持股或控股的材料公司、勞務(wù)公司和租賃公司分別簽訂合同后，在四流（或三流）一致的情況下，材料公司、勞務(wù)

10、公司和租賃公司分別給被聯(lián)營方開具17%、3%和17%的增值稅專用發(fā)票，被聯(lián)營方享受抵扣增值稅進項稅。聯(lián)營方從被聯(lián)營方賺去取的利潤通過關(guān)聯(lián)公司與被聯(lián)營方發(fā)生交易行為，在滿足三流（或四流）一致的情況下，從被聯(lián)營方賬上拿出來。第五，項目部的財務(wù)人員，必須一身兩任，一任代表聯(lián)營方做分包業(yè)務(wù)一塊的會計核算，一任是代表被聯(lián)營方做總包業(yè)務(wù)的會計核算。工程決算后，將代表被聯(lián)營方進行的會計核算賬務(wù)資料全部移交給被聯(lián)營方保管。第六，在項目所在地必須以被聯(lián)營方的名義設(shè)立項目管理機構(gòu)，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員必須是被聯(lián)營方本單位的人員，否則認定為掛

11、靠行為。案例分析建筑企業(yè)資質(zhì)低掛靠資質(zhì)高承接業(yè)務(wù)的案例分析1、案情介紹假設(shè)被聯(lián)營方（資質(zhì)高的建筑企業(yè)或母公司）向聯(lián)營方（母公司的子公司）收取2%管理費用，聯(lián)營方聯(lián)系好一項業(yè)務(wù)，以被聯(lián)營方的名義與發(fā)包方（或業(yè)主）簽訂一份2億元（含增值稅）的建筑總承包合同。請分析聯(lián)營方怎樣操作才能從被聯(lián)營方拿出其賺取的利潤？2、具體合同簽訂操作如下由于在建筑成本中，一般來講，材料費和設(shè)備費用在合同建筑成本中占60%-70%，人工費用占合同建筑成本中20%-30%，機械費用占合同建筑成本中的10%以下，其他的就是雜費。因此，本案例中依據(jù)以上比例結(jié)構(gòu)進行合同拆分如下。（1）被聯(lián)營方與聯(lián)營方簽訂0.8億（含增值稅）的專業(yè)分包合同。（2）被聯(lián)營方與聯(lián)營方的關(guān)聯(lián)企業(yè)材料公司（該材料公司是聯(lián)營方的全資子公司）簽訂0.7億(含增值稅)的采購合同。（3）被聯(lián)營方