涉外離婚案件律師實(shí)務(wù)研究

1、涉外離婚案件律師實(shí)務(wù)研究一、 對離婚的主體及能否起訴進(jìn)行審查律師辦理涉外離婚，無論代書、還是代理登記及代理訴訟等，應(yīng)首先審查離婚當(dāng)事人的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明，如身份證、護(hù)照等，查明該委托人國籍及是否有華僑或留學(xué)生的特殊身份。至于那些非法移民，均不能接受委托。還應(yīng)要求委托方出具有效的婚姻締結(jié)法律文書，如結(jié)婚證。對于在國外的結(jié)婚文件，應(yīng)當(dāng)由其同時(shí)出具中文譯本。 在證實(shí)雙方當(dāng)事人合法的身份及有效的婚姻關(guān)系后，還需審查當(dāng)事人是否符合起訴的條件，即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制，如巴西，阿根廷、馬耳他受天主教影響的國家不承認(rèn)離婚制度。又如法國民法典規(guī)定，雙方結(jié)

2、婚六個(gè)月，不得相互同意離婚；意大利民法典規(guī)定，離婚必須先別居五年；澳門離婚制度規(guī)定，請求協(xié)議離婚的，其先決條件必須是結(jié)婚已滿三年，未滿三年者不得協(xié)議離婚。我國離婚制度規(guī)定，女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)男方不得提出離婚。原告撤訴或撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由的，6個(gè)月內(nèi)不能起訴。二、確定離婚方式當(dāng)事人夫妻雙方能否協(xié)商離婚，包括對子女、財(cái)產(chǎn)、債務(wù)均能達(dá)成協(xié)議的，則可選擇訴訟調(diào)解離婚或登記離婚。同時(shí)應(yīng)考慮到各個(gè)國家或地區(qū)是否設(shè)立登記離婚制度，即行政離婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚，如德國、英國、法國、荷蘭，包括我國香港地區(qū)也是只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區(qū)兼采訴

3、訟離婚與行政登記離婚，如日本、葡萄牙，羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺(tái)灣地區(qū)。即便在某些國家地區(qū)中允許采用行政程序登記離婚的，也有一定的限制條件。在婚姻登記條例實(shí)施前，我國公民與外國人離婚是不能通過登記離婚，必須經(jīng)法院調(diào)解或判決。鑒于有些國家不承認(rèn)離婚調(diào)解書， 以調(diào)解結(jié)案的當(dāng)事人可以要求法院以判決的形式離婚。上海市涉外婚姻管理暫行規(guī)定(中國涉外離婚的地方性規(guī)章)中規(guī)定：“中國公民同外國人之間的婚姻，雙方當(dāng)事人自愿離婚或者一方當(dāng)事人要求離婚，應(yīng)當(dāng)依法自人民法院提起離婚訴訟?！庇捎诜ㄔ恨k理涉外離婚的一般均要收費(fèi)，我國法院的收費(fèi)與國內(nèi)離婚案件收贊相同均為夫妻財(cái)產(chǎn)的1。這表明當(dāng)事人采用訴訟離婚，增加離

4、婚成本。而選擇登記離婚的，可以降低離婚成本。一般而言，采用登記方式，當(dāng)事人需親自到場，對于可以在國內(nèi)辦理內(nèi)地居民同香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)之間的婚姻，也必須雙萬親自到場才能辦理協(xié)議離婚。當(dāng)事人不到場而委托別人可以通過協(xié)議登記再婚的，只能是雙方均在國外的留學(xué)生或在國外工作的，或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機(jī)關(guān)不予受理其離婚的情況下)，才可以委托律師在其原結(jié)婚登記地辦理登記離婚。三、確定離婚管轄法院涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益，世界各國常以當(dāng)事人的住所、居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據(jù)。以當(dāng)事人的住所，居所為依據(jù)的，如英、美、瑞典等國家；以當(dāng)事人的國籍為依據(jù)的，如法國、

5、德國等國家。有些地方管轄非常寬松，如美國的內(nèi)華達(dá)州和阿拉斯加州，無論你是哪國公民，只要在該州住上六個(gè)星期，該州就有管轄權(quán)。受理法院準(zhǔn)據(jù)法的制度及內(nèi)國法制度的不同，直接影響當(dāng)事人的權(quán)益，為明顯的是婚后夫妻共同財(cái)產(chǎn)制度規(guī)定的不同。英國和澳大利亞等英美法系國家實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間各自所得的財(cái)產(chǎn)也歸各自所有。美國的情況比較特殊。它是一個(gè)這兩種制度并存的國家。亞利桑那，加利福尼亞、愛達(dá)荷、路易斯安那，內(nèi)華達(dá)、新墨西哥，德克薩斯，華盛頓和威斯康星9個(gè)州及波多黎各和關(guān)島實(shí)行夫妻共有財(cái)產(chǎn)制。其余41個(gè)州及哥倫比亞特區(qū)和維爾京群島實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制。我國也實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人之間未

6、適用約定財(cái)產(chǎn)制時(shí)，即適用夫妻共有財(cái)產(chǎn)制。我國法院對涉外離婚管轄，只要被告在國內(nèi)有住所或居所的，就可以受理。同樣對于被告不在中國境內(nèi)的，如果原告是中國人或在國內(nèi)有住所、居所的，中國法院也可以受理。另外，我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán)：1.在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院不予受理，可由婚姻締結(jié)地人民法院管轄。2.在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院不予受理的，由一方原住所地或在國內(nèi)的后居住所地人民法院管轄。3.中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都有管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方可向人民法院起訴的。4.中國

7、公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由婚姻締結(jié)地人民法院管轄。涉外離婚涉及到法院級別管轄的問題，一般的涉外離婚案件應(yīng)由向基層人民法院管轄，對于有重大影響的離婚案件則應(yīng)向有管轄權(quán)的中級人民法院起訴。四、代理訴訟代理涉外離婚時(shí)，應(yīng)告之委托人不急不躁，不要急于起訴，也不要急于應(yīng)訴， 應(yīng)先了解對方所在國有無管轄權(quán)，并綜合考慮各國的私法，全面把握各國的離婚標(biāo)準(zhǔn)，財(cái)產(chǎn)分割，對配偶的幫助補(bǔ)償、個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的債務(wù)的認(rèn)定，子女監(jiān)護(hù)權(quán)的確定等等。作為被告的代理人，特別應(yīng)注意到對方當(dāng)事人在國外起訴的，在收到外國法院送達(dá)的離婚法律文書時(shí)，不應(yīng)隨便簽收?？梢越ㄗh當(dāng)事人盡量暫行回避、采取暫不簽收外國法院的訴

8、訟文件。如果有必要的話，應(yīng)當(dāng)在對方向我國法院申請承認(rèn)外國法律文書之前，向中國有管轄權(quán)的法院提起離婚訴訟。在尊重國家主權(quán)，保證當(dāng)事人的人格，維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的基礎(chǔ)上，代理人可盡量與對方溝通，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，有必要時(shí)應(yīng)向?qū)Ψ桨l(fā)函，如原告仍具有中國國籍的，應(yīng)告知其即使外國判決離婚，此判決書也必須得到中國法院的承認(rèn)；否則，在辦清這些手續(xù)之前，另行結(jié)婚的，即觸犯中國法律，構(gòu)成重婚罪。代理原告起訴時(shí)，特別是被告在國外的，主要應(yīng)從兩方面考慮，一是應(yīng)考慮在國內(nèi)起訴時(shí)，法院對在國外的一方財(cái)產(chǎn)較難查清，特別是涉及不動(dòng)產(chǎn)，法院不會(huì)對此強(qiáng)行判決。綜合利弊分析，可由當(dāng)事人本人擇地起訴。若按照經(jīng)常的外交送達(dá)，僅一次送達(dá)需要4

9、個(gè)余月，一般離婚可能需要12年。對此可建議受理的法院采取“雙管齊下”的辦法，一面先直接郵寄送達(dá)，一面采用外交送達(dá)。但要注意的是，美國、英國等一些普通法系接受郵寄送達(dá)方式，但法國、埃及等國明確反對郵寄送達(dá)，日本不承認(rèn)郵寄送達(dá)的效力。至于當(dāng)事人涉及在國外的財(cái)產(chǎn)，可委托國外律師調(diào)查或司法協(xié)助委托調(diào)查。五、關(guān)于申請承認(rèn)外國判決的代理申請承認(rèn)外國法院判決的案件中，律師也可以作為特別授權(quán)代理人參予訴訟。 對于向我國法院申請承認(rèn)判決的，律師首先應(yīng)對涉外法律文書進(jìn)行審查，審查作出判決的外國法院的法律文書是否已經(jīng)發(fā)生法律效力，其判決是否違反我國法律的基本原則，或不危害我國國家的主權(quán)、安全和社會(huì)公共利益等，還要考

10、慮是否符合人民法院關(guān)于中國公民申請承認(rèn)外國法院離婚判決程序問題的規(guī)定。并應(yīng)告知當(dāng)事人，中國法院不承認(rèn)離婚判決中的夫妻財(cái)產(chǎn)分割，生活費(fèi)的承擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面的判決，只承認(rèn)離婚的效力。對于當(dāng)事人申請認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)法院的民事判決，須提供不違反一個(gè)中國原則的臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決書正本或經(jīng)證明無誤的副本，還應(yīng)提供民事判決書的“切結(jié)書”(即民事判決生效證明書)等公證或認(rèn)證的法律文書。如果法律文書為外文的，需準(zhǔn)備中文譯本，并向法院提交。申請我國法院承認(rèn)外國法律文書，應(yīng)向以下法院提出：(一)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院；(二)省會(huì)、自治區(qū)首府、直轄市所在地的中級人民法院；(三)經(jīng)濟(jì)特區(qū)、計(jì)劃單列市中

11、級人民法院；(四)人民法院指定的其他人民法院；(五)高級人民法院。綜合各國立法及有關(guān)國際條約的規(guī)定，一般認(rèn)為，承認(rèn)外國判決之條件應(yīng)當(dāng)是：(一)原判決國法院必須具有合格的管轄權(quán)；(二)判決已經(jīng)生效；(三)訴訟程序公正；(四)判決必須合法取得而非以欺騙手段取得；(五)不存在“訴訟競合”；(六)承認(rèn)與執(zhí)行外國判決不違背內(nèi)國公共秩序。六、關(guān)于委托事項(xiàng)國內(nèi)律師在接受外國當(dāng)事人委托后，大都是身在不同國度，不能當(dāng)面敘說，律師應(yīng)指導(dǎo)其有目的地陳述，根據(jù)陳述為其起草法律文書，包括委托書、起訴書、離婚意見書或雙方同意離婚的協(xié)議書。當(dāng)事人的委托書及起訴書、離婚意見書應(yīng)當(dāng)經(jīng)過委托人所在國公證機(jī)關(guān)公證，并經(jīng)我國使領(lǐng)館認(rèn)證，或直接由我國使領(lǐng)館公證。書寫法律文書應(yīng)注意按照大使館的規(guī)定的格式填寫，但對于外文書寫的法律文書(如起訴狀)、委托書等，必須附有中文譯本。對于當(dāng)事人不能親自回國辦理離婚的當(dāng)事人。當(dāng)事人除出具必須的法律文書外，還應(yīng)出具一份不能親自回國經(jīng)公證或認(rèn)證后的證明文件。當(dāng)事人的委托書應(yīng)寫明具體委托事項(xiàng)，特別是簽收法律文書等。因?yàn)楹炇辗晌臅浅Ｖ匾?，可以減少本應(yīng)經(jīng)過司法送達(dá)的時(shí)間，也可以減少法院輾轉(zhuǎn)送達(dá)的麻煩。當(dāng)事人愿在離婚中放棄不動(dòng)產(chǎn)的數(shù)額較大的行為，律師應(yīng)讓其出具有關(guān)放棄財(cái)產(chǎn)的聲明書(離婚意見書)或在起訴書中寫明。代理律師不應(yīng)僅憑口頭聯(lián)絡(luò)，為其放棄財(cái)產(chǎn)，以免代理人陷入財(cái)產(chǎn)糾