清單計價下業(yè)主如何制訂合理的合同以規(guī)避風(fēng)險資料

1、清單計價下業(yè)主如何制訂合理的合同以規(guī)避風(fēng)險建設(shè)施工合同是業(yè)主和中標(biāo)人為完成法定的建筑安裝工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)，是 工程建設(shè)質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。研究基于工程量清單的施工合同風(fēng)險分析及對策， 有利于配合工程量清單計價模式的推廣和實施，使之滿足新形勢下建筑市場的需要，更好的規(guī)范建設(shè)各方 行為。對于完善項目管理、加強工程的風(fēng)險管理有重要的作用。在此淺析一下清單計價下業(yè)主方如何制訂 合理的合同以規(guī)避風(fēng)險。一、合同的選擇（一）建設(shè)工程施工合同類型的選擇不同的計價模式應(yīng)采用不同類型的合同，這將有利于合同管理、造價的控制和風(fēng)險的合理分?jǐn)?。根?jù) 合同計價方式的不同，建設(shè)工程

2、施工合同可以分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同三種類型。.總價合同總價合同是指在合同中確定一個完成項目的總價，承包單位據(jù)此完成項目全部內(nèi)容的合同。這種合同類型能夠使建設(shè)單位在評標(biāo)時易于確定報價最低的承包商、易于進行支付計算。但這類合同僅適用于工程 量不太大且能精確計算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險不大的項目。要求有詳細(xì)而全面的設(shè)計圖紙和各 項說明，使承包單位能準(zhǔn)確計算工程量。在實施過程中，合同管理的工作量較小，結(jié)算工作也十分簡單， 且便于進行投資控制。.單價合同單價合同是承包單位在投標(biāo)時， 按招標(biāo)文件就分部分項工程所列出的工程量表確定各分部分項工程費 用的合同。這類合同的適用范圍比較寬，其

3、風(fēng)險可以合理分?jǐn)?，并且能鼓勵承包人通過提高工效等手段從 成本節(jié)約中提高利潤。這類合同能夠成立的關(guān)鍵在于雙方對單價和工程量的計算方法的確認(rèn)。注意的問題 則是雙方對實際工程量計量的確認(rèn)。在實施過程中，便于處理工程變更及施工索賠，且合同的公正性及可 操作性相對較好。.成本加酬金合同成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔(dān)項目實際發(fā)生的一切費用，因此也就承擔(dān)了項目的全部風(fēng)險。 而承包單位由于無風(fēng)險，其報酬往往也較低。適用于研究開發(fā)性質(zhì)的工程項目，搶險、救災(zāi)工程，一般建 設(shè)工程很少采用。工程量清單是一份與技術(shù)規(guī)范相對應(yīng)

4、的文件，詳細(xì)說明了合同中需要或可能發(fā)生的工程細(xì)目及相應(yīng)的工程量。在工程結(jié)算時，結(jié)算單價按照合同約定價格執(zhí)行，而工程量則依照實際完成的工程量結(jié)算。單價 合同與清單做法正好吻合。因此，工程量清單計價模式?jīng)Q定了建筑施工合同宜采用單價合同。建設(shè)工程 工程量清單計價規(guī)范 GB 505002008第4.4.3條規(guī)定：實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同。當(dāng)然，清單計價模式下并不排斥總價合同。工程量清單計價模式下，固定總價合同有其優(yōu)點，如業(yè)主的風(fēng) 險較小，主要承擔(dān)不可抗力的風(fēng)險和合同規(guī)定的其他風(fēng)險。但又有一些不盡如人意的方面，如果合同對一 些相關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明確的話，就會在結(jié)算中產(chǎn)生很多的問題。

5、 等到結(jié)算的時候再進行談判的話，很難達成一致意見?？傊谶x擇合同類型時，一般情況下是發(fā)包人占有主動權(quán)。但發(fā)包人不能單獨考慮己方的利益，應(yīng) 當(dāng)綜合考慮項目的各種因素、考慮承包人的承受能力，確定雙方都能認(rèn)可的合同類型。所以，建議業(yè)主在 規(guī)模不大（總價200萬元以內(nèi)）、工序相對成熟、工期較短（半年以內(nèi)）、施工圖紙完備的工程施工項目中選用總價合同，其他情況下盡量優(yōu)先采用單價合同，由合同雙方合理分擔(dān)風(fēng)險。（二）建設(shè)工程施工合同文本的選擇鑒于施工合同的內(nèi)容復(fù)雜、涉及面寬，為了避免施工合同的編制者遺漏某些方面的重要條款，或條款 約定的責(zé)任權(quán)利不夠公平合理，國家有關(guān)部門先后頒布了一些施工合同示范文本，作為規(guī)

6、范性、指導(dǎo)性的 合同文件，在全國或行業(yè)范圍內(nèi)推薦使用。目前，在工程建設(shè)中運用比較多的施工合同文本主要有：建 設(shè)工程施工合同示范文本 和標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的合同條款。標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的合同條款與建設(shè)工程施工合同示范文本相比，在條款設(shè)置以及條款內(nèi)容上都更為合理詳細(xì)。特別針對我國建筑行業(yè)在 材料和工程設(shè)備、施工設(shè)備、臨時設(shè)施、交通運輸、測量放線、施工安全、治安保衛(wèi)和環(huán)境保護方面管理 水平不足，提出極為詳細(xì)的合同管理內(nèi)容，促進發(fā)承包雙方對于這些工作的重視。在質(zhì)量控制以及驗收保 修這兩塊我國建筑行業(yè)最為重視的環(huán)節(jié)，也編制了詳細(xì)的條款，通過合同來規(guī)范發(fā)承包雙方的行為。總之，標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同條款與建設(shè)

7、工程施工合同范本相比，在合同詞語定義、合 同履行方式、變更及價格調(diào)整方面與工程量清單計價規(guī)范更契合，內(nèi)涵更加廣泛，也更與國際接軌，所以， 建議業(yè)主在選擇合同文本的時候，不要因循守舊，固守經(jīng)驗豐富卻不夠完善的老一套文本，而要與時俱進 改變單純憑經(jīng)驗管理，依靠行政協(xié)調(diào)的習(xí)慣，大膽嘗試更加完善的標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的合同條款，降 低工程風(fēng)險。二、合同的簽訂簽訂合同的作用大概有兩個：1、明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，便于雙方協(xié)調(diào)配合；2、為日后解決爭議提供依據(jù)，防范可能存在的風(fēng)險。相比較而言，后一個作用更為重要，因為前一個作用完全能夠通過非合同 的形式來替代，所以說合同的主要作用是防范風(fēng)險。下面就標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件

8、的合同主要條款簽訂中 業(yè)主的風(fēng)險規(guī)避進行探討，以便于合同締約過程中做到對合同風(fēng)險內(nèi)容明確，合理有效地規(guī)避合同風(fēng)險， 實現(xiàn)合同風(fēng)險范圍內(nèi)利益的最大化。（1 ）重視項目前期勘察、設(shè)計工作，保證項目基準(zhǔn)資料的真實、準(zhǔn)確、完整；保證施工圖設(shè)計完善； 認(rèn)真組織圖紙會審、設(shè)計交底，以減少施工階段不必要的變更；工程建設(shè)項目有其固定性、一次性和單件性、明確的目標(biāo)性、可分解性。因此工程建設(shè)項目大多是依 附于土地的，如建筑、市政道路、管道、橋梁等，對地下資料的勘探至關(guān)重要，勘探基礎(chǔ)資料的準(zhǔn)確，直 接影響到設(shè)計計算數(shù)據(jù)，影響選址、選型、地基處理等，進而影響工程造價。標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件8.3款基準(zhǔn)資料錯誤的責(zé)任”規(guī)定：

9、因發(fā)包人應(yīng)對其提供的測量基準(zhǔn)點、基準(zhǔn)線和水準(zhǔn)點及其書面資料的真實 性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)責(zé)。發(fā)包人提供上述基準(zhǔn)資料錯誤導(dǎo)致承包人測量放線工作的返工或造成工程損失 的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”這就要求發(fā)包人在項目前期重視工程地質(zhì)勘探和設(shè)計工作，并與設(shè)計和勘探單位就應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任界定清晰，將基準(zhǔn)資料真實、 準(zhǔn)確、完整的責(zé)任轉(zhuǎn)移到設(shè)計和勘探單位?？辈祀A段主要依據(jù)設(shè)計要求提出勘察任務(wù)書，一般業(yè)主保留對 承包方（勘察單位）提出索賠的要求。在施工過程中對勘察資料的準(zhǔn)確性進行驗證后，再決定是否進行索 賠。設(shè)計變更引起費用增加，是承包方提出索賠的重要理由，而引起設(shè)計

10、變更是由多方面原因造成的，有 發(fā)包方主動提出，承包方合理化建議，實際情況變化，設(shè)計缺陷等因素，其中設(shè)計缺陷是指因設(shè)計單位本 身原因造成設(shè)計不合理，需修改，造成工程造價增加。對此，采取在合同中約定部分設(shè)計費用需待工程竣 工后全額支付；由審圖公司對施工圖進行審核，如審核后降低費用超過一定比例，則對設(shè)計單位進行索賠 （經(jīng)濟懲罰），對審圖單位進行獎勵；由于設(shè)計缺陷等引起的設(shè)計變更造成造價變動的，費用超過一定比 例，則對設(shè)計單位進行索賠。（2 ）重視明確監(jiān)理單位的責(zé)任義務(wù)，避免產(chǎn)生爭議、糾紛的現(xiàn)象；標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件中對監(jiān)理人的定義為在專用合同條款中指明的，受發(fā)包人委托對合同履行實施管理的法人或其他組織”

11、，這就表明監(jiān)理人除了傳統(tǒng)意義上的監(jiān)理單位外，還可能包括發(fā)包人委托管理的其他中介機構(gòu)，如造價咨詢公司等。這一轉(zhuǎn)變直接導(dǎo)致合同履行方式發(fā)生了根本性的變化，合同履行主體 為受發(fā)包人委托的監(jiān)理人和承包人，監(jiān)理人由建設(shè)工程施工范本中的第三方轉(zhuǎn)變?yōu)楹贤黧w，監(jiān)理人 應(yīng)認(rèn)真運用好通用合同條款第 3.5條商定或確定”條款，以公正的立場，促進雙方在合同范圍內(nèi)通過協(xié)商， 友好地解決合同爭議。監(jiān)理人只對發(fā)包人承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任，承包人不能因監(jiān)理人的工作不到位而要求免除或 減輕自己在合同中應(yīng)負(fù)的責(zé)任。這就使得發(fā)包人的工作重心轉(zhuǎn)移到監(jiān)理人上來，通過簽訂合同約束監(jiān)理人 的行為，明確各自的責(zé)任和義務(wù)，而不是傳統(tǒng)的共同監(jiān)督承包人。

12、比如索賠的前提是事件造成承包人施工 成本額外支出或總工期延誤，因此，發(fā)包人應(yīng)責(zé)成監(jiān)理人認(rèn)真審核承包人提交的索賠材料及證明文件，反 駁其不合理要求，如上面所述改變施工順序而并沒有影響關(guān)鍵工作，且延誤并沒有超過時差限制，則不存 在工期索賠的問題。標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件合同主體為監(jiān)理人，因此發(fā)包人在委托監(jiān)理合同中明確雙方權(quán) 利與義務(wù)，確定因監(jiān)理人原因造成索賠成立時對監(jiān)理人的責(zé)任懲罰措施。再如對因監(jiān)理人工作疏忽原因造 成的價格調(diào)整所產(chǎn)生的費用，應(yīng)明確監(jiān)理人的責(zé)任及處罰措施。（3 ）重視市場物價波動對項目投資產(chǎn)生的影響，在專用合同條款中明確價格調(diào)整的范圍和方式的確 建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施工合同的特殊

13、性，其履行過程漫長而復(fù)雜， 在建設(shè)工程施工合同履行過程中，由于物價波動引起合同價款的變動是很普遍的，這就要求我們需要制定合理的合同條款來盡 可能的降低風(fēng)險對價格調(diào)整的影響。標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件通用合同條款更注重與工程量清單計價模式配套，更注重動態(tài)的合同價款計價，將工程項目的風(fēng)險合理地在發(fā)包人與承包人之間分?jǐn)?，更加科學(xué)合理，也與國際慣例更加接軌。因此，發(fā)包人必須密切關(guān)注市場價格及法律法規(guī)的變化，并在以下方面采取針對性措施：A、市場價格發(fā)生變化超過一定幅度時，工程價款應(yīng)按合同約定調(diào)整。如合同沒有約定或約定不明確的，應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機構(gòu)的規(guī)定調(diào)整。包括：1）采用價格指數(shù)調(diào)

14、整價格差額。本調(diào)價方法的核心是根據(jù)工程施工所需全部人工、材料和機械臺時等因子的估計耗用量，在招 投標(biāo)時事先約定各可調(diào)因子的變值權(quán)重和不調(diào)因子的定值權(quán)重，以公平分擔(dān)價格風(fēng)險的原則，計算出支付項目的價格波動價差。2）采用造價信息調(diào)整價格差額。采用工程造彳理機構(gòu)發(fā)布的造價信息調(diào)整價差，這些造價信息應(yīng)僅限于國家或省、自治區(qū)、直轄市物價波動信息，不宜包括其他如法律因素和政策性調(diào)整因素（這些因素應(yīng)直接反應(yīng)在物價波動上 ）；由于現(xiàn)階段價格來源渠道不一，且有一定差異，需在專用合同條 款中明確所采取的價格來源。同時，在專用合同條款中明確調(diào)整價格差額的材料、機械臺班的范圍，對于 合同條款規(guī)定范圍以外的其他因素的物

15、價波動，均不另行調(diào)價，避免以后施工階段發(fā)生爭議。B、發(fā)包人應(yīng)責(zé)成監(jiān)理人加強對承包人的監(jiān)督和審核，對因承包人原因造成的工期延誤等產(chǎn)生的價格 調(diào)整不予考慮。（4 ）重視索賠、變更條款的約定，通過合同條款明確發(fā)承包雙方的責(zé)任與義務(wù)。A、樹立正確的合同索賠理念索賠是合同公平原則的具體體現(xiàn)，索賠是合同雙方的權(quán)利，具有促進合同雙方認(rèn)真守約的積極意義。與建設(shè)工程施工合同范本相比，標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件的通用合同條款明確了索賠期限，23.1款中，承包人未在前述2 8天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和 （或）延長工期的權(quán)利”以及23.3款 中對承包人提出索賠的期限做了詳細(xì)的規(guī)定，對于發(fā)包人來說，這是有利的方面，避免出現(xiàn)工程項目結(jié)束后，仍與承包人發(fā)生工程索賠的現(xiàn)象。同時，發(fā)包人應(yīng)注意，索賠是雙向的，如果因為承包人原因?qū)椖慨a(chǎn)生損失或工期延誤，發(fā)包人有權(quán)利對承包人提出索賠，要求承包人承擔(dān)因此產(chǎn)生的損失或延長的缺陷責(zé) 任期，并注意發(fā)包人的索賠延長的缺陷責(zé)任期應(yīng)在缺陷責(zé)任期屆滿前發(fā)出。B、對變更部分的約定變更部分雖然是以后發(fā)生的工作，但雙方應(yīng)前瞻性地對工程變更進行約定，專用合同條款中還可針對不同工程項目的不同計量和支付方法，進行數(shù)量指標(biāo)、具體工藝、工序等形象目標(biāo)變更的約定。對于工程中頻繁發(fā)生變更的項目，約定一個包干系數(shù)和費用調(diào)整的界限，約定如果工程變