歷年司考真題主觀題答案及解析

1、2002-2008年司法考試民事訴訟法歷年真題解析主觀題（2002年）八、（本題10分）居住在甲市A區(qū)的喬小偉從事汽車修理業(yè)，其所開的汽車修理鋪位于甲市C區(qū)。該汽車修理鋪的個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照所登記的業(yè)主是其兄喬大偉（居住在甲市B區(qū)），喬大偉實(shí)際上并不經(jīng)營汽車修理。喬小偉為了承攬更多的業(yè)務(wù)，與鄉(xiāng)辦集體企業(yè)正華汽車修理廠（位于甲市L縣）簽定了一份協(xié)議，約定喬小偉的汽車修理鋪可以以正華汽車修理廠的名義從事汽車修理業(yè)務(wù)，喬小偉每年向正華汽車修理廠交管理費(fèi)2萬元。2002年1月，喬小偉雇傭的修理工錢財(cái)旺（常年居住在甲市D區(qū)），為客戶李有良（居住在甲市E區(qū)）修理一輛捷達(dá)車。修好后，錢財(cái)旺按照工作程序要求在

2、汽車修理鋪前試車時(shí)，不慎將車撞到了一棵大樹上，造成汽車報(bào)廢，錢財(cái)旺自己沒有受傷。相關(guān)各方就如何賠償該汽車損失發(fā)生糾紛，未能達(dá)成協(xié)議?，F(xiàn)李有良擬向法院起訴。問：1.李有良應(yīng)以誰為被告？答案：以喬小偉、喬大偉和正華汽車修理廠為共同被告。解析：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第45條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。”個(gè)體工商戶喬小偉是直接致?lián)p人錢財(cái)旺的雇主，理當(dāng)作為本案被告。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第46條規(guī)定：“在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)

3、主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)?！睜I業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人?！氨景高m用第2款，確定喬小偉與喬大偉為共同被告。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第43條規(guī)定：”個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人?！皳?jù)此，正華汽車修理廠亦成為共同被告。2.哪些法院對(duì)本案有管轄權(quán)？答案：甲市A區(qū)、B區(qū)、C區(qū)與甲市L縣法院皆有管轄權(quán)。解析：李有良以侵權(quán)起訴，民事訴訟法第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)

4、行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾?quán)行為地在甲市C區(qū)，三被告住所地分別在甲市A區(qū)、B區(qū)與L縣。李有良以違約起訴，民事訴訟法第24條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！焙贤男械卦诩资蠧區(qū)。3.就此同一糾紛，若李有良向有管轄權(quán)的法院都提起訴訟，應(yīng)如何確定案件的管轄法院？答案：應(yīng)由先立案的法院管轄。解析：民事訴訟法第35條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴；原告向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄?！?.若有管轄權(quán)的法院之間就本案管轄權(quán)問題發(fā)生了爭議，應(yīng)如何確定管轄法院？答案：由爭議方協(xié)商解決，協(xié)

5、商不成的，報(bào)請(qǐng)其共同的上級(jí)法院指定管轄。解析：民事訴訟法第37條第2款規(guī)定：“人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請(qǐng)它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。”5.若在管轄權(quán)爭議未解決之前，其中一享有管轄權(quán)的法院對(duì)案件就作出了判決，對(duì)此判決及判決所涉及的案件應(yīng)如何處理？答案：由上級(jí)法院以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或指定其他法院審理，或者由上級(jí)法院提審。解析：最高法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行（中華人民共和國民事訴訟法）的若干規(guī)定第4條規(guī)定：“兩個(gè)以上人民法院如對(duì)管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決之前，任何一方人民法院均不得對(duì)案件作出判決。對(duì)搶先作出判決的，上級(jí)人民法院

6、應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審?！保?003年）六、（本題13分）案情：太陽公司經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)，在有償取得某幅土地的使用權(quán)之后，由于資金困難，與月亮公司簽訂了合作開發(fā)合同，約定由雙方共同投資并分享該開發(fā)項(xiàng)目的利潤。但雙方未實(shí)際履行。此后，環(huán)球公司就同一幅土地以更優(yōu)惠的條件與太陽公司簽訂了一份合作開發(fā)合同并開始實(shí)際履行。三方之間由此發(fā)生糾紛。環(huán)球公司根據(jù)其與太陽公司簽訂的合同中的仲裁條款申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁決確認(rèn)其與太陽公司簽訂的合同有效，并裁決太陽公司繼續(xù)履行。雙方在仲裁委員會(huì)受理后自行達(dá)成了繼續(xù)履行合同的和解協(xié)議，請(qǐng)求仲裁委員會(huì)根據(jù)和解協(xié)議制作

7、裁決書。仲裁庭三名仲裁員中一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)否定和解協(xié)議，一名認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書，首席仲裁員認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制作裁決書，最后按仲裁庭首席仲裁員的意見，根據(jù)和解協(xié)議的內(nèi)容作出了裁決書并送達(dá)給了雙方當(dāng)事人。此后月亮公司向法院起訴，請(qǐng)求確認(rèn)本公司與太陽公司簽訂的合同有效并履行該合同。問題：1.月亮公司在得知環(huán)球公司申請(qǐng)仲裁后，能否申請(qǐng)參加太陽公司與環(huán)球公司正在進(jìn)行的仲裁程序？為什么？答案：不能（1分）。因?yàn)樘柟痉謩e與月亮公司和環(huán)球公司簽訂了合作開發(fā)合同，太陽公司與環(huán)球公司簽訂的合同其仲裁條款對(duì)月亮公司無效，月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體（1分）。解析：仲裁協(xié)議屬于束己合同，也就是說，合同只約束雙方當(dāng)事人，對(duì)合同

8、外的第三人沒有約束力。所以太陽公司與荒丘公司簽訂的合同中的仲裁條款不能約束月亮公司。月亮公司不是該仲裁協(xié)議的主體。2.環(huán)球公司在仲裁裁決書生效后，能否在太陽公司與月亮公司的訴訟中成為當(dāng)事人？為什么？答案：不能（1分）。因?yàn)楸景鸽m然存在兩個(gè)有聯(lián)系的合同關(guān)系，在仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與訴訟案件的處理已無法律上的利害關(guān)系，它與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決所確定。本案不能形成有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，也不能形成無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（1分）。解析：根據(jù)仲裁法第9條規(guī)定，仲裁實(shí)行一裁終局制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院起訴的，仲裁委員會(huì)或者人民法院不予受理。本案中，在

9、仲裁裁決書生效后環(huán)球公司與太陽公司之間的法律關(guān)系已經(jīng)由生效的仲裁裁決書所確定，換言之，環(huán)球公司與該案件的處理已無法律上的利害關(guān)系。根據(jù)第三人的概念，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，以自己的名義提起訴訟的人。無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人是指對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系，以自己的名義申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟的人。本題中環(huán)球公司與訴訟案件的處理既然已無法律上的利害關(guān)系，自然就不能成為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，或成為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，所以其不能在訴訟中成為當(dāng)事人。3.仲裁委員會(huì)制作裁決書在程序上是否合法，為什

10、么？答案：合法（1分）。因?yàn)橹俨梅ㄒ?guī)定當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請(qǐng)（1分）；仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出（1分）。解析：仲裁法第49條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁后，可以自行和解。達(dá)成和解協(xié)議的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請(qǐng)。第53條規(guī)定，裁決應(yīng)當(dāng)按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時(shí)，裁決應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出。4.在仲裁裁決已確認(rèn)太陽公司與環(huán)球公司的合同有效的情況下，法院能否判決太陽公司與月亮公司之間的合同有效？為什么？答案：能（1分）。因

11、為合同是否有效取決于該合同是否具備法定的有效要件，關(guān)于同一項(xiàng)目的兩份合同只要都具備有效要件，可以同時(shí)有效，但只能履行其中一份合同（1分）。解析：合同之債的債權(quán)效力不具有排他性，即在同一客體上可以成立兩個(gè)以上不相容的債權(quán)，所以，對(duì)于同一標(biāo)的的兩份合同只要都具備了合同成立的有效要件，就可以同時(shí)有效，然而在實(shí)際履行時(shí)只能履行其中一份合同，因?yàn)楦鶕?jù)“一物一權(quán)”的原則，一個(gè)客體上只能存在一個(gè)物權(quán)。5.月亮公司是否有權(quán)以仲裁的程序違反法定程序?yàn)橛缮暾?qǐng)法院撤銷仲裁裁決？為什么？答案：無權(quán)（1分）。因?yàn)橹挥兄俨冒讣漠?dāng)事人才有權(quán)申請(qǐng)撤銷仲裁裁決，月亮公司不是仲裁案件的當(dāng)事人（1分）。法律依據(jù)：仲裁法58條規(guī)定

12、。解析：仲裁法第58條，仲裁裁決撤銷申請(qǐng)的主體是仲裁協(xié)議的當(dāng)事人。所以只有仲裁案件的當(dāng)事人才有權(quán)申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。6.對(duì)仲裁裁決中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能否免除舉證責(zé)任？為什么？答案：能免除（1分）。已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明（1分）。法律依據(jù)：證據(jù)規(guī)定第9條第（五）項(xiàng)規(guī)定。解析：根據(jù)最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第9條，下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的

13、事實(shí)；（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。所以本題中，對(duì)仲裁裁決已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)，太陽公司在訴訟中能夠免除舉證責(zé)任。（2004年）四、（本題20分）案情：位于某市甲區(qū)的天南公司與位于乙區(qū)的海北公司簽訂合同，約定海北公司承建天南公司位于丙區(qū)的新辦公樓，合同中未約定仲裁條款。新辦公樓施工過程中，天南公司與海北公司因工程增加工作量、工程進(jìn)度款等問題發(fā)生爭議。雙方在交涉過程中通過電子郵件約定將爭議提交某仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。其后天南公司考慮到多種因素，向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求判決解除合同。法院在不知道雙方曾約定仲裁的情況下受理了

14、本案，海北公司進(jìn)行了答辯，表示不同意解除合同。在一審法院審理過程中，原告申請(qǐng)法院裁定被告停止施工，法院未予準(zhǔn)許。開庭審理過程中，原告提交了雙方在履行合同過程中的會(huì)談錄音帶和會(huì)議紀(jì)要，主張?jiān)贤呀?jīng)變更。被告質(zhì)證時(shí)表示，對(duì)方在會(huì)談時(shí)進(jìn)行錄音未征得本方同意，被告事先不知道原告進(jìn)行了錄音，而會(huì)議紀(jì)要?jiǎng)t無被告方人員的簽字，故均不予認(rèn)可。一審法院經(jīng)過審理，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。原告不服，認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，提出上訴，并稱雙方當(dāng)事人之間存在仲裁協(xié)議，法院對(duì)本案無訴訟管轄權(quán)。二審法院對(duì)本案進(jìn)行了審理。在二審過程中，海北公司見一審法院判決支持了本公司的主張，又向二審法院提出反訴，請(qǐng)求天南公司支付拖欠的工程款。

15、天南公司考慮到二審可能敗訴，故提請(qǐng)調(diào)解，為了達(dá)成協(xié)議，表示認(rèn)可部分工程新增加的工作量。后因調(diào)解不成，天南公司又表示對(duì)已認(rèn)可增加的工作量不予認(rèn)可。二審法院經(jīng)過審理，判決駁回上訴，維持原判。問題：1.何地法院對(duì)本案具有訴訟管轄權(quán)？答案：乙區(qū)法院和丙區(qū)法院。解析：本題是對(duì)合同糾紛管轄法院的考查。民事訴訟法第24條規(guī)定，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。本案中，被告是海北公司，其住所地在乙區(qū)，所以乙區(qū)法院有管轄權(quán)。本案是因履行建設(shè)工程合同發(fā)生糾紛，合同法第287條規(guī)定，本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定。最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第20條規(guī)定，加工承攬合同，以加工行

16、為地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地有約定的除外?？梢?，確定建設(shè)工程合同的履行地時(shí)適用加工承攬合同的規(guī)定，因而本案施工合同的履行地是新辦公樓所在地丙區(qū)，所以丙區(qū)法院有管轄權(quán)。綜上，乙區(qū)法院和丙區(qū)法院都有管轄權(quán)。2.假設(shè)本案起訴前雙方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以通過何種途徑加以解決？答案：請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。解析：仲裁法第20條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)

17、事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。因此，結(jié)合本愛，假設(shè)起訴前雙方當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有爭議，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。3.一審法院未依原告請(qǐng)求裁定被告停工是否正確？為什么？答案：正確，原告請(qǐng)求不符合先予執(zhí)行的條件，因本案尚在審理中，合同是否解除尚無定論，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚不明確。解析：民事訴訟法第97條規(guī)定，人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)

18、行的。第98條人民法院裁定先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的；（二）被申請(qǐng)人有履行能力。人民法院可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。申請(qǐng)人敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因先予執(zhí)行遭受的財(cái)產(chǎn)損失。本案中雙方當(dāng)事人孰是孰非在案件審結(jié)前無法確定，因而他們之間的餓權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確，而且也不屬于緊急情況，因而不符合先予執(zhí)行的條件，法院的裁定正確。4.雙方的會(huì)談錄音帶和會(huì)議紀(jì)要可否作為法院認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)？為什么？答案：錄音帶可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，該證據(jù)即使是秘密錄音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法

19、權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法獲得的證據(jù)，才不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；會(huì)議紀(jì)要不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，其形式有欠缺，應(yīng)當(dāng)雙方簽字。解析：由于民事訴訟解決的是當(dāng)事人之間的民事糾紛，因而對(duì)于證據(jù)的形式要求并不嚴(yán)格，除了最高人民法院最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第68條規(guī)定的情形外，即以侵害合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。只要能夠證明案件事實(shí)的事物均可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。所以錄音帶可以作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)，而會(huì)議紀(jì)要是雙方舉行會(huì)議重點(diǎn)內(nèi)容的記錄，必須經(jīng)雙方確認(rèn)后方具有法律效力，對(duì)于本案來說，會(huì)議紀(jì)要只有經(jīng)過雙方法定代表人或者參加會(huì)議的代

20、表人簽字蓋章后方可作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意的是雖然我國不允許偷錄偷拍，但是卻沒有把偷錄偷拍下來的證據(jù)排除，如果其能證明案件事實(shí)仍可以采納，在這里，理論和實(shí)際有所差別，考生不可憑合理推測而把該類證據(jù)排除。5.原告關(guān)于管轄權(quán)的上訴理由是否成立？為什么？答案：不成立。當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。解析：最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第145條規(guī)定，依照民事訴訟法第一百一十一條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同中訂有仲裁條款，或者在發(fā)生糾紛后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院裁定不予受理，告知原告向

21、仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。但仲裁條款、仲裁協(xié)議無效、失效或者內(nèi)容不明確無法執(zhí)行的除外。第148條規(guī)定，當(dāng)事人一方向人民法院起訴時(shí)未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，對(duì)方當(dāng)事人又應(yīng)訴答辯的，視為該人民法院有管轄權(quán)。本案中海北公司明知道其與天南公司之間有仲裁協(xié)議，但在案件審理前并沒有提出且應(yīng)訴答辯，所以應(yīng)該視為對(duì)仲裁協(xié)議的放棄，法院取得管轄權(quán)。6.假設(shè)二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以如何處理？答案：裁定撤銷原判，駁回起訴。解析：最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第186條規(guī)定，人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?，認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的，可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴?？芍僭O(shè)第

22、二審法院認(rèn)為本案不應(yīng)由人民法院受理，可以直接裁定撤銷原判，駁回起訴。7.對(duì)于海北公司提出的反訴，人民法院的正確處理方式是什么？答案：可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。解析：最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見第184條規(guī)定，在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。所以，人民法院正確的處理方式是可以根據(jù)自愿原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的告知當(dāng)事人另行起訴。8.天南公司已經(jīng)認(rèn)可增加的工作量，法院在判決中能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)？答案：不能，在訴訟中，當(dāng)事人為

23、了達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。解析：民事訴訟證規(guī)定第67條規(guī)定，在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。本案中天南公司對(duì)增加的工作量的認(rèn)可是為達(dá)成調(diào)解而作出的，所以當(dāng)調(diào)解不成時(shí)，法院不得在判決中將它作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。七、（本題25分）甲男與乙女系隔壁鄰居。因甲時(shí)常聚集三朋四友在家打麻將，有時(shí)通宵達(dá)旦，喧鬧聲嚴(yán)重影響了乙家正常的休息。乙多次到甲家說明自己身體不好，神經(jīng)衰弱，且孩子要學(xué)習(xí)，希望甲夜晚不要擾民。一次甲家正在玩麻將，乙又敲門表示不滿。甲認(rèn)為

24、乙在朋友面前掃了自己面子，遂出言不遜，辱罵乙神經(jīng)病。乙亦怒斥甲不務(wù)正業(yè)，象個(gè)賭徒。雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里十?dāng)?shù)人，紛紛勸說雙方忍讓。甲惱羞成怒，上前拉住乙的衣服說：“我是賭徒，你就是妓女?！币倚邞嵅灰眩D(zhuǎn)身欲走，但被甲拉住。掙扯間致乙襯衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神經(jīng)受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活無來源，使乙身心、財(cái)產(chǎn)俱遭傷損。后有朋友告訴乙，此事不能作罷，一定要討個(gè)說法。作為一名法律職業(yè)者，你認(rèn)為根據(jù)我國法律的規(guī)定，有哪幾種法律途徑或方式可供乙選擇，以維護(hù)其權(quán)益。針對(duì)本案的實(shí)際情況，你認(rèn)為選擇其中哪一種方式處理此事社會(huì)效果

25、更好、更具優(yōu)越性，并請(qǐng)闡明理由。答題要求：1.運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；2.說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；3.字?jǐn)?shù)不少于500字。論述要點(diǎn)提示：（一）乙可以選擇如下三種方式來維護(hù)自己的權(quán)益1.通過基層人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解2.以甲侵犯其人格權(quán)為由向人民法院提起民事訴訟3.以侮辱罪向人民法院提起刑事訴訟，并提起附帶民事訴訟（二）在上述三種方式中，第2種（或第1種、或第3種）最具優(yōu)越性1.通過調(diào)解方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足2.通過刑事附帶民事訴訟的方式解決該案問題的優(yōu)勢及不足3.通過民事訴訟的方式解決該案問題社會(huì)效果更好，更具優(yōu)越性（2005年）五、（本題17分）案情：家

26、住某市甲區(qū)的潘某（甲方）與家住乙區(qū)的舒某（乙方）簽訂房屋租賃合同，舒某將位于丙區(qū)的一處500m2的二層樓租給潘某經(jīng)營飯館。合同中除約定了有關(guān)租賃事項(xiàng)外，還約定：“甲方租賃過程中如決定購買該房，按每平方米2000元的價(jià)格購買，具體事項(xiàng)另行協(xié)商?！迸四车娘堭^開張后生意興隆，遂決定將租賃的房屋買下長期經(jīng)營。但因房價(jià)上漲，舒某不同意出賣。潘某將房價(jià)款100萬元辦理提存公證，舒某仍不同意出賣。后舒某以每平方米2500元的價(jià)格與杏林公司簽訂了房屋買賣合同，合同中約定了仲裁條款。潘某為阻止舒某與杏林公司成交，向丙區(qū)人民法院提起訴訟，要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)。法

27、院受理后，舒某提出管轄權(quán)異議，法院審查后發(fā)出駁回通知書。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，原被告之間構(gòu)成了預(yù)約合同關(guān)系，但尚不構(gòu)成買賣關(guān)系，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。潘某不服提出上訴。問題：1.本案訴訟過程中法院的何種做法不符合法律規(guī)定？正確的做法是什么？答案：法院用通知書駁回管轄權(quán)異議錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)使用裁定書。解析：根據(jù)民事訴訟法第140條，當(dāng)事人對(duì)管轄權(quán)有異議的，法院應(yīng)采用裁定書來處理。本案中法院用通知書駁回當(dāng)事人的管轄權(quán)異議，違背了民事訴訟法第140條的規(guī)定。正確的做法是由法院做出駁回舒某管轄權(quán)異議的裁定。2.如果二審維持原判，潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上，還可通過何種訴訟手段獲得法律救濟(jì)？答案：可以起訴請(qǐng)

28、求確認(rèn)舒某負(fù)有訂約義務(wù)，承擔(dān)預(yù)約合同中的違約責(zé)任。解析：有人認(rèn)為，如果潘某認(rèn)為生效判決有錯(cuò)誤，可以根據(jù)民事訴訟法第178條向原審人民法院或者上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛瑔?dòng)審判監(jiān)督程序?？墒?，本題設(shè)定的條件是“潘某在遵守生效判決的基礎(chǔ)上”，因此，就排除了潘某啟動(dòng)審判監(jiān)督程序獲得法律救濟(jì)的選擇。在遵守生效判決基礎(chǔ)上，繼續(xù)通過訴訟手段獲得法律救濟(jì)，是不是就違背了“一事不再理”的原則呢？這是突破本題的“瓶頸”問題。本題的考察點(diǎn)就是對(duì)“一事不再理”原則的理解。通常認(rèn)為，“一事不再理”的“事”指的是民事訴訟理論中的“訴”，就同一個(gè)“訴”向法院重復(fù)提起訴訟是被禁止的。“訴”是一個(gè)抽象意義上的概念，指當(dāng)事人向法

29、院提出的要求對(duì)自己的民事爭議作出裁決的請(qǐng)求。“訴”包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的、訴的理由三個(gè)要素?！霸V”的要素不同就構(gòu)成不同的“訴”，潘某提起的第一個(gè)“訴”的訴訟標(biāo)的是發(fā)生爭議的買賣法律關(guān)系，其訴的理由也是相應(yīng)的事實(shí)和法律依據(jù)。當(dāng)法院對(duì)這個(gè)“訴”作出生效判決后。潘某可以基于對(duì)發(fā)生爭議的法律關(guān)系的新的認(rèn)識(shí)，以發(fā)生爭議的預(yù)約合同法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的，提起新的“訴”。3.如果潘某與舒某一審訴訟之前或一審訴訟期間，杏林公司就其與舒某之間的買賣合同申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)合同有效并請(qǐng)求履行，潘某可否參加仲裁程序，主張自己具有優(yōu)先購買權(quán)？為什么？答案：不能。仲裁程序中沒有第三人，潘某進(jìn)入仲裁程序沒有仲裁協(xié)議作為根據(jù)。解析

30、：民事仲裁程序與民事訴訟程序作為并存的民事糾紛解決方式，有著諸多不同，最顯著的不同體現(xiàn)在，是否公開進(jìn)行，是否一裁終局。在當(dāng)事人制度上，民事仲裁程序與民事訴訟程序也有明顯差異，民事仲裁程序沒有有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加仲裁的制度。潘某作為舒某與杏林公司仲裁協(xié)議之外的人，不能參加二者之間的仲裁程序。4.如果本案二審法院判決潘某勝訴，潘某申請(qǐng)執(zhí)行，杏林公司能否申請(qǐng)?jiān)賹?？為什么？杏林公司能否提出?zhí)行異議？為什么？答案：不能申請(qǐng)?jiān)賹?，因?yàn)樗皇窃V訟當(dāng)事人，可以提出執(zhí)行異議。案外人可以對(duì)執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利。解析：根據(jù)民事訴訟法第178條，當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可

31、以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，但不停止判決、裁定的執(zhí)行。杏林公司不是潘某和舒某案件的當(dāng)事人，無權(quán)申請(qǐng)?jiān)賹彛桓鶕?jù)民事訴訟法第204條規(guī)定，執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。5.潘某在起訴前為了阻止舒某與杏林公司成交，可申請(qǐng)法院采取何種法律手段？法院準(zhǔn)許其申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)具備何種條件？法院應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)許和執(zhí)行？答案：可申請(qǐng)法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。條件是潘

32、某應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。法院準(zhǔn)許必須在48個(gè)小時(shí)內(nèi)作出裁定，立即開始執(zhí)行。解析：根據(jù)民事訴訟法第93條，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。本題是對(duì)訴前財(cái)產(chǎn)保全這一條文的直接考察。6：如果二審維持原判，此后潘某與舒某雙方經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成了按每平方米2500元價(jià)格賣房的合同。該買賣合同是否構(gòu)成執(zhí)行和解？為什么？法院是

33、否應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)？為什么？答案：不構(gòu)成執(zhí)行和解，因?yàn)榕袥Q沒有執(zhí)行內(nèi)容，該合同不導(dǎo)致停止執(zhí)行、恢復(fù)執(zhí)行等程序問題；法院不干預(yù)，該合同是當(dāng)事人之間與判決履行和執(zhí)行無關(guān)的新的民事行為。解析：根據(jù)民事訴訟法第207條，在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議的前提條件是判決中有明確的給付內(nèi)容。本案如果二審維持原判，判決的內(nèi)容仍然是駁回原告要求認(rèn)定租賃合同中的買賣條款有效并判決舒某履行協(xié)助辦理房屋過戶手續(xù)的義務(wù)的訴訟請(qǐng)求，沒有明確的給付內(nèi)容。因此，不能構(gòu)成執(zhí)行和解協(xié)議。潘某與舒某達(dá)成的新的買賣合同與判決履行和執(zhí)行無關(guān)，是新的民事

34、行為。從民事訴訟角度看，可以視為訴訟外的和解。對(duì)此，法院不應(yīng)干預(yù)。（2006年）案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在山南海北雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述

35、有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在山南海北上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。問題：1.林甲起訴后能否申請(qǐng)法

36、院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？答案：可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定。解析：民事訴訟法第97條規(guī)定：“人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。”最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第107條規(guī)定：“民事訴訟法第九十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：（1）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，林某在起訴后

37、，判決做出前，為了立即制止雜志社的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，請(qǐng)求法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。2.林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老方賠償精神損害？為什么？答案：不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請(qǐng)求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理。解析：最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第6條規(guī)定：“當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。3.如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？答案：不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告

38、的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。解析：民事訴訟法第119條規(guī)定，必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時(shí)依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答第6條的規(guī)定，“問：因新聞報(bào)道或其他作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛，如何確定被告？答：因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)

39、所形成的，只列單位為被告?！北景钢蟹ㄔ翰粦?yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。民事訴訟法第136條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第44條規(guī)定：“在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效?！睋?jù)此，法院在林甲死亡時(shí)，變更其子林乙為原告的做法是合法的。民事訴訟法第52條規(guī)定：“原告可以放棄或者變更訴訟請(qǐng)求?！彼?，林乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。4.如何評(píng)價(jià)法院一審

40、判決？為什么？答案：一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。解析：證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證明案件事實(shí)的各種客觀事實(shí)材料。證據(jù)必須與待證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，要具有客觀性。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第64條對(duì)審判人員如何認(rèn)定證據(jù)做出了明確規(guī)定，“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)

41、立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！币粚彿ㄔ赫J(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故不將該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法定程序，全面客觀地進(jìn)行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說”為由，不作為證據(jù)材料使用。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，不能超過訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。同時(shí)，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴訟請(qǐng)求。原告起訴時(shí)并未要求消除影響，而一審判決消除影響超出了訴訟請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。原告起訴時(shí)要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題，遺漏了原告的訴訟請(qǐng)求，所以也是錯(cuò)誤的。5.本案二審

42、當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定？如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？答案：二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請(qǐng)求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。解析：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第176條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。”林乙、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三人均為上訴人。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第182條規(guī)定：“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審

43、法院可以就賠禮道歉的訴訟請(qǐng)求根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。6.若林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施？答案：可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報(bào)等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。解析：民事訴訟法第228條規(guī)定：“對(duì)判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行人承擔(dān)。”法院做出判決后，老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有關(guān)報(bào)紙

44、上刊登，其費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)。民事訴訟法第229條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。”所以，法院可以責(zé)令義務(wù)人支付延遲履行金。民事訴訟法第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。因此，法院可以對(duì)義務(wù)人進(jìn)行罰款和拘留。（2007年）六、（本題20分）案情：2006年5月24日，受雇于劉某（車主）的張某駕車運(yùn)貨，途經(jīng)一木橋時(shí)，橋斷裂，連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看

45、病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠，無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院，要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。法院適用簡易程序?qū)徖泶税福付?5日的舉證期限，在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時(shí)，劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中，被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限，而劉某則解釋說，遲延提出證據(jù)是因工作忙，未能及時(shí)索取發(fā)票，最后法官仍安排雙方對(duì)該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意，法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中，被告承認(rèn)確有工作疏漏，未及時(shí)發(fā)布木橋棄用的公告；原告也承認(rèn)，知道該木橋已棄用，但沒想到會(huì)斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。20

46、07年3月16日，法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況，認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任，原告承擔(dān)次要責(zé)任；并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴；同時(shí)提出相關(guān)證明材料，要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位，并順延上訴期限，法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。2007年7月3日二審法院作出判決：原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí)，依據(jù)新的事實(shí)證據(jù)，被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。問題：1.請(qǐng)指出一審法院在審理中存在的問題，并說明理由。2.小劉的上訴是否成立？為什么？3.請(qǐng)?jiān)u價(jià)二審法院的判決，并說明理由。4.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張？為什么？答案：1、（1）一審法院要求被告對(duì)原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯(cuò)誤，因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù)，未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得質(zhì)證；（2）法院對(duì)當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯(cuò)誤，當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解