我國上市公司獨(dú)立董事制度獨(dú)立性缺失完善

1、-. z淺議我國上市公司獨(dú)立董事制度獨(dú)立性的缺失及完善摘 要：獨(dú)立董事作為一種有效的公司治理制度，其核心在于獨(dú)立性。獨(dú)立董事作為一種舶來品，在我國公司治理實(shí)踐中，受到諸多因素的制約和影響，導(dǎo)致其難以發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)視、制衡作用。結(jié)合我國獨(dú)立董事制度法律規(guī)定及公司治理實(shí)踐，獨(dú)立董事制度應(yīng)在獨(dú)立董事任用程序、報(bào)酬與鼓勵(lì)機(jī)制及其與董事會與監(jiān)事會關(guān)系的協(xié)調(diào)等方面進(jìn)展改良和完善。關(guān)鍵詞：公司治理；獨(dú)立董事；獨(dú)立性公司是重要的市場主體之一。雖然新公司法有較大進(jìn)步，但是，在我國當(dāng)前的公司治理仍然隱含著諸多問題，上市公司的股份多被占有較大比重的股東掌控，這種現(xiàn)象在我國股份制企業(yè)中普遍存在。董事會的定義本來是由董事

2、組成的、對掌管公司事務(wù)、對外代表公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)。然而，我國一些上市公司中一股獨(dú)大，董事會實(shí)質(zhì)上已經(jīng)變成利益工具：大股東吞占公司利益、損害中小股東權(quán)益。國外比擬流行的獨(dú)立董事被引入我國，該制度的出現(xiàn)有利于優(yōu)化上市公司的治理構(gòu)造、保護(hù)中小股東權(quán)益等。一、獨(dú)立董事制度的發(fā)端與實(shí)質(zhì)一獨(dú)立董事制度的發(fā)端獨(dú)立董事制度the independent director system的歷史，要追溯到上世紀(jì)30年代，首先發(fā)端于歐美。投資公司法于20世紀(jì)40年代由美國公布，此法中明確規(guī)定，投資公司的董事會成員占有率中，至少要有40%是有獨(dú)立關(guān)系的。投資公司之所以設(shè)立獨(dú)立董事，目的主要是防止投資公司董事掌握控股權(quán)

3、及管理權(quán)，都不乏大股東的意志表達(dá)。大股東掏空上市公司的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，從而造成全體股東和公司整體利益受到損害。經(jīng)過長期的考察、研究，財(cái)富雜志報(bào)道：美國公司1000強(qiáng)之中，獨(dú)立董事占董事會成員的81.1%。上世紀(jì)90年代獨(dú)立董事制度進(jìn)入我國，2001年8月證監(jiān)會下發(fā)關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見以下簡稱指導(dǎo)意見，隨后我國各上市公司根據(jù)規(guī)定設(shè)置企業(yè)外部獨(dú)立董事。獨(dú)立董事主要是用來制約大股東之間不正常的關(guān)聯(lián)交易，目的在于保護(hù)廣闊中小投資者的利益。然而，我國企業(yè)在實(shí)際運(yùn)行中并沒有收到應(yīng)有的效果，從根本上說還不具有實(shí)施此制度的部環(huán)境和外部環(huán)境。根據(jù)指導(dǎo)意見的容，上市公司獨(dú)立董事含義為：不在公司擔(dān)

4、任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能阻礙其進(jìn)展獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。2002年初，上市公司治理準(zhǔn)則的正式頒發(fā)使得該制度進(jìn)一步得到了完善。2006年元旦實(shí)施的新公司法規(guī)定：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；具體方法由國務(wù)院規(guī)定。獨(dú)立董事制度首次在法律層面得到了確立。二獨(dú)立董事制度的實(shí)質(zhì)獨(dú)立董事制度的構(gòu)建根本目的在于解決企業(yè)部治理機(jī)制。本質(zhì)看來，其宗旨在于保障董事會決策的公正性、權(quán)威性，有效減少大股東壟斷企業(yè)控制權(quán)造成時(shí)機(jī)主義的發(fā)生1。獨(dú)立董事制度的意義在于注入擁有獨(dú)立關(guān)系的獨(dú)立人員來抑制自己人操控，中國的獨(dú)立董事首先能堅(jiān)持自己的獨(dú)立判斷，真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)控和平衡的職能。二、獨(dú)立性

5、的深刻含義和現(xiàn)行狀況一獨(dú)立性深刻含義如何從根本上保障獨(dú)立董事的獨(dú)立性.各國對獨(dú)立董事的條件設(shè)置相應(yīng)限制。美國從雇傭、親屬、支付、效勞等方面的關(guān)系之間做出具體定義和公司有關(guān)系的成員，僅僅是那些具有足夠獨(dú)立關(guān)系的人員才能擔(dān)此重任。在英國，*投資基金管理公司在公司構(gòu)造治理中,從雇傭關(guān)系、任職年限、財(cái)務(wù)利益關(guān)系及私人關(guān)系等方面強(qiáng)調(diào)該職位的獨(dú)立性2。在我國，證監(jiān)會在指導(dǎo)意見中對獨(dú)立董事的任職資格、提名程序、意思表示、行使職權(quán)等方面作出了具體的規(guī)定。二獨(dú)立性的現(xiàn)狀在我國許多上市公司是由國企轉(zhuǎn)型過來的，在這種背景下，大股東獨(dú)攬大權(quán)。獨(dú)立董事的任用，實(shí)質(zhì)上自己人制約自己人的關(guān)系。只是外表工作，形式主義，這樣的

6、任用不可能從根本上獨(dú)立開來。獨(dú)立董事如何才能更充分地發(fā)揮其獨(dú)立職能.毫無疑問，獨(dú)立性是根底和前提。獨(dú)立董事的不獨(dú)立嚴(yán)重制約著獨(dú)立董事履行職責(zé)3。以至被人們嘲諷為花瓶董事、獨(dú)立董事不懂事。據(jù)分析研究發(fā)現(xiàn)，僅有很少一局部的任職獨(dú)立董事成員敢于直言，他們理應(yīng)擁有的職能和權(quán)力根本沒有行使的可能，只能說是董事會擺設(shè)的花瓶；約一半以上的獨(dú)立董事對上市公司的經(jīng)營持漠不關(guān)心的態(tài)度，只有召開股東大會的時(shí)候出于禮貌和形式才象征性地出席。但是，絕大多數(shù)的投資者看來獨(dú)立董事實(shí)際就是擺設(shè)，而獨(dú)立董事的職能作用在上市公司中的認(rèn)可度也不高4。三、制約獨(dú)立董事獨(dú)立性的原因和因素一制約其獨(dú)立性的原因?yàn)槭裁丛诿绹扰d旺國家獨(dú)立董

7、事制度能發(fā)揮有效的作用，而在我國公司治理中卻難以有效運(yùn)行呢.對此工程技術(shù)大學(xué)的刁仁德副教授在獨(dú)立董事為何不獨(dú)立一文中從系統(tǒng)論的角度進(jìn)展了分析，指出獨(dú)立董事制度本身作為現(xiàn)代公司制度的子系統(tǒng)，是一種無法獨(dú)立存在的制度，而現(xiàn)代公司制度在的本質(zhì)要明晰的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。因此，根本原因在于我國的公司制度不夠完善。另外多數(shù)學(xué)者一致認(rèn)為，根本原因在于全盤西化，沒有結(jié)合我國的具體情況加以調(diào)整，制度設(shè)計(jì)有待完善。換句話說，沒有將獨(dú)立董事制度適應(yīng)中國特色的社會主義國家的實(shí)際狀況，沒能將其中國化?，F(xiàn)行狀況中沒能發(fā)揮監(jiān)控作用的重要因素在于獨(dú)立性的遏制，據(jù)此獨(dú)立董事制度的獨(dú)立性的缺失是現(xiàn)狀的根本原因。二制約其獨(dú)立性的因素1.有

8、關(guān)的法律制度不健全，權(quán)責(zé)不明晰影響?yīng)毩⑿晕覈鹿痉鞔_規(guī)定了上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，但又將具體的方法出臺授權(quán)與國務(wù)院，國務(wù)院遲遲未出臺相應(yīng)方法，導(dǎo)致在在股權(quán)構(gòu)造不合理的狀況下，獨(dú)立董事的職責(zé)不明確，難以發(fā)揮其監(jiān)視職能，另外雖然指導(dǎo)意見和關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的假設(shè)干規(guī)定等部門規(guī)章對獨(dú)立董事制度的規(guī)和完善起到了很大作用，但由于部門規(guī)章的效力層級較低且是屬于指導(dǎo)性的文件，難以從法律上保證其獨(dú)立性和權(quán)威性，導(dǎo)致公司經(jīng)營者及大股東趁機(jī)蠶食企業(yè)，促使公司陷于困境而難咎責(zé)。因而應(yīng)當(dāng)由相關(guān)部門盡快以法規(guī)的形式予以確定和細(xì)化，對該制度予以充分保障，進(jìn)而保證公司誠信行為，解決信用危機(jī)。2.不恰當(dāng)?shù)倪x任規(guī)

9、則影響?yīng)毩⑿允紫?，我國往往不是沒有制度約束，根本在于得不到有效的執(zhí)行。指導(dǎo)意見有相應(yīng)容規(guī)定：上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份l%以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人，并經(jīng)股東大會選舉決定。在這種實(shí)際情形下，獨(dú)立董事的提名權(quán)易被大股東和管理層操控，而成為人情董事變成他們的代言人，甚至引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。倘假設(shè)他們合謀，則會導(dǎo)致中小股東和其他利益相關(guān)者的利益。其次，獨(dú)立董事的比例比擬低，雖然指導(dǎo)意見對上市公司董事會成員中獨(dú)立董事的比例作了強(qiáng)制性規(guī)定，要求在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事?？墒菗?jù)中國企業(yè)家雜志對地52家a股上市公司調(diào)查說明，有

10、8家上市公司獨(dú)立董事低于10%；20家上市公司的比例低于20%；比例高于20%的公司合計(jì)23家；比重在1/3的僅有7家，僅占總數(shù)的13.5%。再者，指導(dǎo)意見對獨(dú)立董事的任職資格要求太廣泛，現(xiàn)實(shí)中他們大多是兼職獨(dú)立董事并且在多家上市公司兼任，造成他們沒有充足的經(jīng)歷和時(shí)間履行職責(zé)。還有就是我國目前上市公司大股東或管理層在對獨(dú)立董事進(jìn)展選擇時(shí)，為了提升企業(yè)形象，往往選擇在具有較高社會地位的高校教師、社會名流，這些獨(dú)立董事可能是理論家或*一方面的專家，但他們普遍缺少實(shí)踐經(jīng)歷和戰(zhàn)略決策能力5?？梢姫?dú)立董事制度本身有許多不恰當(dāng)?shù)胤接绊懥怂饔玫陌l(fā)揮。四、完善獨(dú)立董事制度的意見和建議一建立健全獨(dú)立董事制度的

11、相關(guān)法律法規(guī)，明晰權(quán)責(zé)第一，修改公司法的相關(guān)條款，明確規(guī)定獨(dú)立董事的任職資格、作用、權(quán)利義務(wù)、責(zé)任、選聘程序及其同監(jiān)事會的關(guān)系和成立獨(dú)立董事協(xié)會，從而在法律和制度上走向規(guī)，做到有法可依；第二，由國務(wù)院公布有關(guān)獨(dú)立董事制度的法規(guī)，從以上幾個(gè)方面對其進(jìn)一步細(xì)化，明確賞罰；第三，由新設(shè)立獨(dú)立董事協(xié)會結(jié)合證券機(jī)構(gòu)制定相應(yīng)的規(guī)章制度，增強(qiáng)行業(yè)的監(jiān)管和自律。二建立注冊獨(dú)立董事人才庫培養(yǎng)機(jī)制由個(gè)人申請或組織推薦、協(xié)會考核和培訓(xùn)、監(jiān)管部門備案形式，建立健全無地域差異的獨(dú)立董事人才庫。在獨(dú)立董事的選任上，注重德與能的結(jié)合，由上市公司申請、協(xié)會推薦、股東大會采用累計(jì)投票制選舉等三步確定人選。另外就是將獨(dú)立董事的選

12、任程序作為上市公司的披露事項(xiàng)，方便社會各界的監(jiān)視。三協(xié)調(diào)獨(dú)立董事和監(jiān)事會的關(guān)系獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度本屬于兩大法系的各自的產(chǎn)物，由于目前二者職權(quán)交織，未能充分融合和發(fā)揮雙方的優(yōu)勢，因此有必要理清各自的脈絡(luò)。對于獨(dú)立董事其職能在于：一是制衡大股東，表達(dá)的是公正性；二是對公司的戰(zhàn)略決策發(fā)表自己獨(dú)立的看法，表達(dá)了參謀和參謀的作用。至于監(jiān)事會，由于其成員要么是股東要么是公司職工，因而其是從本身的利益出發(fā)，對公司董事、高管人員和公司財(cái)務(wù)，進(jìn)展監(jiān)視、調(diào)查并詢問相關(guān)人員。其實(shí)還有一點(diǎn)影響了二者的協(xié)調(diào)，那就是職業(yè)道德，道德的喪失和敗壞會使個(gè)人有千百借口來搪塞。尤其監(jiān)視者一旦失去職業(yè)道德，更是洪水猛獸，會嚴(yán)重影響公司的安康和諧開展，所以有必要在任職上選擇職業(yè)道德良好的人士擔(dān)當(dāng)獨(dú)立董事和監(jiān)事。四完善獨(dú)立董事的報(bào)酬和鼓勵(lì)機(jī)制報(bào)酬采取間接的方式，即薪酬由中介協(xié)會發(fā)放，其費(fèi)用由各個(gè)上市公司向中介協(xié)會繳納年費(fèi)，再根據(jù)獨(dú)立董事的業(yè)績和勤勉表現(xiàn)確定等級，并根據(jù)不同的等級給予報(bào)酬，這樣既可以更加有效地表達(dá)獨(dú)立董事的積極方面，也能夠防止獨(dú)立董事在經(jīng)濟(jì)上被控制。除了物質(zhì)酬金還應(yīng)從聲譽(yù)方面發(fā)揮更有利的鼓勵(lì)作用，建立信用評價(jià)體系，授予表現(xiàn)優(yōu)秀的獨(dú)立董事榮譽(yù)稱號，反之則公開批評，嚴(yán)重的可以制止其擔(dān)任獨(dú)立董事或者追究其法律責(zé)任。參考文獻(xiàn)：1馬金城.獨(dú)立董事制度:國際經(jīng)歷及