經(jīng)濟學09國貿(mào)金融合同法02課件

1、第二講 合同的訂立合同訂立的方式 13條：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！?合同訂立：動態(tài)過程 合同成立：靜態(tài)結(jié)果 “契”訂立合同信賴義務(wù)合同成立合同生效. 締約過失責任第二講 合同的訂立要約要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的構(gòu)成要件：1.要約是由特定人作出的意思表示2.向希望締結(jié)合同的相對人發(fā)出新：懸賞廣告共同性要約 面向不特定的人合同法解釋（二）第3條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。第二講 合同的訂立3.內(nèi)容具體確定 準確 完備 要約不具體，得到承諾，合同是否成立？第六十一條 合同生效后 當

2、事人就質(zhì)量 價款或者報酬 履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的 可以協(xié)議補充 。不能達成補充協(xié)議的 按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。 第六十二條 當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確 依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的 適用下列規(guī)定 一 質(zhì)量要求不明確的 二 價款或者報酬不明確的 三 履行地點不明確 四 履行期限不明確的 五 履行方式不明確的 按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行 第二講 合同的訂立4.必須具有締結(jié)合同的目的第二講 合同的訂立顧客：這個裙子多少錢？（要約邀請）老板娘：妹子，你愿意出多少錢？（同上）顧客：180塊，行不行？（要約）老板娘：哪有這樣的價，我進（貨）都進 不到，700塊，

3、不買算了。（新要約）顧客走幾步。老板娘：回來，回來，今天還沒開張呢你開個價，給個面子開個張。（邀請要約）顧客：到底多少錢賣？說賣價?。ㄑ堃s）老板娘：最少600塊，跳樓價。（要約）顧客：最多200。（新要約）老板娘：不能少于500。（新要約）老板娘：380，少一分都不賣了，殺頭價（新要約）顧客：行，成交。（承諾） 合同內(nèi)同以最后一個要約為準 last shot最 后一槍規(guī)則第二講 合同的訂立注意：1.要約邀請與要約 要約邀請又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。 15條：寄送的價目表、拍賣公告、招股說明書、招標公告、商業(yè)廣告等為要約邀請。 要約通常具備一個合同的主要內(nèi)容，有拘束力

4、 要約邀請不需要具備合同的主要內(nèi)同 要約不能包含保留條款：如“需經(jīng)我方確認方生效”第二講 合同的訂立例題：甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項是正確的？A甲構(gòu)成違約 B甲應(yīng)承擔締約過失責任C甲應(yīng)承擔侵權(quán)責任 D甲不應(yīng)承擔民事責任第二講 合同的訂立2.要約：英美法中稱為“發(fā)盤” offer 又稱為發(fā)盤，發(fā)價，報價，報盤發(fā)盤 遞盤 要約邀請發(fā)盤 詢盤要約邀請實盤：名稱 數(shù)量 價格 包裝 交貨 付款 要約 虛盤：邀請發(fā)盤 要約邀請 意思表示不清楚 合同要件不齊

5、全 帶有一些保留條件第二講 合同的訂立-Without engagement. 不負任何責任. -subject to prior sale 有權(quán)先售 -All quotations are subject to our final confirmation unless otherwise stated. 所作報價,除特別注明外,須經(jīng)我方確認后方能生效. -Our offer is subject to approval of export licence. 出口許可證準許簽證,我方報價才有效.第二講 合同的訂立3.商品房的銷售廣告和宣傳資料的性質(zhì) 商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請

6、。 符合如下三個條件的，視為要約，其內(nèi)容即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當視為合同內(nèi)容，商品房開發(fā)企業(yè)出售的房屋違反商品房的銷售廣告和宣傳資料中的承諾的，應(yīng)當承擔違約責任：廣告和宣傳資料說明和允諾的對象是商品房 “開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施；所作的說明和允諾“具體確定”；該說明和允諾對商品房買賣“合同的訂立”以及房屋“價格的確定”有重大影響。第二講 合同的訂立例：喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購買某小區(qū)商品房一套，交房時發(fā)現(xiàn)購房時宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計中并無網(wǎng)球場和游泳池。下列哪些選項是正確的？ A趙某有權(quán)要求退房（欺詐，是可撤銷合同）

7、 B趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔締約過錯責任 （違反誠信）C趙某如要求退房，有權(quán)請求宏大公司雙倍返還購房款 D趙某如不要求退房，有權(quán)請求宏大公司承擔違約責任第二講 合同的訂立要約的效力 要約的法律效力，又稱要約的拘束力，是指要約的生效及對要約人、受要約人的拘束力。它包含如下內(nèi)容：第二講 合同的訂立1、要約生效的時間：到達主義 要約的送達方式 到達時間的確定 采取直接送達方式發(fā)出要約的 記載要約的文件交給受要約人時即為到達 采用普通郵寄送達的 受要約人收到要約文件或者要約送達到受要約人信箱的時間為到達時間 采用數(shù)據(jù)電文形式發(fā)出要約的 數(shù)據(jù)電文進入收件人指定特定系統(tǒng)的時間或者在未指定接收信

8、息的系統(tǒng)情況下數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間作為要約的到達時間 第二講 合同的訂立2、要約對要約人的拘束力要約對要約人的拘束力，是指要約一經(jīng)生效，要約人即受到要約的拘束，不得撤回、隨意撤銷或?qū)σs加以限制、變更和擴張。 3、要約對受約人的拘束力受約人在要約生效時即取得作出承諾的權(quán)利。在強制締約的情況下，承諾也是一種法定義務(wù)。第二講 合同的訂立4、要約的存續(xù)期間 要約的存續(xù)期間，是指要約發(fā)生法律效力的期間，亦即受約人得以承諾的期間，簡稱為承諾期間。它分為以下兩類： A.規(guī)定了存續(xù)期間。要約人在要約中定有存續(xù)期間，受約人須在此期間內(nèi)承諾，才對要約人有拘束力。 B. 未規(guī)定存續(xù)期間。要約未定

9、有存續(xù)期間，在對話人之間，只有受約人立即承諾才對要約人有拘束力；在非對話人間，依通常情形下能夠受到承諾所需的合理期間即為承諾期間。第二講 合同的訂立要約的撤回和撤銷 合同法第18條和第19條。1、要約的撤回要約的撤回：要約生效之前，要約人使要約不發(fā)生法律效力的行為。2、要約的撤銷：要約人在要約生效以后，將該項要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的意思表示。第二講 合同的訂立撤回：到達受要約人之前或同時到達撤銷：要約生效之后，承諾作出之前第二講 合同的訂立例：乙公司向甲公司發(fā)出要約，旋即又發(fā)出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事

10、長發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲兩個星期，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒能成功的原因是什么？ A要約已被撤回 B要約已被撤銷 C甲公司對要約作了實質(zhì)性改變 D甲公司承諾超過了有效期間 第二講 合同的訂立3.不可撤銷的要約 第十九條有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。 通說認為，如果受要約人因此遭受信賴利益損失，要約人應(yīng)承擔締約過失責任?？梢姡^“不可撤銷”并非真的不能撤銷，而只是可能為撤銷付出代價。 司法考試則觀點對立：放棄撤銷權(quán)第二講 合同

11、的訂立要約的失效第二十條有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達要約人；（二）要約人依法撤銷要約；（三）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。第三十條承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。第二講 合同的訂立承諾承諾是受要約人同意要約的意思表示。一經(jīng)承諾，合同即告成立。第二講 合同的訂立承諾的構(gòu)成要件： 1.承諾由受要約人向要約人作出。 2.承諾應(yīng)當以通知方式作出，除交易習慣或要約明

12、確表明可以通過行為作出承諾的除外。 承諾應(yīng)當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這里所言行為，通常是履行行為，如預付價款，裝運貨物或在工地上開工等。第二講 合同的訂立3.承諾必須在要約約定的期限內(nèi)作出。23條：承諾應(yīng)當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。 遲到承諾：一般有效 29條：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！钡诙v 合同的訂立 逾期承諾：反要約 新要約 28條：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受

13、要約人該承諾有效的以外，為新要約。”第二講 合同的訂立4.承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容一致。 “鏡面規(guī)則” 對要約的內(nèi)容加以擴張、限制或變更，便不構(gòu)成承諾，而應(yīng)視為對要約的拒絕而構(gòu)成“反要約”。有關(guān)合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等變更，構(gòu)成對要約的實質(zhì)性變更(合同法第30條)。 承諾對要約的內(nèi)容作出非實質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(第31條)。第二講 合同的訂立例：乙接到甲發(fā)出的電報，電報稱：“現(xiàn)有100噸白糖，每噸售價2000元，如有意購買，請于

14、6月1日前到我廠提貨?！?1、乙給甲回了一封電報，稱：我廠同意按你廠提出的條件購買白糖，并將于5月30日到你廠提貨。乙給甲發(fā)出的電報是否屬于承諾？ 2、乙給甲回了一封電報，稱：我廠同意按你廠提出的條件購買白糖，并將于6月3日到你廠提貨。乙給甲發(fā)出的電報是否屬于承諾？ 3、乙給甲回了一封電報，稱：我廠將于5月30日到你廠提貨，按每噸售價1800元購買白糖。乙給甲發(fā)出的電報是否屬于承諾？第二講 合同的訂立承諾的效力 1、生效時間：到達主義 例外：承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效(合同法第26條第1款)。 2、合同成立： 例外： 實踐合同 ：合同自交付標的物時成立；

15、要式合同 ：在以登記、公證、簽證、審批為成立要件的要式合同中，承諾生效雖不決定合同成立的時間，但至少是合同成立的必要因素。第二講 合同的訂立承諾的撤回承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。 撤回的通知必須先于或同時與承諾到達要約人，才發(fā)生阻止承諾生效的效力。 如果遲于承諾到達要約人，因承諾已經(jīng)生效，合同往往隨之成立，那么不發(fā)生承諾撤回的效果。 第二講 合同的訂立承諾的變形 1.強制締約 當事人一方負有應(yīng)對方的請求與之訂立合同的義務(wù)，非有正當理由，對對方提出的要約，不得拒絕承諾。強制締約仍采用要約承諾的程序，但一方當事人負有必須承諾的義務(wù)。 1、郵政、電信、電業(yè)、煤氣、天然氣、自來水、鐵路、公共汽車

16、等公用事業(yè)單位非有正當理由，不得拒絕用戶的締約請求。 2、出租司機非有正當理由不得拒載。這是保障用戶和消費者的日常必需所不可缺法律措施。 3、醫(yī)院及醫(yī)生非有正當理由不得拒絕診療、檢驗或調(diào)劑處方。這是救死扶傷的醫(yī)療道德所必需。第二講 合同的訂立2.交叉要約：合同是否成立？ 爭議大 非對話雙方同時向?qū)Ψ桨l(fā)出要約。 實質(zhì)說： 雖然雙方都無承諾的形式，但在主觀上雙方對同一內(nèi)容已事實上達成合意，應(yīng)視為合同成立。 合同成立的時間，以在后要約到達相對人時為準。 形式說： 客觀上達成合意，但當事人主觀尚未意識到這種合意的存在，雙方都可以撤銷要約，合同有不成立的可能，因此交叉要約不應(yīng)視為合同成立。 刑：共同犯罪

17、 第二講 合同的訂立例：劉某系個體戶，經(jīng)營日常百貨。1999年11月，劉某決定改行，想要處理庫存存貨。商某得知后，前去看貨，但當時未與劉某達成協(xié)議，而是告訴劉某說其在與妻子商量后再與劉某聯(lián)系。 商某與妻子商議后，在1999年11月15日向劉某發(fā)函稱：如果所有貨物按批發(fā)價出售，我們就買，并要求劉某在5日內(nèi)回話。恰在此時，劉某也在11月15日向商某去信稱：“所有貨物按批發(fā)價處理，你是否購買?請于15日內(nèi)答復。” 11月18日劉某收到了商某的信后，認為已與商某成交，遂拒絕了其他客戶。而商某在11月18日收到劉某的信后，聽說百貨生意現(xiàn)在比較難做，心生悔意，不再想購買劉某的貨物，于是商某在11月22日向

18、劉某發(fā)出一封電報，表示不買這批貨物了。劉某獲電，十分氣憤，訴諸法院，要求維護雙方已達成的交易。第二講 合同的訂立 法院判決： 根據(jù)合同法第13條的規(guī)定，合同的成立應(yīng)當經(jīng)過要約人的要約與承諾人的承諾。雖然在本案中，雙方就同一宗百貨按批發(fā)價購銷的生意同時相互致函，且函的內(nèi)容一致，但這只是雙方當事人同時相互發(fā)出內(nèi)容相同的要約（交叉要約），不能以此認為合同當然成立，合同的成立仍然應(yīng)當經(jīng)過受要約人商某的承諾。 在這種交叉要約的情形下，雙方都享有撤回要約、撤銷要約或者拒絕承諾的權(quán)利。本案中，商某在收到劉某要約的有效期內(nèi)明確表示拒絕承諾，同時自己的要約由于劉某未作出承諾而失效，因此雙方的要約都已失效，不再具

19、有法律約束力。第二講 合同的訂立3.意思實現(xiàn) 依照習慣或事件性質(zhì)，承諾無須通知，在相當時期內(nèi)出現(xiàn)可被認為系承諾的事實時，合同視為成立。（1）依事件的性質(zhì)，承諾無須通知的情形。例如，正在營業(yè)的自動售貨機，現(xiàn)物要約（2）依習慣，承諾無須通知的情形。例如，旅客向旅店預定房間，依價目表向書店訂書，向酒店訂酒席。 （3）依要約人于要約中預先聲明，承諾無須通知的情形。例如，甲向乙緊急購物，囑乙即刻發(fā)貨。第二講 合同的訂立例1：現(xiàn)物要約 甲雜志社寄A書給乙，為現(xiàn)物要約。乙以為該書系其子所購，拆開閱讀。試問甲與乙是否成立買賣合同？第二講 合同的訂立 現(xiàn)物要約： 未經(jīng)訂購而郵寄或投遞商品，稱為現(xiàn)物要約。通常投寄

20、人都會單方為相對人設(shè)定一個期間，逾期不作拒絕表示或不予退還即被視為雙方間達成契約而購買投寄之商品。 現(xiàn)物要約： 要約的形式 對方同意則承諾，合同成立 對方拒絕？ 承諾人不負有作出承諾的義務(wù) 現(xiàn)物要約是有瑕疵的要約，不是要約邀請。第二講 合同的訂立 現(xiàn)物要約之后果？ 接受：承諾 不接受： 拒絕承諾 不承擔義務(wù) 現(xiàn)物的處理？ 標準不一第二講 合同的訂立例2：甲于10月1日打電報給商業(yè)上素有來往的瓷器制造商乙：“以10萬元訂購日前鑒定的A瓶，到外地參展，甚急，即寄來我處?！眴枺海?）乙于10月2日交丙運送后，獲知有人愿出高價購買該瓶，即派人中途取回。甲查知此事，向乙請求交付A瓶，有無根據(jù)？（2）設(shè)A

21、瓶于運送途中因意外車禍滅失，乙能否向甲請求支付價金？第二講 合同的訂立1.以買賣合同成立為前提，甲方對乙有請求權(quán)。合同成立： 甲的要約有預先聲明，無需乙做承諾通知 乙把貨交給丙是有做出承諾事實的行為。 有承諾事實即成立合同。2.乙有權(quán)請求甲支付價金。 依合同法第141條規(guī)定，未約定交付地點的，出賣人將標的物交付給第一承運人時為交付。 依合同法第142條風險負擔規(guī)則，未約定風險負擔者，交付后風險歸買受人承擔。第二講 合同的訂立幾種特殊的合同訂立方式 廣告普通廣告在性質(zhì)上為要約邀請，對方當事人即使回應(yīng)也屬于要約，在這一階段，尚無合同的訂立。 商品廣告在下列情況視為要約，對方的同意為承諾，合同成立：

22、1.廣告中注明是要約的2.廣告符合要約的要件（15條第2款）3.廣告含有一經(jīng)承諾即受約束的意圖 第二講 合同的訂立 懸賞廣告： 所謂懸賞廣告，是指以廣告的方式公開表示對于完成一定行為之人，給予報酬的意思表示。 屬于要約。（合同法解釋二第3條） 完成懸賞廣告指定行為則屬于承諾，合同成立。 可以撤回，一般不能撤銷。 第二講 合同的訂立常見的懸賞廣告： 1.個人尋人、尋物啟事：如在失物招領(lǐng)欄或以其他有效啟事形式，承諾如有人送還其遺失物、找回其走失親屬，即給予酬金若干等； 2.政府、企業(yè)提供獎金:對為諸如掃黃打非活動提供重要線索的人員給予獎賞；提供新聞線索。 3.公安部門通過張貼協(xié)查通告：承諾對于為緝

23、拿在逃犯罪嫌疑人、罪犯或其他偵查活動提供有效線索的有功人員，給予獎勵。 4.企業(yè)提供獎金：征集企業(yè)名、商號、廣告詞、商標名與商標圖案、技術(shù)難題解決方案，指出產(chǎn)品缺陷、服務(wù)不足之處，以及個人提供獎金，征集姓名、筆名、藝名、簽字字體，提供建筑裝璜設(shè)計方案、貴重財物購買配置方案等。第二講 合同的訂立優(yōu)等懸賞廣告（英best reward，德ausschreibung） 是懸賞廣告的一種，指在應(yīng)募期間內(nèi)，就完成廣告指定行為的數(shù)人之中，評定最優(yōu)者給予報酬。與普通懸賞廣告不同，優(yōu)等懸賞廣告的應(yīng)募人完成廣告指定行為后，尚未取得向廣告人請求酬金的請求權(quán)。 “優(yōu)等空缺”：如廣告對評定結(jié)果保有全部解 釋權(quán)，可以空

24、缺；否則推定獲獎。第二講 合同的訂立注意：1.完成懸賞廣告的行為人：行為能力放寬 2.偶然完成懸賞廣告的行為人：通說認為適用懸賞廣告的規(guī)定，有索取報酬的權(quán)利。3.兩個以上的人“先后”完成懸賞廣告指定的特定行為時，除懸賞廣告另有聲明外，僅“最先”完成的人作出了有效的承諾。 第二講 合同的訂立（二）招標、投標 招標投標程序，是由招標人向數(shù)人或公眾發(fā)出招標通知或招標公告，在諸多投標中選擇自己最滿意的投標人并與之訂立合同的方式。 所謂招標，是招標人以招標通知或招標公告的形式，向不特定主體發(fā)出的要約邀請。 所謂投標，是投標人（出標人）按照招標人的要求 在規(guī)定的期間內(nèi)向招標人發(fā)要約。 必須進行招標的項目：

25、1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全項目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目第二講 合同的訂立它分為以下階段： 招標階段。招標是招標人采取招標通知或招標公告的形式，向數(shù)人或公眾發(fā)出的投標邀請。無論是向特定的數(shù)人發(fā)生招標通知，還是向公眾發(fā)出招標公告，都是公開透明的。 招標通知、招標公告是要約邀請。第二講 合同的訂立 投標階段。投標是投標人按照招標文件的要求，向招標人提出報價的行為。投標人必須在招標通知或招標通知規(guī)定的期限內(nèi)，到指定的地點索取招標文件，按該文件的規(guī)定和要求編制好有關(guān)文件、資料、證件，做好參加投標的各

26、項準備工作。投標書制好并密封后按規(guī)定的方法、地點、期限投入標箱。投標的法律性質(zhì)為要約，應(yīng)具備足以使合同成立的必要條件。 投標文件在招標截止日期之前，可以進行修改。 投標人最后只有一次提出標底的機會。第二講 合同的訂立 開標 招標人在召開的投標人會議上，當眾啟封標書。 驗標是驗證標書的效力，對不具備投標者資格的標書、不符合招標文件規(guī)定的標書以及超過截止日期送達的標書，招標人可宣布其無效 （廢標） 溜標：無符合條件/無競爭力 評標：招標人組成的評標委員會對有效標書進行評審，選擇自己滿意的投標人，決定其中標。決標（定標）宣布中標人，頒發(fā)中標通知書。（承諾：投郵主義）簽訂合同。中標人在接到中標通知書后

27、，在指定的期間與地點同招標人簽訂合同書。議標：不屬于招投標法 建筑領(lǐng)域 抬標：違法行為第二講 合同的訂立例：原告：某建筑公司；被告：某煤炭公司 1996 年6 月，煤炭公司經(jīng)批準決定動工興建某縣煤礦安全技術(shù)培訓中心大樓。6 月8日，煤炭公司委托某縣建設(shè)工程招標投標領(lǐng)導辦公室向建筑公司、某冶金建設(shè)公司分公司、某縣建筑工程公司、某建筑實業(yè)有限公司分公司四家二級以上建筑企業(yè)發(fā)出工程招標邀請（說明書）。上述四家公司均按招標說明書要求把投標書送達招標單位，同時交納了投標保證金。 6 月27 日，招標單位主持并邀請投標單位和有關(guān)部門共同參加召開了開標會議。會上，原告提出招標單位在會上公布的評標辦法與招標說

28、明書相關(guān)的部分內(nèi)容有變動，要更改評標辦法有關(guān)條款。經(jīng)評標小組討論并征求了各投標單位意見后更改了評標辦法的部分條款，但原告仍對評標辦法中優(yōu)惠條件即優(yōu)惠率計分方法等持有異議，認為評分辦法不公平，當場提出不能接受評標小組的意見和辦法，并聲明不參與開標、評標、定標，遂中途退出會場。 評標結(jié)果：為某冶金建設(shè)公司分公司中標，公證機關(guān)對招投標的過程和結(jié)果作出公證。開標會后，原告領(lǐng)回投標保證金。第二講 合同的訂立 1996 年8 月12 日，建筑公司向法院提出訴訟，以招標單位煤炭公司違反招標規(guī)范性文件的規(guī)定，違約招標，極大地損害了其合法權(quán)益為理由，請求確認被告煤炭公司的評標、定標行為無效，重新予以評標、定標。

29、 被告煤炭公司答辯稱：按照本省建設(shè)過程項目施工招投標管理辦法及本招標工程招標說明書中的規(guī)定，招標單位不參加開標會議或者缺席，投標書作廢無效。原告在開標會議中自動棄權(quán)，不繼續(xù)參加開標會議，應(yīng)視其投標書作廢無效。故原告現(xiàn)起訴請求重新定標，可以說沒有訴權(quán)，不具備起訴的條件。 法院審理：判決駁回原告的訴訟請求。 原告不服一審判決，以工程招標投標在程序上和實體上均不合法，本公司并未表示自動棄權(quán)為理由，提出上訴。二審法院經(jīng)審理認定：原判正確，應(yīng)予維持。判決駁回上訴，維持原判。第二講 合同的訂立問題：（1）開標會上的評標辦法與招標說明書不一致，招標是否有效？（2）招標投標程序是否合法？ 反不正當競爭法15條

30、注意：1.一建公司對評標辦法中優(yōu)惠條件即優(yōu)惠率計分方法等持有異議，認為評分辦法不公平，才當場提出不能接受評標小組的意見和辦法，聲明不參與開標、評標、定標，遂中途退出會場。而判決理由僅僅依據(jù)原告“自動棄權(quán)開標，放棄行使自己權(quán)利”為理由，判決駁回其訴訟請求。這一理由是不充分的。法院應(yīng)當進一步審查評分辦法是否公平。2.如果招標文件不能保證投標人之間公平公正公開的競爭，就應(yīng)當宣布招標無效。（轉(zhuǎn)變成經(jīng)濟法的問題），一般在遞交標書以前對招標過程提出異議成功的可能性比較大。第二講 合同的訂立（三）拍賣 拍賣是以公開競價的方式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給競買人的買賣方式。 第二講 合同的訂立 拍賣當事人包括

31、拍賣人、委托人、競買人和買受人。拍賣人：依照拍賣法、公司法設(shè)立的從事拍賣活動的企業(yè)法人。委托人：委托拍賣人拍賣特定物品或者權(quán)利 的人。競買人：參加競購拍賣標的的人買受人：以最高價購得拍賣標的的競買人。第二講 合同的訂立按照我國拍賣法的規(guī)定，拍賣要經(jīng)過以下程序： 1. 委托人與拍賣人簽訂委托拍賣合同； 2. 拍賣人于拍賣日7日前發(fā)布拍賣公告，并在拍賣前展示拍賣標的，提供參看拍賣標的的條件及有關(guān)資料。拍賣標的的展示時間不得少于2日。 拍賣公告在法律性質(zhì)上屬于要約邀請。 3. 競買。它是以應(yīng)價的方式向拍賣人作出應(yīng)買的意思表示，其法律性質(zhì)屬于要約。眾多競買人彼此互不隱瞞情況，以公開方式應(yīng)價，形成競爭。

32、第二講 合同的訂立例：拍賣物低價公告失誤，是否影響拍賣 合同成立？原告：康某；被告：某拍賣公司 1995 年12 月13 日，某市基層人民法院委托被告拍賣一批涉訟物品，其中包括編號為A2 的方巾60 包（每包200 打），A2 拍賣物品的底價確定為47520 元，但委托拍賣合同中未約定A2 拍賣品的保留價。同月19 日，被告在報紙上發(fā)布拍賣公告，原告知悉后于同月27日趕到被告住所地參加競拍。由于被告工作人員的失誤，被告發(fā)給競買人的拍賣物清單上將A2 拍賣品的起叫總價(底價)誤印為47520 元。拍賣會競買須知規(guī)定拍賣采用估低價形式進行。原告拿到清單后，曾兩次向被告工作人員提出底價是否弄錯了，被

33、告工作人員未予重視，其拍賣師仍以47520 作為起叫價進行拍賣。原告以起叫價47520 元競得A2拍賣品。定槌成交后，被告發(fā)給了原告成交憑證，原告隨即交付了價款和傭金共計500元。當日下午，原告按照規(guī)定去被告處簽訂成交確認書和提貨，被告以底價弄錯為理由拒絕簽訂成交確認書和交貨，雙方發(fā)生糾紛。 原告即向法院提起訴訟，請求法院判令該拍賣公司立即如數(shù)將貨物交付于我，對其遲延交貨給我造成的損失可不予追究?！?第二講 合同的訂立 被告拍賣公司答辯稱：“原告競得我公司拍賣的A2 號拍賣品，其底價為人民幣47520元。由于我公司工作人員的失誤，誤將底價47520 打印成47520 元。請求法院撤銷該拍賣行為

34、，我公司愿向原告道歉并作適當補償?！?一審認定：被告對拍賣品的起叫價(底價)發(fā)生了重大誤解，被告請求法院撤銷對該拍賣品的拍賣行為，應(yīng)予準許。判決撤銷該拍賣行為，被告返還原告交付的價款和傭金，并賠償原告經(jīng)濟損失。原告康某不服，提起上訴。 二審法院經(jīng)審理認定：一審判決認定事實屬實。被上訴人拍賣公司主張對底價誤解，缺乏依據(jù)。判決撤銷一審判決，被上訴人應(yīng)將該拍賣品移交上訴人康某。 問題： （1）被告拍賣公司在二審答辯稱：雙方未簽署成交確認書，拍賣行為無效。這一主張是否成立？ （2）對于涉案拍賣行為是否屬于民法上的重大誤解行為，一審法院和二審法院作出了截然相反的判決，在法律上究竟應(yīng)如何認識該拍賣行為第二

35、講 合同的訂立（四）招股說明書 ：股份公司 募集設(shè)立 要約邀請（五）商店明碼標價商品 我國：要約 （共同性要約） 第二講 合同的訂立合同成立的時間25條：承諾生效時合同成立。1、當事人采用口頭形式訂立合同的，承諾生效之時為合同成立之時（第25 條）。2、法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章時為合同成立的時間（第32 條）；3、當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。（第33 條）承諾變形中：1、承諾意思實現(xiàn)情況下，意思實現(xiàn)時為合同成立的時間。2、交錯要約場合，第二個要約到達之時為合同成立之時。

36、第二講 合同的訂立合同成立的地點34條：承諾生效地點為合同成立地點。具體按以下規(guī)則確定：1、以對話方式締約時，承諾的地點為合同成立的地點。2、以非對話方式締約時，即當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或蓋章地點為合同成立的地點。（合同法第35 條）簽字或蓋章不在同一地點的，應(yīng)以最后簽字或蓋章的地點為合同成立的地點3、采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同訂立的地點。4、但當事人另有約定的，按照其約定。（第34 條第2 款）第二講 合同的訂立合同的形式 第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用

37、書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。 基本原則：以不要式為原則，以要式為例外第二講 合同的訂立1、口頭形式：當事人只用語言為意思表示訂立的合同 當面交談、電話聯(lián)系是口頭形式最典型的體現(xiàn)。采用口頭形式訂立合同，簡單便捷，成本低廉，時間節(jié)約，是當事人在日常生活中經(jīng)常采用的形式。但口頭形式的合同缺乏證據(jù)效力，對當事人恪守承諾，自覺履約的要求過高。一般即時清結(jié)的合同和標的價金較少的合同宜采用口頭形式。第二講 合同的訂立2、書面形式： A.合同法11條：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)和電子郵件）； B. 書面合同的范圍：哪些合同必須采

38、用書面形式？ 商業(yè)借貸 融資租賃 建設(shè)工程 技術(shù)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓 C.36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。 37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。第二講 合同的訂立 3.推定形式 當事人并不直接用書面或者口頭方式進行意思表示，而是通過實施某種行為來進行意思表示。比如，當街設(shè)立的自動售貨機，消費者只須自動投幣，就會形成買賣合同；還有在房屋租賃期屆滿以后，如果承租人繼續(xù)交付租金，出租人也繼續(xù)接受租金，不提終止合同的要求，從他們的行為可以推斷房屋租

39、賃合同依然存在。第二講 合同的訂立 4.默示形式 當事人不作任何明確的意思表示，一般由法律的規(guī)定來確認當事人這種不作為的法律意義。比如，合同法規(guī)定，在試用買賣合同中，試用人在試用期屆滿以后如果對是否購買標的物不作任何意思表示，則視為購買。第二講 合同的訂立合同的內(nèi)容 12條：合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。 僅供參考第二講 合同的訂立1.必備條款 一個合同成立必須具備的條款 不同種類的合同

40、，必備條款不同 擔保法第15條：保證合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）保證的方式；（四）保證擔保的范圍；（五）保證的期間；（六）雙方認為需要約定的其他事項。 買賣合同： 標的物 數(shù)量 一般合同： 標的物 數(shù)量 價款2.一般條款： 不影響合同成立的條款第二講 合同的訂立注意：合同中沒有12條規(guī)定的條款怎么處理？ 61條：合同生效后 當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。第二講 合同的訂立 62條 當事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第61條的

41、規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：1. 質(zhì)量：按照國家、行業(yè)標準履行；沒有國家、行業(yè)標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；2. 價款：按照訂立合同時履行地的市場價格履行；3. 地點：給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行；4. 期限：債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但要有必要的準備時間。5. 履行方式：按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。6. 履行費用的負擔：由履行義務(wù)一方負擔。 第二講 合同的訂立3.格式條款 格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。 合同主要內(nèi)容有格

42、式條款構(gòu)成的合同，成為格式合同，也稱標準合同。 現(xiàn)代社會實踐中，格式合同占90%以上，比如勞動合同、保險合同都是典型的格式合同。第二講 合同的訂立 格式條款的適用 39條：“采用格式條款訂立合同，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確立當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的請求，對該條款予以說明?！钡诙v 合同的訂立 格式條款的解釋 41條:對格式條款的理解發(fā)生爭議的,應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應(yīng)當采用非格式條款。 一家洗衣店的洗衣單明確寫著：“顧客與

43、本店所洗的衣物，如有毀損，本店以三倍償還?！币活櫩鸵云鋬r值3000元的毛大衣被損壞為由提起索賠時，商家援引該格式條款賠償三倍洗衣費300元。第二講 合同的訂立 格式條款的無效情形 40條、53條：合同中的下列免責條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失 （三）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的“工傷概不負責”；“貨物出門，概不退換”；第二講 合同的訂立締約過失責任 一、先合同義務(wù) 所謂先合同義務(wù)，是自締約人雙方為簽訂合同而互相接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)。協(xié)作義務(wù)，即共同盡力促成合同締結(jié)的義務(wù)，為他方提供必要的便利，不能濫用自

44、己的優(yōu)勢地位。告知義務(wù)，包括使用方法、履行能力、財產(chǎn)狀況等等保護義務(wù)，即雙方當事人負有相互保護對方人身財產(chǎn)安全的義務(wù)保密義務(wù)，即不向外界泄露或擅自使用因締約而知曉的對方的商業(yè)秘密。第二講 合同的訂立案例1原告：漳綏石油公司被告：漳浦縣絲釘廠案由：租賃合同糾紛 被告自1974年建成投產(chǎn)以來對周邊環(huán)境造成污染并逐年加重,當?shù)鼐用裆显L有關(guān)部門后漳浦縣環(huán)保局于1996年4月8號做出復函要求被告對生產(chǎn)廢水進行處理做到達標排放。1996年4月19日被告在未對廢水進行任何處理的情況下，將該廠廠房、土地、機器設(shè)備等出租給原告進行同樣的經(jīng)營，并簽訂租賃合同，但未將業(yè)已存在嚴重污染并未徹底有效防治，以及環(huán)保局要求

45、整治的情況告知原告。合同簽訂后原告依約支付被告風險保證金50萬元、租金16萬元，1996年5月3日被告將廠房移交原告，原告投入生產(chǎn)鐵絲。到同年年底因當?shù)鼐用癯鲎柚苟黄韧．a(chǎn)，1997年1月該廠被列為停產(chǎn)并轉(zhuǎn)移企業(yè)。 同年6月14日原告要求終止合同并返還押金、租金及經(jīng)濟損失。被告拒絕，經(jīng)多次協(xié)商無果，原告于11月27日訴至法院，稱：被告隱瞞實情與本公司簽訂合同，至我方投入生產(chǎn)不久便停產(chǎn)并蒙受損失，請求確認合同無效，判令被告返還押金、租金66萬元并賠償我方損失。第二講 合同的訂立 法院經(jīng)過審理認為:被告訂約時依法負有告知原告有關(guān)該廠存在嚴重污染和未進行徹底整治的義務(wù)，被告沒有如實告訴這一重要事實，

46、違反誠信原則，已經(jīng)構(gòu)成締約過失責任，因此雙方所訂立的合同屬無效自始不發(fā)生效力。被告因合同所得利益應(yīng)該返還原告，原告實際占用該廠房設(shè)備進行生產(chǎn)期間應(yīng)比照租金支付占有費用。原告未在訂立合同前對環(huán)境污染及其他事項進行調(diào)查了解和做出可行性生產(chǎn)論證，亦有一定過失責任，故雙方因無效合同所造成的損失應(yīng)各自承擔責任。 最后雙方在法院主持下進行調(diào)解，并自愿達成如下協(xié)議：雙方同意解除財產(chǎn)租賃合同，原告將廠房、土地、設(shè)備移交被告，被告愿意承擔2年零2個半月租金344500元，扣除后被告退還原告風險保證金315500元；雙方同意放棄其他訴訟請求。第二講 合同的訂立案例2 2005年1月20日上午9時，張某到X市中心一

47、大型超市準備購物。由于當時是雨后初晴，天氣寒冷，加上超市剛剛開門，其門前臺階上尚有一層冰未清理，當張某剛跨上該臺階，即摔倒在地。超市保安隨即將不能動彈的張某送至附近的醫(yī)院，并通知了張某的家人。張某經(jīng)醫(yī)院診斷為脛腓骨骨折，住院治療15日，出院后休息3個月，花去醫(yī)療費2500元。事后，張某向超市索賠，超市以張某未進入超市營業(yè)廳購物，雙方之間并未形成買賣合同關(guān)系，其沒有義務(wù)承擔顧客在營業(yè)廳外的安全責任為由拒賠。2005年10月8日，張某向法院提起訴訟，要求超市賠償醫(yī)療費、誤工費、護理費、營養(yǎng)費等合計人民幣7321元。 第二講 合同的訂立 法院經(jīng)審理后認為，張某為購物而前往超市，其目的是與超市訂立買賣

48、合同。張某的行為屬于要約行為，在此過程中受傷，超市應(yīng)承擔締約過失責任。張某在上臺階時，未仔細觀察，導致事故的發(fā)生，其自身也有一定責任。據(jù)此，法院判定超市賠償張某各項損失合計五千元。 【評析】本案盡管張某尚未進入超市營業(yè)大廳，沒有進行購物消費，但張某前往超市的目的是為購物，其行為是一種欲與超市訂立買賣合同的要約行為。因此，張某應(yīng)認定為締約一方的當事人，其為此而受傷應(yīng)按照合同法有關(guān)締約過失責任的規(guī)定處理。 第二講 合同的訂立案例3 原告：陳某某。 被告：中國農(nóng)業(yè)銀行徐州某縣支行。 2001年10月15日下午三時許，陳某某因生意需要向上海客戶匯款購買鋼材，從某信用社提取存款60萬元及家中現(xiàn)金20萬元

49、共80萬元到農(nóng)行某縣支行辦理匯款業(yè)務(wù)。陳某某將現(xiàn)金80萬元放在被告的營業(yè)柜臺窗口外，當時營業(yè)大廳內(nèi)還有其他顧客正在辦理業(yè)務(wù)，陳某某向營業(yè)員言明此款是匯往上海的，營業(yè)員以此筆業(yè)務(wù)數(shù)額太大，需找主任幫助一起辦理為由讓其等待。原告隨行人員紀某在將錢箱送出后即去了洗手間，回來后在營業(yè)大廳內(nèi)閑逛。在等待期間，陳某某遭到搶奪，共搶走現(xiàn)金20萬元。后雖經(jīng)公安機關(guān)全力偵破，追回贓款10.34萬元，但仍有9.66萬元無法追回。陳某某以被告農(nóng)行某縣支行沒有盡到安全保障義務(wù)為由起訴至一審法院，要求被告賠償其損失9.66萬元并承擔本案訴訟費。第二講 合同的訂立 法院審理后認為：原告陳某某到被告農(nóng)行某縣支行的營業(yè)大廳辦

50、理匯款業(yè)務(wù)，準備與被告建立了金融服務(wù)合同關(guān)系，被告應(yīng)為原告提供安全的交易環(huán)境，保障原告的人身和財產(chǎn)安全。但在原告被搶時，被告營業(yè)大廳的監(jiān)控設(shè)備既不能正常運轉(zhuǎn)，也沒有保安巡視人員，沒有任何應(yīng)對突發(fā)性事件的措施，其營業(yè)人員缺乏職業(yè)上的警覺，沒有將錢款及時收入柜臺內(nèi)，而是讓原告等待。對原告的財產(chǎn)，被告未盡到安全保障義務(wù)，雖然該行還尚未接納陳某某的錢款，陳某某即遭到了搶奪，但是農(nóng)行某縣支行此時也已違背了誠實信用原則，違反了先合同義務(wù)，應(yīng)對陳某某承擔締約過失責任。原告在到達被告的營業(yè)大廳后，將巨額現(xiàn)款放在柜臺上，而不要求服務(wù)人員立即將其收入柜臺內(nèi)，思想麻痹，放松警惕，其隨行人員也未全力履行保護義務(wù)，對所造成的損失，原告也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。遂判決：被告中國農(nóng)業(yè)銀行某縣支行賠償原告陳某9.66萬元損失