銷售侵權復制品罪講義

1、銷售侵權復制品罪講義一、法條及解析二、本罪的構成三、追訴標準四、司法認定一、法條及解釋刑法第218條規(guī)定：以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權復制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。所謂侵權復制品，主要是指未經(jīng)著作權人許可而復制發(fā)行的文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機 軟件及其他作品、擅自出版的他人享有出版權的圖書、末經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像制品、假冒他人署名的美術作品。關于 “以營利為目的”的認定除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為“以營利為目的”：（一）以在他人作品中刊登收費廣告、捆綁第三方作品等方式直接

2、或者間接收取費用的；（二）通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，或者利用他人上傳的侵權作品，在網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的；（三）以會員制方式通過信息網(wǎng)絡傳播他人作品，收取會員注冊費或者其他費用的； （四）其他利用他人作品牟利的情形。關于“違法所得數(shù)額巨大”的認定2004年解釋：第六條 以營利為目的，實施刑法第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應當以銷售侵權復制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。關于“未經(jīng)著作權人許可”的認定“未經(jīng)著作權人許可”一般應當依據(jù)著作權人或者其授權的代理人、著作權集體管理組織、國家著作權行政管

3、理部門指定的著作權認證機構出具的涉案作品版權認證文書，或者證明出版者、復制發(fā)行者偽造、涂改授權許可文件或者超出授權許可范圍的證據(jù)，結合其他證據(jù)綜合予以認定。在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據(jù)確實難以一一取得，但有證據(jù)證明涉案復制品系非法出版、復制發(fā)行的，且出版者、復制發(fā)行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為“未經(jīng)著作權人許可”。但是，有證據(jù)證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經(jīng)屆滿的除外。關于“發(fā)行”的認定“發(fā)行”，包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡傳播以及出租、展銷等活動。 非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權構

4、成犯罪的，按照侵犯著作權罪定罪處罰，不認定為非法經(jīng)營罪等其他犯罪。二、本罪的構成1.主體本罪的主體為一般主體，凡達到刑事責任年齡并具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，單位亦能成為本罪主體。2.主觀方面本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有營利目的。行為人必須是明知侵權復制品而仍進行銷售的才能構成本罪。“明知”包括“明知必然是”和 “明知可能是”兩種情況，只要行為人有其中之一情形的，就可認為其屬于“明知”。3.客體本罪侵犯的客體是國家的著作權管理制度以及他人的著作權及與著作權有關的權益，這與侵犯著作權罪侵犯的客體是相同的。兩者所不同之處在于，本罪的侵權具有間接性，即對他人著作權和與著作權有關權益的

5、侵犯是由非法復制、出版或者其他制作行為直接造成的，行為人的銷售行為只不過是前述直接侵權行為的延續(xù)，或者說是對直接侵權行為的一種幫助。也正因如此，其危害性比侵犯著作權罪相對要小些。4.客觀方面本罪在客觀方面表現(xiàn)為實施了銷售特定侵犯著作權復制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。（1）行為人實施了銷售侵犯著作權復制品的行為。本罪的客觀行為方式是銷售行為。銷售行為可以是批發(fā)、零售行為，也可以使代銷、推銷的方式。購進特定侵權復制品自己使用或將此種商品贈送他人、捐獻他人的，則當然不構成本罪。（2）故意銷售特定侵犯著作權的復制品，只有在違法所得數(shù)額巨大的情況或者有其他嚴重情節(jié)的行為下，才構成銷售侵權復制品罪。三、追

6、訴標準2004年司法解釋第六條規(guī)定：以營利為目的，實施刑法第218條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”，應當以銷售侵權復制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一） 第二十七條規(guī)定：銷售侵權復制品案（刑法第二百一十八條）以營利為目的，銷售明知是刑法第二百一十七條規(guī)定的侵權復制品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額十萬元以上的；（二）違法所得數(shù)額雖未達到上述數(shù)額標準，但尚未銷售的侵權復制品貨值金額達到三十萬元以上的。單位犯罪2004年司法解釋第十五條：單位實施刑法第二

7、百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑。2007年司法解釋對上述規(guī)定做了修改：單位實施刑法第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定的行為，按照2004年司法解釋和本解釋規(guī)定的相應個人犯罪的定罪量刑標準定罪處罰。對非法出租侵權復制品行為的定性本罪法定的“銷售”侵權復制品行為是否包括“出租”侵權復制品行為，我們知道，銷售本是處分財產(chǎn)所有權的行為；出租則是處分財產(chǎn)使用權的行為；二者在法律后果上有相當大的質差。但由于二者都是處分財產(chǎn)關系的行為，且都有交易性質和程度不同的社會危害性，因而在學理上對此有肯定說、否定說和應然說三種不同觀點?？隙ㄕf認為，對于著

8、作權犯罪來說，不管是銷售侵權復制品還是出租侵權復制品，都造成了侵權復制品的傳播和擴散，其行為性質在社會危害性上并無原則區(qū)別，因而從刑法第218條的立意看，認為“出租侵權復制品行為應該視同銷售侵權復制品行為”否定說認為，銷售指的是一種出賣行為，出租行為不構成本罪。應然說也認為現(xiàn)行刑法中的銷售侵權復制品本身并不包括出租侵權復制品。從這個意義講，“應然說”可以說也是否定說論者。不同的是，應然說論者非常強調刑法上原本“應當”將出租侵權復制品行為設定成犯罪，因而在反對從刑法解釋論的角度將本罪擴大為可包括出租行為的同時，強烈主張通過立法程序，將此類出租行為明文設定成本罪表現(xiàn)形式之一。對上述不同意見，我們比

9、較贊成否定說、應然說的觀點。認為既然銷售與出租在法律性質上有著處分所有權還是使用權的性質差別，二者在社會危害性上就不是“沒有原則區(qū)別”，因而不宜對此“銷售”行為作任意性的擴大解釋，特別是這種擴張解釋，直接關系到單位、自然人從民事責任到刑事犯罪的轉化。特別是刑法上既然明令以“銷售”行為為本罪行為要件，就不宜將本應由民事法律調控的民事違法行為轉定為犯罪行為，假如硬要將“出租”行為視同本罪所要求的“銷售”行為，顯然有?，F(xiàn)行刑法的罪刑法定基本原則，其實質是擅改法律。四、司法認定（一）罪與非罪的界限判斷銷售侵權復制品是否構成犯罪，主要可從三個方面進行考察：1、看行為人是否明知銷售的屬于侵權復制品，如果并

10、不明知，即使存在嚴重過失也不構成犯罪。2、看其銷售對象是否屬于本法規(guī)定的侵權復制品（第217條所定），不屬于上述對象的不構成犯罪。3、看其銷售違法所得數(shù)額大小和是否有其他嚴重情節(jié)。（二）本罪與侵犯著作權罪的界限1、主體要件不同。銷售侵權復制品罪的主體只能是侵權復制品制作者以外的其他自然人或單位，侵犯著作權罪的主體一般是制作者，有時可能是與制作者通謀的發(fā)行者或銷售者。2、犯罪客觀方面不同。銷售侵權復制品罪在客觀方面表現(xiàn)為銷售侵權復制品且違法所得數(shù)額巨大的行為；侵犯著作權罪的行為方式則可以是復制發(fā)行或 出版，也可以是制作、出售，且違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)的就構成犯罪。在實踐中，行為人如果實

11、施侵犯著作權或與著作權有關權益的行為構成犯罪，又銷售其制作的侵權復制品而且違法所得數(shù)額巨大的，后一行為屬于刑法理論上的不可罰之事后行為，對其只以侵犯著作權罪論處，而不能再定一個銷售侵權復制品罪而實行數(shù)罪并罰；如果行為人銷售的侵權復制品并非其本人制作的侵權復制品，其兩個行為又符合構成犯罪的數(shù)額或情節(jié)要求的，則應對其定兩個罪實行數(shù)罪并罰； 如果銷售侵權復制品的行為人事先與侵犯著作權罪的行為人通謀的，對其應以侵犯著作權罪論處，這屬于共同犯罪問題。（三）本罪與非法經(jīng)營罪的界線刑法第225條規(guī)定:“違反國家規(guī)定有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所

12、得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn):未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證的；未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”在實際處理銷售侵權復制品行為時，通常存在三種分歧意見:一種意見認為：根據(jù)刑法和關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋的相關規(guī)定，銷售侵權復制品行為同時構成銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪，屬于一行為觸犯數(shù)罪名，成立想象競合犯，如明顯罰不抵

13、罪，根據(jù)案件的具體情況，應當按照從一重罪處斷原則，由于非法經(jīng)營罪的法定刑比銷售侵權復制品罪的法定刑重，因此對于銷售侵權復制品行為認定非法經(jīng)營罪。第二種意見認為：銷售侵權復制品行為所觸犯的銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪屬于法條競合關系，二者是特殊法與一般法的關系，在一般情況下，應當按照特別法優(yōu)于普通法的適用原則，認定銷售侵權復制品罪。第三種意見認為：銷售侵權復制品罪與非法經(jīng)營罪不存在法條競合關系，對販賣盜版光盤的行為只能依法認定銷售侵權復制品罪。兩罪之間是不是存在想象競合關系呢？想象競合犯是指實施了一個行為，侵害了數(shù)個刑法所保護的客體，數(shù)次符合犯罪構成要件的情況。銷售侵權復制品的行為只能符合銷售侵

14、權復制品罪的犯罪構成，不可能符合非法經(jīng)營罪的犯罪構成。因為侵權復制品不屬于非法經(jīng)營罪的犯罪對象，即使行為人的行為符合了銷售侵權復制品罪的構成要件，也不會觸犯非法經(jīng)營罪的犯罪構成，所以不會觸犯數(shù)個刑法保護的客體，不可能形成數(shù)次符合犯罪構成要件的情況。另外，如果兩個法條之間具有想象競合關系，在刑法上，銷售侵權復制品罪的最高刑為3年，非法經(jīng)營罪的最高刑為15年有期徒刑，銷售侵權復制品罪的最高法定刑遠遠低于非法經(jīng)營罪的最高法定刑。如果兩者之間是想象競合的關系，根據(jù)從一重罪處理原則，只能適用非法經(jīng)營罪，而不可能適用銷售侵權復制品罪。這樣的結果是銷售侵權復制品罪永遠沒有被司法機關適用的機會，而這不符合立法

15、者的立法精神和意圖。銷售侵權復制品罪和非法經(jīng)營罪之間不存在想象競合與法條競合的關系。如果行為人銷售侵權復制品的行為不能構成本罪，只能依照一般違法行為予以處理，而不能處以非法經(jīng)營罪。在司法實踐中，對于銷售非法出版物的行為，是定銷售侵權復制品罪，還是定非法經(jīng)營罪，應以犯罪對象的性質為準。凡銷售的是侵權復制品，只能以刑法第218條的銷售侵權復制品罪定罪處罰；對于違法所得數(shù)額不滿10萬元的銷售侵權復制品行為，只能適用行政處罰，不能定銷售侵權復制品罪，更不能定非法經(jīng)營罪。案例：2006年5月起，被告人方某在浦東新區(qū)昌里路、洪山路設攤銷售盜版DVD光盤。2007年10月17日，上海市公安局浦東分局會同本區(qū)

16、文化稽查大隊在其暫住處本區(qū)楊思路XXX弄XX號XXX室查獲33000張待售的DVD光盤。經(jīng)鑒定，上述光盤均系非法音像制品。案件處理結果被告人方某以營利為目的，明知是侵權的音像制品而予以銷售，現(xiàn)查獲的待售的侵權碟片數(shù)量達33000張，其行為已構成銷售侵權復制品罪。公訴機關指控的罪名成立，應予支持。被告人方某已經(jīng)著手實行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯從輕處罰。判處方某有期徒刑十個月，緩刑一年，罰金人民幣一萬五千元。案例評析本案中，方某屬于犯罪未遂，故違法所得無法認定是否達到十萬元的追訴標準。但是查處的待售碟片達到33000張，法院據(jù)此認定方某的行為情節(jié)特別嚴重，因此判處方某銷售侵權復制品罪。在司法實踐中，一些銷售侵權復制品罪案件即使查獲了大量待