國際私法學(xué)教材教學(xué)課件(全)

1、第一章 國際私法的概念 第一節(jié) 國際私法的對象與方法 第二節(jié) 國際私法的規(guī)范范圍 第三節(jié) 國際私法的法律性質(zhì) 第四節(jié) 國際私法的法律淵源 第五節(jié) 國際私法名稱和定義 第六節(jié) 國際私法的內(nèi)容體系 本章重點(diǎn)第一編 國際私法基本理論第一節(jié) 國際私法的對象與方法一、國際私法的調(diào)整對象 國際私法的調(diào)整對象是國際民事關(guān)系，各國達(dá)成的共識主要包括：1、國際私法調(diào)整的民事關(guān)系具有“涉外因素”，是指超越一國國境的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系.即民事關(guān)系的主體、客體、內(nèi)容諸因素或某一因素與外國有聯(lián)系，表現(xiàn)為:主體的一方或各方是外國自然人、外國法人、國際組織或外國國家；或客體是位于外國的物，需要在外國履行的行為；或民事權(quán)利義

2、務(wù)產(chǎn)生、變更和消滅的法律事實(shí)發(fā)生在外國，均構(gòu)成涉外民事關(guān)系或國際民事關(guān)系。另外，把一個國家內(nèi)部不同法域之間的民事關(guān)系，也視為“國際”民事關(guān)系；2、國際私法調(diào)整的涉外民事關(guān)系是私的關(guān)系，而非公的關(guān)系，即以平等互利、等價有償為基礎(chǔ)的國際民事關(guān)系；3、國際私法調(diào)整的涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)包括商事關(guān)系。二、國際私法的調(diào)整方法1、實(shí)體法調(diào)整，亦稱直接調(diào)整，是指由統(tǒng)一實(shí)體法調(diào)整當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。許多民商事條約和國際貿(mào)易慣例，都是采取這種直接避免和消除法律沖突的方法；2、沖突法調(diào)整，亦稱間接調(diào)整，使指通過沖突規(guī)范指引某國的實(shí)體法，作為解決當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的方法，許多國家的國際私法和國際私法條約都是采用間接調(diào)整

3、的方法，這也是國際私法中主要的調(diào)整方法。返回第二節(jié) 國際私法的規(guī)范范圍一、國際私法規(guī)范組成的不同主張 各國學(xué)者對國際私法規(guī)范范圍持有不同主張，大致有四類：（1）沖突法規(guī)范：即認(rèn)為國際私法規(guī)范全部是沖突規(guī)范；（2）沖突規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范：認(rèn)為國際私法規(guī)范除沖突規(guī)范之外，還包括涉外管轄權(quán)規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范；（3）沖突規(guī)范、國籍及規(guī)定外國人民事地位規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范：認(rèn)為國際私法規(guī)范除了上述兩種規(guī)范，還包括國際和外國人民事地位規(guī)范；（4）沖突規(guī)范、國籍及規(guī)定外國人民事地位規(guī)范和涉外民事程序規(guī)范和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。二、中國學(xué)者在國際私法范圍問題上的爭論 中國學(xué)術(shù)界一直存在大國際私法學(xué)派和小國際

4、私法學(xué)派之爭論，大國際私法學(xué)派認(rèn)為國際私法規(guī)范類型：沖突法，指各國國內(nèi)沖突法和國際統(tǒng)一沖突法；實(shí)體法，指各國專門涉外實(shí)體法與國際統(tǒng)一實(shí)體法；程序法，指各國涉外、國際統(tǒng)一民事訴訟法及商事仲裁法。而小國際私法的學(xué)者們不贊成將國際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范列入國際私法范圍。返回第三節(jié) 國際私法的法律性質(zhì) 國際私法的法律性質(zhì)，主要涉及三個方面的問題： 國際私法是程序法還是實(shí)體法？國際私法是公法還是私法？國際私法是國際法還是國內(nèi)法？ 本書認(rèn)為：由于國際私法的核心規(guī)范是沖突規(guī)范，因而它的性質(zhì)主要是沖突法，并輔之以實(shí)體法中的若干實(shí)體規(guī)則和程序法中的若干程序規(guī)范；國際私法不完全是公法，也不完全是私法，而是以私法為主，輔之以

5、若干公法規(guī)范的一個法律部門；是具有國內(nèi)法性質(zhì)，并輔之以某些國際因素的法律部門。 返回第四節(jié) 國際私法的法律淵源 所謂國際私法的法律淵源,簡稱法源,是指賦予國際私法規(guī)范以法律效力的表現(xiàn)形式.法律淵源的表現(xiàn)形式有國內(nèi)立法、國內(nèi)判例和國際條約、國際慣例,甚至認(rèn)為權(quán)威學(xué)者的學(xué)說，也可以成為國際私法的淵源。一、國內(nèi)立法 國內(nèi)立法是國際私法淵源最古老的表現(xiàn)形式，也是迄今為止最主要的法律淵源之一。二、司法判例 司法判例，是指法院對具體案件判決的法律效力，可以作為日后處理同類案件的依據(jù)。我國不承認(rèn)判例具有法律約束力，故而判例不能作為審理涉外民商事案件的依據(jù)，但我國高層司法機(jī)關(guān)認(rèn)可判例對審判工作的指導(dǎo)意義。三、

6、國際條約19世紀(jì)以來，各國和國際組織從事民商事統(tǒng)一立法所制定的國際條約主要可分為四大類：(一)規(guī)定外國人民事地位的公約(二)統(tǒng)一實(shí)體法公約(三)統(tǒng)一沖突法公約(四)國際民事訴訟和國際商事仲裁公約四、國際慣例 1.國際慣例是指在國際交往中出現(xiàn)的一些習(xí)慣性做法，經(jīng)過長期反復(fù)的實(shí)踐，逐步形成具有確定內(nèi)容、為世人所共知的行為規(guī)則。 2.國際慣例與國際條約的區(qū)別：前者的運(yùn)用必須得到國家的承認(rèn)和允許，并經(jīng)當(dāng)事人予以接受，才具有法律約束力；后者須經(jīng)國家參與制定、簽署和批準(zhǔn)，才具有當(dāng)然普遍效力。 3.國際慣例分為兩種：一是實(shí)體法慣例； 二是沖突法慣例。五、學(xué)說作為國際私法淵源的問題 學(xué)者的學(xué)說和意見盡管對立法

7、和司法工作起一定的影響作用，但它畢竟是個人的觀點(diǎn)，不能作為國際私法的淵源。返回第五節(jié) 國際私法名稱和定義 國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以確定外國人民事地位為前提，以解決法律沖突問題為核心，由法律適用規(guī)范、規(guī)定外國人民事地位規(guī)范所組成，并通過國際民事訴訟和仲裁程序進(jìn)行司法保護(hù)的一個獨(dú)立的部門法 返回第六節(jié) 國際私法的內(nèi)容體系一、國際私法的立法體系 國際私法的立法體系的立法體系，可以分為國內(nèi)立法和國際立法兩類體系。 所謂國內(nèi)立法體系，是指一個國家在制定國際私法法律、法規(guī)時，對確立的法條如何歸納、分類所采用的范例或形式。 基本上分為三種模式，即散見式；專編、專章、專節(jié)式；單行式、法典式。所謂

8、國際立法體系，是指各國之間通過會議談判、協(xié)商制定的以國際公約為形式的國際私法體系。國際私法公約可分為兩大類：綜合性公約和專門性公約。二、國際私法的理論體系 國際私法的理論體系，是指學(xué)者們基于對國際私法的認(rèn)識和研究所建立得比較完善的學(xué)說或?qū)W科體系。 由于國際私法理論體系主要有三類: (1)沖突法理論體系; (2)小國際私法理論體系 (本書中采用的是小國際私法體系) ; (3)“大”國際私法理論體系。返回本章重點(diǎn)：1、掌握國際私法的調(diào)整對象和調(diào)整方法以及涉外民事關(guān)系法律沖突的實(shí)質(zhì)；2、了解有關(guān)國際私法規(guī)范組成的不同主張；2、掌握國際私法的淵源；3、理解國際私法的性質(zhì)；4、了解國際私法的內(nèi)容體系。返

9、回 第二章 國際私法的歷史（一） -外國國際私法的歷史發(fā)展 第一節(jié) 國際私法學(xué)說史（一） 創(chuàng)設(shè)時期的國際私法學(xué) 第二節(jié) 國際私法學(xué)說史（二） 發(fā)展時期的國際私法學(xué) 第三節(jié) 國際私法立法史（一） 國內(nèi)立法史 第四節(jié) 國際私法立法史(二) 國際立法史 本章重點(diǎn)第一節(jié) 國際私法學(xué)說史（一） 創(chuàng)設(shè)時期的國際私法學(xué)一、法則區(qū)別說 1、產(chǎn)生的歷史條件 法則區(qū)別說之所以在意大利出現(xiàn)，是下列條件共同作用的結(jié)果： (1)東西方經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展促進(jìn)了意大利北部資本主義經(jīng)濟(jì)的繁榮； (2)城市共和國即城邦的出現(xiàn)提供了政治條件； (3)后期注釋法學(xué)派的興起提供了理論準(zhǔn)備； (4)不同城邦間法則的沖突是法則區(qū)別說產(chǎn)生的現(xiàn)

10、實(shí)條件。2、代表人物和主要觀點(diǎn)(1) 代表人物是國際私法的鼻祖巴托魯斯（Bartolus）。(2)主張從法則本身的性質(zhì)入手，把所有的“法則”分 為“物的法則”（statuta realia）、“人的法則”（statuta personalia）和“混合法則”（statuta mixta3、該學(xué)說的影響（1）該學(xué)說緊緊抓住了如何協(xié)調(diào)法律的域內(nèi)效力和域外效力兩者關(guān)系這個根本問題，徹底糾正了法律嚴(yán)格屬地主義的弊端。第一次提出了在一定程度和范圍內(nèi)承認(rèn)內(nèi)國法域外效力的原則；（2）破天荒創(chuàng)立的這些基本的沖突規(guī)范，對后世國際私法的形成和發(fā)展，奠定了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。二、意思自治說 (1) 16世紀(jì)法國杜摩林,

11、又被稱為法國的法則區(qū)別說。 (2)其核心內(nèi)容是：在法律適用上采取縮小物法、擴(kuò)大人法的研究方法，提出了除適用屬人法外，允許當(dāng)事人自由選擇其他的法律。 (3)杜氏最大的貢獻(xiàn)在于對物法的注釋，首先提出在財產(chǎn)關(guān)系的領(lǐng)域當(dāng)事人可以選擇法律，從而在法則兩分的基礎(chǔ)上，注入了很有活力的意思自治原則。三、國際利讓說1、產(chǎn)生的背景（1）荷蘭資本主義制度的確立。（2）格老秀斯提出的“國家主權(quán)”觀點(diǎn)為荷蘭的國際禮讓說提供了理論啟示。2、代表人物及主要觀點(diǎn) 代表人物是胡伯（Huber）提出著名的三原則： （1）各國都是擁有主權(quán)的，各國的法律僅在其境內(nèi)有效，在境外無效(領(lǐng)土主權(quán)原則)； （2）國家的法律適用于其境內(nèi)的一切

12、人，約束其全體居民，不論是定居的，還是暫住的(屬地原則)； （3）國家同時也承認(rèn)再外國領(lǐng)土上根據(jù)外國法所獲得的權(quán)利，但這樣做不是出于法律上的義務(wù)，而是出于“國際禮讓”，這種承認(rèn)是以不違反國家的基本利益為前提(國際私法的核心原則)。返回第二節(jié) 國際私法學(xué)說史（二） 發(fā)展時期的國際私法學(xué) 一、現(xiàn)代國際私法學(xué)（一）法律關(guān)系本座說1、代表人物和主要觀點(diǎn) 薩維尼（Savigny）是德國柏著名的國際私法學(xué)家，也是國際私法的革新家。 他創(chuàng)立的“法律關(guān)系本座說” 認(rèn)為:對一個具體的法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)按照該法律關(guān)系的不同性質(zhì)，尋找其不同的本座，并以本座為據(jù)確定應(yīng)該適用的法律。所謂本座，是指某一種民商事關(guān)系與某一特定

13、時間或地域的法律相聯(lián)系的基本因素。 2、影響和評價 （1）一反傳統(tǒng)的法則區(qū)別說從劃分人法規(guī)范和物法規(guī)范出發(fā)，主張依各類案件內(nèi)在不同法律關(guān)系的性質(zhì)尋找不同的本座，為法律選擇提供了新的途徑，為以后出現(xiàn)的最密切聯(lián)系說、法律關(guān)系重心說等奠定了堅實(shí)的理論基礎(chǔ)；（2）薩氏作為現(xiàn)代普遍主義國際主義的奠基人創(chuàng)立的新學(xué)說，是形成國際私法國際法學(xué)派、推動各國立法特別是國際私法統(tǒng)一立法運(yùn)動的理論依據(jù)，為建立統(tǒng)一沖突法和國際私法條約體系鋪平了道路。（二）國籍法說 1、代表人物和主要觀點(diǎn) 由意大利學(xué)者孟西尼提出的,后人歸納為：（1）國籍原則，即凡屬涉外關(guān)系中人之身份、能力、親屬、繼承等人身關(guān)系，都與其民族利益緊密相關(guān)，

14、應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的本國法；（2）自由原則，也叫意思自治原則，主要是指債權(quán)關(guān)系特別是契約關(guān)系，一般適用當(dāng)事人各方協(xié)商選擇的法律；（3）主權(quán)原則，亦稱公共秩序原則，如果適用本國法原則或意思自治原則，違反了民族利益或國家善良風(fēng)俗，只能適用主權(quán)國家的法律。2、主要影響（1）首次為格老秀斯國際法中的國籍概念賦予了新的內(nèi)容，即將國籍提到了國際私法基本原則的高度；（2）首次把以往所有學(xué)者確定屬人法既可以理解為住所地法，也可以理解為國籍法。 孟氏的本國法原則，普遍為歐洲國家國際私法立法所采用，稱之為大陸法系的屬人法原則，并為統(tǒng)一屬人法原則、推動海牙統(tǒng)一國際私法運(yùn)動鋪平道路。 （三）屬地法說 1、代表人物和主要觀

15、點(diǎn) 斯托雷在1834年發(fā)表的沖突法評論一書中，提出了解決法律沖突的類似胡伯的三原則：（1）任何國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)享有絕對的專屬主權(quán)和司法管轄權(quán)；（2）任何國家的法律不能直接對其境外的一切人和事發(fā)生效力；（3）一個國家的法律能夠在境外有效或者具有司法管轄權(quán)，必須取決于另一國的同意。 該理論強(qiáng)調(diào)，適用外國法是出于國明示或暗示的同意。 2、評價（1）開創(chuàng)了美國本土上比英國列島要早得多的沖突法理論傳播，反過來又致力于把屬地學(xué)術(shù)向英國輸出；（2）吸收眾多外來移民和引進(jìn)外國智力成果，極大地推進(jìn)了美國本土民主改革的進(jìn)程。 （四）既得權(quán)說1、代表人物和主要觀點(diǎn) 英國牛津大學(xué)的法學(xué)教授戴西，具體內(nèi)容可以分為以下

16、幾點(diǎn)：（1）解決涉外民事爭議時，首先應(yīng)該確定英國法院是否有管轄權(quán)，只有在具有管轄權(quán)的前提下，才能談得上法律適用問題；（2）凡依外國現(xiàn)行有效的法律取得的權(quán)利，一般應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)，如果是非有效法律取得的權(quán)利，英國法院則不予承認(rèn)；（3）依據(jù)意思自治原則，英國應(yīng)當(dāng)認(rèn)可當(dāng)事人自主選擇的法律，決定他們之間的民事關(guān)系的效力。 該學(xué)說，從本質(zhì)上講是堅持法律的嚴(yán)格屬地主義，不承認(rèn)法律具有域外效力，承認(rèn)的只不過是依外國法所取得權(quán)利。2、評價（1）該學(xué)說反饋到美國，被哈佛大學(xué)的比爾教授所接受，后來成為第一部美國沖突法重述的理論基礎(chǔ)；（2）在19世紀(jì)的近百年時間內(nèi)，該學(xué)說在英美法系國家十分盛行，成為判例法的重要組成部分

17、，對于保護(hù)殖民主義國家海內(nèi)外的既得權(quán)利益十分有利。（3）其一方面不承認(rèn)外國法的效力，另一方面又認(rèn)可外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，把法律和權(quán)利對立起來的做法是自相矛盾的，在法律適用上的曖昧態(tài)度，使不可取的。二、當(dāng)代國際私法學(xué)（一）對外政策需要說 所謂的“對外政策需要說”主要是由前蘇聯(lián)的法學(xué)家提出的，他們站在國家整體利益的高度，從維護(hù)國家主權(quán)獨(dú)立和發(fā)展對外關(guān)系需要的基礎(chǔ)上，去考慮法律適用問題。（二）本地法說 1、代表人物和主要觀點(diǎn) 由庫克（Cook）提出的，其主要內(nèi)容大意為：在適用外國法的情況下，不能像戴西說的那樣是承認(rèn)外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而應(yīng)該看做是把外國法溶化到了本地法中，即此時的外國法在很大程度上，是由法

18、官轉(zhuǎn)化為與自己國內(nèi)相同的法律或規(guī)范，就是他所說的“外國的內(nèi)國法”、“外國的內(nèi)國規(guī)范”。因此，內(nèi)國法院承認(rèn)和執(zhí)行的既不是外國的法律，也不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而實(shí)際上是一個內(nèi)國法律創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，就是一個內(nèi)國的權(quán)利，一個本地的權(quán)利。據(jù)此，這一學(xué)說的核心觀點(diǎn)，指的是在處理涉外民事案件時，所依據(jù)的法律只能是本地法，不是外國法。2、主要評價： 消極方面：這個觀點(diǎn)對外國法和沖突法采取的都是一概否定的態(tài)度。故而許多歐洲學(xué)者紛紛指責(zé)庫克的本地法說，是一種極端保守的研究方法，邏輯推理上犯了一個大錯誤。 積極方面:徹底批判了流行百年之久的既得權(quán)學(xué)說首次指出了沖突規(guī)范存在的各種弊端使后來的學(xué)者們在學(xué)術(shù)研究中，紛紛出現(xiàn)了

19、如何改進(jìn)和完善沖突規(guī)范的各種新見解，不斷地推動傳統(tǒng)沖突法向前發(fā)展。（三）政府利益分析說1、代表人物和主要觀點(diǎn)： 柯里教授 提出“政府利益分析說”。其主要內(nèi)容是：（1）在國家制定的法律規(guī)范中，背后總是隱藏著立法者推行的某種政策，這種政策可能就是政府的“社會政策、行政政策、經(jīng)濟(jì)政策”。（2）立法者制定某一法律規(guī)范的目的，就是為了促使政府的某一特定政策得到實(shí)現(xiàn)，在這過程中，聯(lián)邦國家或某州會得到一種利益，而這種利益顯然是政府利益，而且必須是合法的或合理的。（3）法律沖突應(yīng)分為“虛假沖突”和“真實(shí)沖突”兩種情況。只有“真實(shí)沖突”才是真正體現(xiàn)政府利益的法律沖突，才發(fā)生法律選擇問題。（4）法院在審理涉外民事

20、案件時，解決法律沖突最好方法，就是對“政府利益”進(jìn)行分析。2、主要評價： 消極方面：該學(xué)說實(shí)質(zhì)上是否定了沖突規(guī)范存在的必要性，并斷言“最好拋棄掉沖突原則”，“沒有法律選擇規(guī)則我們會更好些”，甚至比庫克更為激進(jìn)的、極端，因而遭到許多西方學(xué)者的嚴(yán)厲批評。 積極方面：首創(chuàng)法律沖突分為虛假沖突和實(shí)質(zhì)沖突，對于改變沖突規(guī)范只能援引一個準(zhǔn)據(jù)法的傳統(tǒng)的、僵硬的做法，主張依照案件的不同情況，通過利益分析得出的不同結(jié)果適用不同的法律；該學(xué)說還是考慮有利于政府和當(dāng)事人利益的各種因素，使案件得到公平、公正和合理的解決。正是在這一點(diǎn)上，促使后來出現(xiàn)了較之美國所有其他新學(xué)說包括“政府利益分析說”在內(nèi)的更為完善的最密切聯(lián)

21、系學(xué)說。（四）最密切聯(lián)系說 1、代表人物和主要觀點(diǎn) 美國里斯認(rèn)為：在選擇法律時，要綜合分析哪一個國家或地區(qū)與案件有關(guān)的各種因素和當(dāng)事人有著密切的聯(lián)系，就以這個國家或地區(qū)的法律作為準(zhǔn)據(jù)法。 2、現(xiàn)實(shí)意義:批評了各種學(xué)說特別是政府利益說過分夸大傳統(tǒng)沖突規(guī)范存在的弊端;導(dǎo)致了很有活力的作為一項(xiàng)法律規(guī)范的最密切聯(lián)系原則的正式誕生 。返回第三節(jié) 國際私法立法史（一） 國內(nèi)立法史一、早期國際私法立法(一)1804年法國民法典 法典中包含有一定數(shù)量的、比較重要的沖突規(guī)范，內(nèi)容涉及適用外國法的基本原則，外國人的民事地位，涉外契約關(guān)系，抵押權(quán)的成立，涉外侵權(quán)行為，遺囑效力與遺囑方式等。法國民法典的出現(xiàn)有著劃時代

22、的重大意義。（二）1896年德國民法施行法（1）首次正式以法律形式確立本國法主義，出現(xiàn)了以國籍為連結(jié)因素的本國法原則；（2）首次改變了當(dāng)時歐洲大陸各國民法典中沖突規(guī)范的分散規(guī)定的體制，建立了系統(tǒng)和集中規(guī)定的體制。(三)1898年日本法例1898年制定的日本法例基本上參照了德國的立法體例，除了完全吸收了德國立法的所有內(nèi)容外，各項(xiàng)條款的規(guī)定顯得更為充實(shí)和完善。該法共31條，主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：1.就國際私法一些非常重要的條款作了開創(chuàng)性的規(guī)定；2.在立法技術(shù)上多采用雙邊的沖突規(guī)范的表述方法。二、當(dāng)代國際私法立法 20世紀(jì)后至今算是當(dāng)代的立法階段。當(dāng)代國際私法發(fā)展的新特點(diǎn)主要表現(xiàn)在三個方面： 1.

23、規(guī)范范圍明顯擴(kuò)大。 2.選擇法律非常靈活。 3.立法體例更加完備。返回第四節(jié) 國際私法立法史(二) 國際立法史一、區(qū)域性國際立法(一)美洲地區(qū)的國際立法1利馬會議。2蒙得維的亞會議。3泛美會議。4美洲國家組織。(二)歐洲地區(qū)的國際立法1荷、比、盧國家。2斯堪的納維亞國家。3歐洲共同體。4歐洲理事會。二、全球性國際立法(一)海牙國際私法會議海牙國際私法會議的發(fā)展可分為兩個階段：第一階段：1893年第1屆會議1928年第屆會議；第二階段：“二戰(zhàn)”結(jié)束后至今海牙國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動呈現(xiàn)了以下明顯的特點(diǎn)：1.海牙國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動已由地區(qū)性走向全球性；2.立法重點(diǎn)逐步由民事方面轉(zhuǎn)向商事方面；3.不同法系

24、國家之間的分歧有較大的接近；4.為建立全球性國際私法典創(chuàng)造有利條件。(二)聯(lián)合國及其前身國際聯(lián)盟三、民間性國際立法 民間立法，雖然多表現(xiàn)為國際商事方面的實(shí)體法慣例，但在調(diào)整國際民商事關(guān)系中，成為法律適用不可缺少的部分，同樣起著非常重要的作用。 制定這些實(shí)體慣例和規(guī)則的都是具有國際影響的民間社團(tuán)和組織。(一)國際商會(二)國際法學(xué)會返回本章重點(diǎn)： 主要了解國際私法發(fā)展史中出現(xiàn)的主要觀點(diǎn)及其代表人物。返回第三章 國際私法的歷史(二)中國國際私法的歷史發(fā)展第一節(jié) 中國國際私法立法史(一) 中國國際私法的萌芽及演進(jìn)第二節(jié) 中國國際私法立法史(二) 新中國國際私法立法的發(fā)展第三節(jié) 中國國際私法學(xué)術(shù)史(一

25、) 舊中國國際私法學(xué)術(shù)史第四節(jié) 中國國際私法學(xué)術(shù)史(二) 新中國國際私法學(xué)術(shù)史第一節(jié) 中國國際私法立法史(一)中國國際私法的萌芽及演進(jìn)一、古代中國國際私法的萌芽 最早出現(xiàn)在唐律永徽律，規(guī)定了極其明確的屬人法和屬地法結(jié)合的成文法條文。二、近代中國國際私法的產(chǎn)生1.1918年北洋政府公布了一項(xiàng)國際私法法律，稱之為法律適用條例，共7章27條，這是中國歷史上第一個國際私法單行法。2.內(nèi)容主要關(guān)于人之規(guī)定、關(guān)于親族法的規(guī)定、關(guān)于繼承法的規(guī)定、關(guān)于財產(chǎn)法的規(guī)定以及關(guān)于法律行為方式的規(guī)定。但是這部法律只是一紙空文，形同虛設(shè)。但它的頒布，畢竟是歷史上第一個具有大陸法系特點(diǎn)的中國國際私法。返回第二節(jié) 中國國際私

26、法立法史(二)新中國國際私法立法的發(fā)展一、沖突法11986年民法通則第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”；21992年海商法第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”；31995年民用航空法第十四章“涉外關(guān)系的法律適用”；41995年票據(jù)法第五章“涉外票據(jù)的法律適用”；5其他實(shí)體法中規(guī)定的若干沖突規(guī)則。二、實(shí)體法11979年中外合資經(jīng)營企業(yè)法(1990年、2001年兩次修正)以及1986年、2001年兩次修訂的實(shí)施細(xì)則；21980年廣東經(jīng)濟(jì)特區(qū)條例；31982年對外合作開采海洋石油資源條例；41986年民法通則；三、程序法11982年民事訴訟法(試行)和1991年民事訴訟法,以及第四編的“涉外民事訴訟程序的特

27、別規(guī)定”；21999年海事訴訟特別程序法；31994年仲裁法，以及第七章的“關(guān)于涉外仲裁的特別規(guī)定”。返回第三節(jié) 中國國際私法學(xué)術(shù)史(一) 舊中國國際私法學(xué)術(shù)史一、唐宋時期的中國國際私法學(xué) 當(dāng)時這些見解畢竟還比較原始，也不成體系，故不能說是現(xiàn)代意義上的國際私法學(xué)說。二、清末民國時期中國國際私法學(xué)(一)清朝末年 在當(dāng)時學(xué)術(shù)研究的內(nèi)容上，主要是傳播、編譯、介紹歐、美、日本的國際私法著述中的觀點(diǎn)和資料，沒有多少具有獨(dú)立見解的著作，但多數(shù)學(xué)者還是主張廢除、取消外國人在華“領(lǐng)事裁判權(quán)”和“治外法權(quán)”。(二)民國時期 李倬編譯的國際私法； 北洋政府在清末法律適用條例(草案)的基礎(chǔ)上，正式頒布法律適用條例；

28、 南京政府?dāng)M訂的法律適用條例(草案)沒有成功，但學(xué)者們?nèi)匀谎匾u和援引了該法律適用條例(草案)，以及歐美的國際私法法律和理論，繼續(xù)編著了一大批中國的國際私法著作。返回第四節(jié) 中國國際私法學(xué)術(shù)史(二)新中國國際私法學(xué)術(shù)史一、國際私法學(xué)的起步階段(19491957年)二、國際私法學(xué)的停滯階段(19571977年)三、國際私法學(xué)的發(fā)展階段(19772005年)(一)教材、學(xué)術(shù)著作出版與資料匯編(二)學(xué)術(shù)研討與中國國際私法學(xué)會(三)中國國際私法與比較法年刊(四)中國國際私法示范法(五)國際私法專業(yè)的人才培養(yǎng)返回 第四章 沖突規(guī)范（一）法律沖突、沖突規(guī)范與準(zhǔn)據(jù)法 第一節(jié) 法律沖突的理論 第二節(jié) 沖突規(guī)范的

29、概念、結(jié)構(gòu)與類型 第三節(jié) 識別 第四節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定 本章重點(diǎn)第一節(jié) 法律沖突的理論一、法律沖突的特殊內(nèi)涵 法律沖突(conflict of law)，又稱法律抵觸。它是指在國際民事關(guān)系中，由于兩個以上國家的法律規(guī)定不同，與某個處理該關(guān)系的法院地國法律不一致所發(fā)生的矛盾或抵觸現(xiàn)象。它具有以下兩個明顯特點(diǎn)：(一)各國法律規(guī)定不同，即內(nèi)、外國的法律對同一個問題的內(nèi)容規(guī)定不同。(二)各國法律效力不同。 由于法律劃分為多種法律部門，在國際關(guān)系的領(lǐng)域，便呈現(xiàn)了諸多的法律沖突。這些法律沖突總的可分為公法沖突和私法沖突。二、法律沖突的幾種表現(xiàn)形式(一)區(qū)際沖突 亦稱國內(nèi)沖突或準(zhǔn)國際沖突，它是指在一國范圍內(nèi)

30、的不同地區(qū)法域之間的法律沖突，屬于空間法律沖突的范疇。區(qū)際沖突產(chǎn)生的主要條件，必須在一國內(nèi)部有數(shù)個實(shí)行不同法律制度的法域，即該國為多法域國家或復(fù)合法域國家。 (二)時際沖突 亦稱新法和舊法、后法和前法的沖突，即由于頒布的同一內(nèi)容的法律的新法與舊法或前法與后法之間在時間效力上的法律沖突。對于時際沖突的解決，各國的理論與實(shí)踐普遍采取“新法優(yōu)于舊法”、“后法優(yōu)于前法”和“法律不溯及既往”的原則。(三)人際沖突亦稱不同人員、社團(tuán)之間的法律沖突，即指在一個國家之內(nèi)適用于不同民族、種族、宗教、部落以及不同階級、階層的人的法律之間的沖突。(四)國際沖突 亦稱國家之間的涉外法律沖突，即指各主權(quán)國家的法律之間在

31、空間上、地域上存在的沖突。 國際私法同區(qū)際私法、時際私法、人際私法在解決諸多不同性質(zhì)的法律沖突方面，存在非常密切的聯(lián)系。具體表現(xiàn)是：1、國際私法和區(qū)際私法的規(guī)定經(jīng)常一致。2、國際私法和人際私法的職能基本相同，兩者基本上旨在解決法律沖突，即兩者都是在處理當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)指明適用什么樣的法律。3、國際私法規(guī)范同時包含時際因素。國際私法解決法律的空間沖突通常要涉及時際沖突。國際私法中之沖突規(guī)則本身一般就包含了解決時間的沖突因素，返回第二節(jié) 沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)與類型一、沖突規(guī)范的概念(一)沖突規(guī)范的含義 沖突規(guī)范(conflict rules)是調(diào)整某種涉外民事關(guān)系時，由它指明應(yīng)該適用哪

32、一國法律或何種法律，來處理該民事關(guān)系的規(guī)范的總稱，習(xí)慣上也稱作國際私法規(guī)范。(二)沖突規(guī)范的特點(diǎn)1. “路標(biāo)”或“指示器”。沖突規(guī)范并不直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，僅僅指明適用哪一個國家的法律以及適用何種法律，起著一種援引實(shí)體法的作用。2.沖突規(guī)范的法律效果，必須與它所援引的某一實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來，才能最終確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)(一)沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)形式 沖突規(guī)范“范圍”(category) “系屬” (attribution)。范圍，是指沖突規(guī)范所調(diào)整的民事關(guān)系；系屬，則指沖突規(guī)范所調(diào)整的某一民事關(guān)系應(yīng)適用的法律。(二)連結(jié)點(diǎn)1、概念 連結(jié)點(diǎn)，又叫做“連結(jié)因素”或連結(jié)

33、根據(jù)，它是指將特定的民事關(guān)系和某國法律連結(jié)點(diǎn)在一起的媒介或紐帶，是沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的集中體現(xiàn)。根據(jù)所選擇的不同連結(jié)因素，確定適用與其有特定聯(lián)系的法律。2、分類（1）主觀連結(jié)點(diǎn)和客觀連結(jié)點(diǎn)：前者如當(dāng)事人商定意思自治和法官確定的最密切聯(lián)系地；后者如國籍、住所、物之所在地等。（2）動態(tài)連結(jié)點(diǎn)和靜態(tài)連結(jié)點(diǎn)：前者如國籍、住所、動產(chǎn)所在地；后者如不動產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為發(fā)生地、合同締結(jié)地、婚姻舉行地等。(三)系屬公式1、屬人法(lex personalis)。（1）它是指適用與民事關(guān)系主體有關(guān)的國家的法律。（2）它是經(jīng)常被用來解決人的身份能力(權(quán)力能力和行為能力)法律沖突的一項(xiàng)原則。（3）屬人法連結(jié)點(diǎn)分別為

34、住所或國籍，故屬人法有住所地法(lex domicilii)和本國法(lex patriae)之分。2、物之所在地法(lex rei sitae)。它是指適用民事關(guān)系標(biāo)的物所在地國家的法律，用來解決物權(quán)、所有權(quán)法律沖突的一項(xiàng)原則。3、行為地法(lex loci actus)。它是指適用法律行為發(fā)生地國家的法律，主要用來解決行為方式法律沖突的一項(xiàng)原則。4、當(dāng)事人自主選擇的法律(lex voluntatis)。它是指適用民商事關(guān)系各方當(dāng)事人共同協(xié)商選擇的法律。西方學(xué)者的用語稱作“意思自治原則” 。5、法院地法(lex fori)。它是指適用審理涉外民商事案件的法院所在地國家法律，并通常用來解決有關(guān)

35、民事訴訟程序方面的法律沖突。6、旗國法(law of the flag)。它是指適用懸掛具有特定旗幟所屬國家的法律，主要解決船舶、飛行器內(nèi)部的糾紛及其航行于公海或飛行其上空時發(fā)生的侵權(quán)案件。7、最密切聯(lián)系地法(law of the place of the most significant relationship)。它是指適用與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家或地區(qū)的法律，現(xiàn)在被廣泛用于包括合同關(guān)系、侵權(quán)行為、家事領(lǐng)域在內(nèi)的多種不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系。 三、沖突規(guī)范的類型(一)單邊沖突規(guī)范 這類規(guī)范的“系屬”被直接規(guī)定適用某國法律的規(guī)范，也稱作單方?jīng)_突規(guī)范。它通常表現(xiàn)為三種方式。1、直接規(guī)定適

36、用內(nèi)國法；2、直接規(guī)定適用外國法；3、直接規(guī)定適用某一特定國家的法律 。（1）雙邊沖突規(guī)范不直接規(guī)定適用內(nèi)國法或外國法，只是抽象規(guī)定一個可以推定的“系屬”，并據(jù)此結(jié)合涉外民事關(guān)系的具體情況進(jìn)行推定適用某一個國家的法律規(guī)范。（2）主要特點(diǎn)是：它所援引的準(zhǔn)據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，在適用內(nèi)外國法律時體現(xiàn)為平等對待。(三)重疊性沖突規(guī)范（1）這類規(guī)范的“系屬”所要解決的涉外民事關(guān)系，必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家法律的沖突規(guī)范。（2）法院地國家的法官在選擇法律時，往往認(rèn)為某種涉外案件之解決，需要從嚴(yán)掌握時，才會適用重疊性沖突規(guī)范。(四)選擇性沖突規(guī)范（1）這類規(guī)范的“系屬”，它在選擇

37、方式上又可分為兩類：即無條件任意選擇的沖突規(guī)范和有條件依次選擇的沖突規(guī)范。（2）選擇性沖突規(guī)范與重疊性沖突規(guī)范的比較： 相同點(diǎn)：它們都有兩個或兩個以上的“系屬”或連結(jié)點(diǎn)，并同時指向適用兩個或兩個以上國家法律； 不同點(diǎn)：前者只能在幾個“系屬”指向的幾個法律中選擇其一；后者則對幾個“系屬”指向的幾個法律必須重疊適用。（3）一般來說，雙邊的、選擇性沖突規(guī)范的適用比較靈活；單邊的、重疊性沖突規(guī)范的適用則比較嚴(yán)格。國內(nèi)立法和國際條約中采用何種類型的規(guī)范，取決于一個國家的具體國情和各國間民事交往的發(fā)展需要。返回第三節(jié) 識別一、識別及其產(chǎn)生的原因(一)識別的概念和對象1.識別(Qualification)，

38、是指法院在適用沖突規(guī)范時，按照一定的法律觀念，對有關(guān)的法律事實(shí)(即訴因或事實(shí)構(gòu)成)進(jìn)行分析和定性并賦予它特定的法律含義，從而確定適用何種沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。西方學(xué)者也常用Characterization/Classification等不同的名稱來表示，或者明確稱為“法律關(guān)系性質(zhì)的確定”。2.識別的對象：，一旦法律事實(shí)之法律關(guān)系的性質(zhì)或范疇已經(jīng)解決，識別沖突問題便隨之解決了。對連結(jié)點(diǎn)的不同理解或解釋等則不屬于識別的范疇。(二)識別沖突產(chǎn)生的原因 識別實(shí)際上是法官在審理案件前，對該案件中之“事實(shí)情況”屬于何種特定法律含義的認(rèn)定，而識別沖突正是由于各國立法對該“事實(shí)情況”應(yīng)列入何種性質(zhì)的法律關(guān)系的理

39、解不同而產(chǎn)生的。二、識別的理論與實(shí)踐(一)法院地法說(二)準(zhǔn)據(jù)法說(三)分析法與比較法說三、“二級識別”問題 “二級識別”(Secondary Characterization) 是英國學(xué)者戚希爾(Cheshire)在20世紀(jì)30年代提出的新概念，是在識別基礎(chǔ)上發(fā)生的第二次識別的思維過程，即一般意義上識別是適用沖突規(guī)范中的識別，也稱“一級識別”或“初級識別”，“二級識別”是指依照“識別”已確定適用的沖突規(guī)范所援引的實(shí)體法(即準(zhǔn)據(jù)法)進(jìn)行識別。 返回第四節(jié) 準(zhǔn)據(jù)法及其確定一、準(zhǔn)據(jù)法的概念和特點(diǎn)1.經(jīng)沖突規(guī)范援引的、用來確定涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體規(guī)范的總稱，它是國際私法上一個特

40、有的法律概念。2.準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)過沖突規(guī)范援引的法律； 被援用的準(zhǔn)據(jù)法也應(yīng)是特定的并能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法。二、準(zhǔn)據(jù)法的確定(一)先決問題準(zhǔn)據(jù)法的確定問題1.所謂先決問題(preliminary question)，是指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題(principal question)所必須先行解決的附帶問題(incidental problem)。2.成為先決問題的三個條件：依照法院地國的沖突規(guī)則，主要問題的準(zhǔn)據(jù)法必須是外國法；先決問題對主要問題來說具有相對獨(dú)立性，在一個案件中可作為一項(xiàng)爭議單獨(dú)向法院提出，并且該先決問題有沖突規(guī)則可供援引；依主要問題的準(zhǔn)據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則確定的

41、先決問題的準(zhǔn)據(jù)法和依法院地國沖突規(guī)則確定的先決問題的準(zhǔn)據(jù)法其內(nèi)容各不相同，并且會形成結(jié)論相反的判決。(二)多法域國家的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的確定問題 多法域國家，是指國內(nèi)存在兩個或兩個以上的區(qū)域各自擁有獨(dú)特法律制度的國家，亦稱法律不統(tǒng)一的國家或多法域國家。準(zhǔn)據(jù)法的確定主要有兩種方式：1、依法院地國家的法律直接指定；2、由準(zhǔn)據(jù)法國家依法律間接指定。(三)新舊法交替準(zhǔn)據(jù)法的確定問題 新舊法交替準(zhǔn)據(jù)法的確定，主要涉及兩種情況：一是沖突規(guī)范的交替，即法院地國的沖突規(guī)則在涉外民事關(guān)系發(fā)生后發(fā)生了變更時；二是準(zhǔn)據(jù)法的交替，即法院地國的沖突規(guī)則未變，而其所指定適用的作為準(zhǔn)據(jù)法的實(shí)體法發(fā)生變更。一般分別采取如下原則

42、：1、新法優(yōu)于舊法；2、新法無溯及力，即基于“既得權(quán)保護(hù)原則”，法律只能適用于它施行后而不得適用于它施行前發(fā)生的民事關(guān)系；3、過渡性條款，即對于新頒布的沖突法或?qū)嶓w法，適用上是否“優(yōu)先”、是否有溯及力以及溯及的范圍和條件，通常作變通的明確規(guī)定；返回本章重點(diǎn)1、法律沖突的概念和表現(xiàn)形式；2、法律規(guī)范的含義及其結(jié)構(gòu)、類型；3、連結(jié)點(diǎn)的概念和系屬公式的類型；4、先決問題及其構(gòu)成要件；5、在多法域國家中，如何最終確定準(zhǔn)據(jù)法。返回第五章 沖突規(guī)范(二)限制適用外國法的制度 第一節(jié) 反致 第二節(jié) 公共秩序保留 第三節(jié) 法律規(guī)避 第四節(jié) 外國法內(nèi)容的查明 本章重點(diǎn)第一節(jié) 反致一、反致的概念 所謂反致，是指某

43、種涉外民事案件，依內(nèi)國沖突規(guī)范之規(guī)定，應(yīng)適用某外國的法律，而依該國沖突規(guī)范之規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法時，則以內(nèi)國法或者他國法為本案之準(zhǔn)據(jù)法。 廣義上的反致可囊括四種情況，但無論何種形式的反致，都是基于如下兩個主要條件而發(fā)生的：系屬規(guī)定不同；援引外國沖突法。(一)反致(renvoi) 亦稱“一級反致”(renvoi au premier degr)。對于某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范援引乙國法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國的沖突規(guī)范卻應(yīng)適用甲國法，如甲國法院適用了內(nèi)國法(實(shí)體法)，便構(gòu)成所謂反致。 (二)轉(zhuǎn)致(transmission) 也叫“二級反致”(renvoi a

44、u second degr)。對于某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范援引乙國法，但甲國認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)是乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定該案件應(yīng)適用丙國法，如甲國法院適用了丙國的法律(實(shí)體法)，即為轉(zhuǎn)致。(三)間接反致(indirect renvoi) 又稱“直接再反致”或“大反致”。對于某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范援引乙國法，乙國的沖突規(guī)范又指定適用丙國法，但丙國的沖突規(guī)范還是指定適用甲國法，甲國法院便適用本國的實(shí)體法作為準(zhǔn)據(jù)法。(四)雙重反致(double renvoi) 又稱完全反致或“外國法院說”(foreign country theory)。雙重反致論者

45、認(rèn)為，一國法院是否采用反致，則要取決于外國法中是否有反致條款，以決定應(yīng)當(dāng)適用的法律。二、反致的理論與實(shí)踐(一)反致理論的分歧1、關(guān)于尊重國家主權(quán)問題；2、關(guān)于判決趨于一致問題；3、關(guān)于法律體系分割問題。(二)反致的立法實(shí)踐1、接受反致。2、拒絕反致。返回第二節(jié) 公共秩序保留一、公共秩序保留的概念1.公共秩序保留(reservation of public order)，它是國際私法中排除適用外國法的一項(xiàng)制度。它的基本含義是：法院依內(nèi)國沖突規(guī)范援引指定外國法時，如認(rèn)為該外國法的內(nèi)容有礙內(nèi)國公共利益、道德準(zhǔn)則與法律秩序時，便可拒絕適用所指定的外國法。2.作用： 積極：依沖突規(guī)范援引指定適用的外國法

46、，如適用的結(jié)果有礙內(nèi)國的公共秩序，便可排除該外國法的適用。 消極：依內(nèi)國法的特別規(guī)定(不是依沖突規(guī)范的援引而是依內(nèi)國實(shí)體法的規(guī)定)直接涉及內(nèi)國公共秩序時，從而一概排除適用外國法，此謂積極直接適用內(nèi)國強(qiáng)行法的作用。二、公共秩序的立法方式1直接排除方式：這種方式在法律中明確規(guī)定，如依沖突規(guī)則指定適用外國法違反內(nèi)國公共秩序時，該外國法不得適用。2間接排除方式：這種方式就是在內(nèi)國法中，明確規(guī)定某些法律在本國范圍內(nèi)具有絕對的普遍效力，從而間接地排除有關(guān)外國法在內(nèi)國適用的可能性。3合并排除方式：這種方式是指在一個法律中，同時采用兩種拒絕的立法方式。既規(guī)定外國法違反內(nèi)國公共秩序時不予適用，又規(guī)定某些公共秩序

47、的法律具有絕對的、普遍的效力，沒有任何適用外國法的余地。三、公共秩序的運(yùn)用(一)公共秩序保留能否作為拒絕外國“公法”效力的依據(jù)(二)公共秩序保留可否排除未被承認(rèn)國家的法律(三)公共秩序保留是否可以排除適用條約中的沖突規(guī)則(四)依公共秩序條款排除本應(yīng)適用的外國法后，可否代之適用法院地國的內(nèi)國法返回第三節(jié) 法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念 法律規(guī)避(evasion of law)又稱法律欺詐或竊法作弊，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的動機(jī)，故意制造一種新的或虛假的連結(jié)點(diǎn)，以避開原來適用的沖突規(guī)范所援引的法律，而適用了對其有利的另一種法律的行為。這一行為旨在規(guī)避依法院地國的沖突規(guī)范指定的本應(yīng)適用的法

48、律，也屬于排除適用外國法的一項(xiàng)制度。二、法律規(guī)避的構(gòu)成要件(一)當(dāng)事人必須具有規(guī)避法律的意圖；(二)規(guī)避方式是通過人為地改變或制造某個或幾個連結(jié)點(diǎn)(國籍、住所、行為地、物之所在地)來實(shí)現(xiàn)的，形式上似乎是合法的，實(shí)際上卻是非法的。(三)規(guī)避對象是依沖突規(guī)則所援引的規(guī)則應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)行性、禁止性的法律。(四)規(guī)避結(jié)果是已經(jīng)完成了規(guī)避原來應(yīng)該適用的法律，并且達(dá)到了適用對自己有利法律的目的。三、法律規(guī)避的性質(zhì)1起因不同。法律規(guī)避是基于當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的；公共秩序保留則是基于沖突法本身的規(guī)定或內(nèi)國法與外國法的內(nèi)容迥然不同所致，與當(dāng)事人無關(guān)。2性質(zhì)不同。法律規(guī)避行為一般具有違法性的、禁止性的私法行

49、為；公共秩序保留凡非屬濫用，均屬正當(dāng)性、合法性的公法行為。3后果不同。應(yīng)該適用的外國法因法律規(guī)避行為使其效力遭到否定之后，當(dāng)事人要承擔(dān)法律責(zé)任；而公共秩序保留雖然也排除了應(yīng)適用的外國法，但當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任。四、法律規(guī)避的效力問題 法律規(guī)避的效力，是指基于規(guī)避行為導(dǎo)致扭曲適用準(zhǔn)據(jù)法，究竟是有效還是無效的問題。各國的理論與立法實(shí)踐，對待這個問題的態(tài)度大致有三種：(一)規(guī)避內(nèi)國法、外國法一概無效(二)規(guī)避內(nèi)國法無效、規(guī)避外國法有效(三)僅僅規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效返回第四節(jié) 外國法內(nèi)容的查明一、外國法內(nèi)容查明的概念 外國法內(nèi)容的查明，又稱外國法的確定和外國法的證明。它是指一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)則

50、指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時，對該外國法應(yīng)如何證明其具體內(nèi)容的存在，便于予以確定和適用。二、外國法內(nèi)容查明的方法1.當(dāng)事人提供證明。以英、美國家為代表的普通法系國家主張外國法是“事實(shí)”，要求當(dāng)事人就與案件相關(guān)的外國法的內(nèi)容進(jìn)行舉證。2.法官依職權(quán)查明。一些歐洲大陸國家和部分拉丁美洲國家，都把沖突規(guī)則指定的外國法看做法律，認(rèn)為應(yīng)該由法官查找，無須當(dāng)事人舉證。3.兼采法官依職權(quán)查明和當(dāng)事人提供證明。主要是采用法官主動查明的方法，但不排除要求當(dāng)事人提供證明，即對當(dāng)事人的證明亦予以確認(rèn)或參考，一般不加限制或拒絕接受。三、不能查明外國法的處理1.適用內(nèi)國法和適用類似的內(nèi)、外國法。2.駁回訴訟。3.我國學(xué)

51、者均主張：人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)審理國際民商事案件時，或者行政機(jī)關(guān)處理國際民商事事項(xiàng)時，可以責(zé)成當(dāng)事人提供應(yīng)當(dāng)適用的外國法，也可以由法院依職權(quán)查明；如當(dāng)事人不能就法律提供證明，或者法院、仲裁機(jī)構(gòu)依職權(quán)仍不能查明的，應(yīng)適用與外國法中的類似法律或者中國相應(yīng)的法律，而不采取駁回的訴訟程序。四、外國法查明中的錯誤適用1.適用內(nèi)國沖突法的錯誤。是指由于錯誤適用或不正確解釋內(nèi)國沖突規(guī)則，而導(dǎo)致對作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法的錯誤適用。雖屬導(dǎo)致適用外國法的錯誤，但實(shí)際上屬于適用內(nèi)國法(內(nèi)國沖突規(guī)則)的錯誤，法院應(yīng)該允許當(dāng)事人上訴加以糾正。2.適用外國法的錯誤。是指法官依內(nèi)國法沖突規(guī)則適用某一外國法時，對該外國法作了錯誤認(rèn)

52、定，并據(jù)此作出了錯誤的判決。3.我國的做法：無論什么性質(zhì)的外國法錯誤適用，都應(yīng)當(dāng)依民事訴訟法規(guī)定的“兩審終審制”的訴訟原則，允許通過上訴程序或?qū)徟斜O(jiān)督程序糾正錯誤，以利于維護(hù)中國公民和外國人的民事權(quán)利和合法權(quán)益。返回本章重點(diǎn)1、反致的概念、種類和利弊2、公共秩序保留的概念、作用及立法方式3、法律規(guī)避的概念及構(gòu)成要件4、法律規(guī)避的性質(zhì)及相關(guān)效力5、外國法內(nèi)容查明的主要方法有以及在不能查明外國法時的具體處理方法返回 第六章 區(qū)際私法第一節(jié) 法域與區(qū)際私法的概念第二節(jié) 區(qū)際私法的體制和形式第三節(jié) 中國區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法 本章重點(diǎn)第一節(jié) 法域與區(qū)際私法的概念一、法域的定義和特點(diǎn)（一）定義 法域(L

53、aw District或Legal Region)是國際私法學(xué)普遍應(yīng)用的專有名詞。所謂法域，是指在一國范圍內(nèi)奉行特定政治、法律制度的空間或場所。1.指奉行獨(dú)特法律制度的一定空間范圍的場所，簡稱“屬地法域”；2.指這種獨(dú)特法律制度適用一定場所的人群，如受種族法約束的種族群，受民族法約束的民A族群，受軍事法約束的軍人群，可稱“屬人法域”；3.指實(shí)施獨(dú)特法律制度的時間效力，當(dāng)廢除舊法、頒布新法時，會發(fā)生新法與舊法的時效沖突，有時新法或舊法本身也會規(guī)定在一定場所實(shí)施若干時間的特別限制，亦稱“屬時法域”。（二）特點(diǎn)1法域?qū)儆诜菄抑鳈?quán)單位。雖然法域處在國家管轄之下，并且要受國家統(tǒng)一立法的制約，但它卻不具

54、有主權(quán)屬性，而是推行法律制度的特定地區(qū)。2法律制度具有相對獨(dú)立性。主權(quán)國家的多法域地區(qū)，分別擁有自己的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，并只能實(shí)施于本法域所屬地區(qū)。二、區(qū)際私法的定義和特點(diǎn)（一）定義 區(qū)際私法，又稱區(qū)際沖突法，它是指解決主權(quán)國家內(nèi)部不同地區(qū)或法域之間民商法沖突的法律適用法。（二）特點(diǎn)1、區(qū)際私法純屬國內(nèi)法2、區(qū)際私法本體是沖突法3、區(qū)際私法與國際私法聯(lián)系密切區(qū)際私法與國際私法的區(qū)別：前者調(diào)整主權(quán)國家內(nèi)部不同法域之間民商事沖突，后者調(diào)整兩個或兩個以上國家之間民商事沖突。區(qū)際私法與國際私法的聯(lián)系：1、調(diào)整對象相同。2、重疊交叉適用。區(qū)際私法有時會成為國際私法確定準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)和途徑。返回第二節(jié)

55、 區(qū)際私法的體制和形式一、全國統(tǒng)一的區(qū)際私法(一)南斯拉夫體制(二)美利堅體制(三)俄羅斯體制二、各法域地方的區(qū)際私法(一)英格蘭形式(二)魁北克、路易斯安那形式返回第三節(jié) 中國區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法一、中國區(qū)際法律沖突(一)中國區(qū)際法律沖突的形成(二)中國區(qū)際法律沖突的特點(diǎn)1、我國的區(qū)際沖突是含有高度地方自治的法律沖突。2、我國的區(qū)際沖突是含有不同社會制度下的法律沖突。3、我國的區(qū)際沖突是含有三個不同法系之間的法律沖突。4、我國的區(qū)際沖突是含有適用國際條約的法律沖突。二、中國的區(qū)際私法問題(一)中國區(qū)際私法的立法原則1、國家統(tǒng)一的原則；2、一國兩制的原則；3、平等互利的原則；4、促進(jìn)交往的原

56、則。(二)中國區(qū)際私法的立法模式1、各法域地區(qū)準(zhǔn)用原來的沖突法或國際私法；2、各法域地區(qū)分別制定各自的區(qū)際私法；3、制定各法域共同的統(tǒng)一適用的區(qū)際私法。返回本章重點(diǎn)1、法域的定義及特點(diǎn)2、區(qū)際私法的定義及特點(diǎn)3、區(qū)際私法與國際私法的區(qū)別和聯(lián)系4、我國區(qū)際法律沖突的形成和特點(diǎn)5、了解我國區(qū)際私法立法的模式返回第七章 外國人的民事法律地位 第一節(jié) 外國人民事地位的概念 第二節(jié) 外國人民事地位的歷史簡況 第三節(jié) 外國人民事地位的幾項(xiàng)制度 第四節(jié) 外國人在中國的民事地位 本章重點(diǎn)第二編 國際私法主體第一節(jié) 外國人民事地位的概念一、外國人的法律含義 外國人(Foreigner)，一般是指處在一國境內(nèi)但不

57、具有該國國籍的人。二、外國人的民事地位(一)實(shí)體法的規(guī)定(二)沖突法的規(guī)定返回第二節(jié) 外國人民事地位的歷史簡況一、奴隸制時期 外國人大多數(shù)處于無權(quán)的地位。二、封建制時期這一時期，無論東方國家還是西方國家，都是實(shí)行外國人低于內(nèi)國人的差別待遇。三、資本主義時期 雖然資產(chǎn)階級提出了所謂“契約自由”、“意思自治”和“國民待遇”等，但是實(shí)質(zhì)上背離了其法律賦予外國人平等待遇的原則。返回第三節(jié) 外國人民事地位的幾項(xiàng)制度一、國民待遇(National Treatment)（一）概念 國民待遇，又稱平等待遇，是指一個國家給予在內(nèi)國境內(nèi)的外國公民、企業(yè)和商船民事權(quán)利方面，與內(nèi)國公民、企業(yè)和商船一樣享有的同等待遇。

58、（二）國民待遇的特點(diǎn)：1、國民待遇一般實(shí)行互惠原則2、國民待遇的授予經(jīng)常規(guī)定特定范圍3、國民待遇的適用都有一定限制二、最惠國待遇(Most Favorednation Treatment)（一）概念 最惠國待遇是指締約一方依照條約之規(guī)定，將它已給予第三國的自然人或法人的優(yōu)惠待遇，同樣地給予締約另一方的自然人或法人。（二）最惠國待遇較之國民待遇，具有以下四個特點(diǎn)：1.方式不同；2.范圍不同；3.標(biāo)準(zhǔn)不同;4.后果不同。（三）最惠國待遇條款的四種形式：1.互惠和非互惠的最惠國待遇。2.雙邊的和多邊的最惠國待遇。3.有條件的和無條件的最惠國待遇。4.有限制的和無限制的最惠國的待遇。（四）最惠國待遇的

59、例外 一般有：一國給予鄰國及其法人、自然人的特別優(yōu)惠；邊境或某地區(qū)貿(mào)易和運(yùn)輸方面優(yōu)惠；經(jīng)濟(jì)集團(tuán)(如歐洲聯(lián)盟、荷比盧集團(tuán))內(nèi)部貿(mào)易和關(guān)稅優(yōu)惠；國際協(xié)議中規(guī)定的特殊優(yōu)惠。三、優(yōu)惠待遇(Preferential Treatment) 優(yōu)惠待遇是一國在貿(mào)易、投資、關(guān)稅、航運(yùn)等方面給予另一國及其公民、法人以特定的權(quán)利和優(yōu)待。如在民商事關(guān)系方面放寬進(jìn)口限制、減免關(guān)稅、允許商品物資過境運(yùn)輸、給予外商投資便利等。 給予外國人優(yōu)惠待遇，我國一直堅持在尊重主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，通過法律或條約加以規(guī)定。而有些西方國家往往強(qiáng)迫經(jīng)濟(jì)落后的國家，片面給予外國人優(yōu)惠的做法，則是一種特權(quán)待遇或稱帝國特惠制。四、非歧視待遇(Non

60、 Discriminate Treatment) 非歧視待遇，又稱不歧視待遇或無差別待遇，是指締約一方不把低于內(nèi)國或其他外國公民、法人的權(quán)利以及某種限制或禁止措施，適用于另一方公民和法人的一項(xiàng)制度。五、普遍優(yōu)惠待遇(Treatment of Generalized System of Preference)（一）概念 普遍優(yōu)惠待遇，是指發(fā)達(dá)國家進(jìn)口發(fā)展中國家制成品、半制成品時在關(guān)稅貿(mào)易上給予后者普遍的、非互惠的和非歧視的優(yōu)惠待遇，簡稱普惠制。（二）特點(diǎn)：1.普遍的，即發(fā)達(dá)國家應(yīng)對發(fā)展中國家或地區(qū)出口的工業(yè)制成品或半制成品提供普遍的優(yōu)惠待遇。其關(guān)系國只有兩類：一類是作為授予國的發(fā)達(dá)國家；另一類是