王利明論合同模板的相對性

1、王利明論合同的相對性（原載于中國法學(xué)1996年） 作者在文中分析了合同相對性規(guī)則的產(chǎn)生、進展及其在現(xiàn)代合同法中的重要性；研究了合同相對性規(guī)則的內(nèi)容，認為它是由合同主體的相對性、內(nèi)容的相對性、責任的相對性三方面構(gòu)成的；并結(jié)合我國立法和司法實踐探討了合同相對性規(guī)則的正確運用及在合同立法上的完善問題。 合同是當事人之間設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系（如物權(quán)關(guān)系）的重要特點，在于合同關(guān)系的相對性。合同關(guān)系的相對性是合同規(guī)則和制度賴以建立的基礎(chǔ)和前提，也是我國合同立法和司法所必須依據(jù)的一項重要規(guī)則。鑒于合同的相對性規(guī)則在合同法中的極端重要性，本文

2、擬就此談幾點看法。一、比較法的分析合同的相對性，在大陸法中稱為債的相對性，該規(guī)則最早起源于羅馬法。在羅馬法中，債（ obligatio ）被稱為法鎖（ juris vinelum），意指當事人之間之羈束（Gebundenheit）狀態(tài)而言。1換言之，是指債能夠且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘束力。 由于債本質(zhì)上是當事人之間一方請求他方為一定行為或不為一定行為的法律關(guān)系，因此債權(quán)不能象物權(quán)那樣具有追及性，而只能對特定人產(chǎn)生效力。尤其是在對兩種權(quán)利的侵犯和司法愛護之上，債權(quán)和物權(quán)是不同的。物權(quán)可能受到任何人的侵犯，然而人們不可能預(yù)先（ab inito）準確地明白誰可能侵犯它，也沒有想到必須通過訴訟來

3、愛護自己的權(quán)利；相反， 債權(quán)則可能受到同其發(fā)生關(guān)系的人的侵犯， 而且一開始（ ab origine）就明白將可能針對該人行使訴權(quán)。2在羅馬法中， 物權(quán)的絕對性決定了維護物權(quán)的訴訟是絕對的，它可針對一切人提起訴訟，且是對物的訴訟（actio in rem）；而債權(quán)的相對性決定了債權(quán)乃是對人權(quán)（jux in personem）， 同時維護債權(quán)的訴訟只能針對特定的并在原告請求中提到的人，這種訴訟叫作對人的訴訟（actio in personem）。3為了體現(xiàn)債的相對性原理，在合同法領(lǐng)域，羅馬法曾確立了（締約行為）應(yīng)該在要約人和受約人之間達到（ inter stipulantem et promitt

4、entem negotium contrahitur），任何人不得為他人締約（Alteri stipulari nemo potest）等規(guī)則，因此第三人都不得介入合同關(guān)系。依羅馬法學(xué)家的觀點，行使訴權(quán)也必須有直接的利益，而由于第三人與債務(wù)人之間并無直接利益關(guān)系，因此不能對債務(wù)人提出請求。此種限制也使當事人不能締結(jié)利他合同。然而，隨著交易的進展，羅馬法逐漸承認了一種適用債的相對性規(guī)則的例外情況，即當締約人與第三人有利害關(guān)系時，更準確地講當向第三人給付是一種本來就應(yīng)該由締約人履行的給付時，合同當事人為第三人利益締約是有效的。4羅馬法確立的債的相對性規(guī)則對現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了重大阻礙。德國民法

5、典第241 條規(guī)定：債權(quán)人因債的關(guān)系得向債務(wù)人請求給付。法國民法典第1134條規(guī)定，依法訂立的契約，關(guān)于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。債的相對性，概括了債的本質(zhì)特征，同時與物權(quán)關(guān)系的絕對性形成了明顯的區(qū)不。正如王澤鑒先生所指出的：債權(quán)人得向債務(wù)人請求給付，債務(wù)人之給付義務(wù)及債權(quán)人之權(quán)利，乃同一法律上給付關(guān)系之兩面。此種僅特定債權(quán)人得向特定義務(wù)人請求給付之法律關(guān)系，學(xué)講上稱之為債權(quán)之相對性（Relativitat desForderungsrechts ）， 與物權(quán)所具有得對抗一切不特定人之絕對性（Absolutheit）不同。5由于債權(quán)是相對權(quán)，因此債權(quán)人只能請求特定的債務(wù)人為一定行為或

6、不為一定行為，這種請求不能對債務(wù)人以外的第三人主張，即使第三人的行為使債務(wù)人無法履行債務(wù)，債權(quán)人也僅得依侵權(quán)行為請求損害賠償。6 而由于物權(quán)乃是由特定主體所享有的、排斥一切不特定人侵害的絕對權(quán)，因此除權(quán)利人以外，任何不特定人都負有不得侵犯權(quán)利人對某項財產(chǎn)所享有的物權(quán)之義務(wù)，即不特定人差不多上義務(wù)主體。任何人侵害物權(quán)人享有的物權(quán)，權(quán)利人能夠向侵權(quán)人提出請求和提起訴訟。在大陸法中，債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標準，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度、物上請求權(quán)等制

7、度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。尤其應(yīng)當看到，債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的全然區(qū)不。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有社會典型公開性（Sozialoypisch offenkundig Keig），尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同債權(quán)人只能受到合同法的愛護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的愛護才能實現(xiàn)，因此物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保障基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。應(yīng)當指出，現(xiàn)代大陸法

8、國家，債權(quán)的相對性和物權(quán)的絕對性的區(qū)分只是相對的，隨著債權(quán)的物權(quán)化、責任競合等現(xiàn)象的進展，債權(quán)的相對性已有所突破。例如在產(chǎn)品責任領(lǐng)域，為加強對消費者的愛護，法國法承認消費者可享有直接訴權(quán)，對與其無合同關(guān)系的生產(chǎn)者、銷售者提起訴訟。而德國法則承認了附愛護第三人作用的契約以加強對消費者的愛護。只是，這些措施的使用，仍然只是合同相對性規(guī)則適用的例外。在英美法中，因為法律上并不存在債的概念及體系，因此大陸法中的債的相對性規(guī)則在英美法被稱為合同的相對性（privity of contract）。其差不多內(nèi)容是：合同項下的權(quán)利義務(wù)只能給予給當事人或加在當事人身上，合同只能對合同當事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當

9、事人不能訴請強制執(zhí)行合同。7這一規(guī)則最早起源于1860 年的一個案例。在該案中，甲與乙訂立一個合同，甲同意支付給丙200英磅， 乙同意支付給丙100英磅，當時丙（乙的兒子）與甲的女兒有婚約。 合同有條款規(guī)定丙有權(quán)在一般法法院或衡平法法院向甲或乙提出訴訟，追討承諾的款項。后來丙控告甲，法院裁定丙敗訴，認為現(xiàn)代的案件推翻了舊的判例，約因必須由有權(quán)就合同提出訴訟的人提供。8 在英美法中，合同相對性規(guī)則包含幾項重要內(nèi)容：第一，只有合同當事人能夠就合同起訴和被訴。由于合同通常被界定為（對同一權(quán)利或財產(chǎn)）有合法利益的人之間的關(guān)系，因此合同權(quán)利只對合同的當事人才有約束力，而且，只有他們才能行使合同規(guī)定的權(quán)利

10、。9例如在1915年的一個案例中， 原告作為車輪胎的制造商，將其輪胎出售給批發(fā)商。合同中要求批發(fā)商不得低于某價格轉(zhuǎn)售，并要求批發(fā)商以原告代理身份從買方取得書面承諾，同意維持原告的標價。被告從其批發(fā)商購入一批物資，簽署了承諾。原告就被告違反承諾、以低于指定價格出售物資為由提出訴訟。法院判決原告敗訴，因為原告與被告之間并無合同關(guān)系，原告對被告的行為沒有提供約因，因此無權(quán)對被告提出請求。10第二，合同當事人能夠為第三人設(shè)定權(quán)利，但第三人不能請求合同當事人履行合同11。在這一點上與大陸法的規(guī)則是不同的。12形成此種規(guī)則的緣故在于，第三人與合同當事人之間不存在對價關(guān)系。因此，當事人一方能夠為第三人利益而

11、申請強制執(zhí)行合同，但第三人只能通過合同當事人一方提出請求，而自己并不能夠以合同當事人的名義向義務(wù)人提出請求，131937年，英國的一個法律委員會曾建議：假如合同明文聲稱直接授予第三者某些利益，第三者能夠以自己的名義強制執(zhí)行合同，但受制于合同當事人之間的能夠援引的任何抗辯。但迄今為止，英國法對此并未作出改革。14只是近幾十年來，英國法進展了第三人引誘違約制度，同意第三人依據(jù)侵權(quán)行為法對合同一方當事人提起訴訟，從而能夠幸免使用第三人不能申請強制執(zhí)行的合同相對性原則。第三，假如訂立合同的允諾是向多人作出的，則受允諾人或其中的任何一人都能夠就許諾提起訴訟。允諾人與兩個或兩個以上的受允諾人訂立合約，則任

12、何一個受允諾人都能夠就強制執(zhí)行該允諾提起訴訟，盡管在這種情況下，其他受允諾人可能必須以共同原告或共同被告身份參加訴訟。15第四，合同中的免責條款只能免除合同當事人的責任，而并不愛護非合同當事人，換言之，非合同當事人不能援引免責條款對合同當事人的請求提出抗辯。在1924 年Elder ， Dempster & co. V. Patersonzochonis & co.一案中，就免責條款是否愛護第三人的問題，法院曾有不同意見，然而以后的一些案例中，英國法院仍然確認第三者不可從與他無關(guān)的合同條款取得保障。16只是，自50年代以來，一系列案件表明原告能夠依據(jù)侵權(quán)行為提起訴訟，從而回避了合同中的免責條款

13、，例如，客運票上雖載有免除承運人的旅客損害責任條款，但旅客仍能憑過失侵權(quán)行為訴船方受雇人，即使免責條款涉及受雇人，結(jié)果一樣，因為受雇人非合同當事人，他不能援引合同規(guī)定事項以愛護自己。17因此，在英美法中，合同相對性原則在實踐中也存在許多例外。例如，合同相對性原則不適用于承諾付款給第三者的保險合同、信托合同。再如，在托付人以明示或默示的方式同意受托人與第三者訂立的合同中，托付人受該合同所包含的免責條款的約束。尤其應(yīng)當看到，現(xiàn)代英美法在產(chǎn)品責任領(lǐng)域為了充分愛護寬敞消費者的利益，進展了對利益第三人的擔保責任，如美國統(tǒng)一商法典第2318條規(guī)定，賣方的明示擔?；蚰緭Ｑ蛹百I方家庭中的任何自然人或買方家

14、中的客人，只要能夠合理設(shè)想上述任何人將使用或消費此種物資或受其阻礙，同時上述任何人因賣方違反擔保而受到人身損害。在美國，自1936年的一個判例確立以后，美國的一些州同意即使原被告之間無合同關(guān)系，但假如原告的損害是被告能夠預(yù)見的，合同的履行將會對原告產(chǎn)生阻礙等情況，被告應(yīng)賠償原告的純經(jīng)濟損失。18總之，合同相對性或債的相對性原則，自羅馬法以來，一直為兩大法系所確認，盡管兩大法系關(guān)于合同相對性規(guī)則的內(nèi)容有所區(qū)不，但差不多上都認為，合同相對性是指合同要緊在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱崞鹪V訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求，也不能擅

15、自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)也要緊受合同法的愛護。合同的相對性，是合同規(guī)則和制度的奠基石，在債法或合同法中具有十分重要的地位。二、合同相對性規(guī)則的確定盡管合同相對性規(guī)則包含了極為豐富和復(fù)雜的內(nèi)容，且廣泛體現(xiàn)在合同中的各項制度之中，但概括起來，我認為要緊包含如下三個方面的內(nèi)容：（一）主體的相對性所謂主體的相對性，是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體來講，首先，由于合同關(guān)系僅是在特定人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此，只有合同關(guān)系當事人彼此之間才能相互提出請求，與合同關(guān)系當事人沒有發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)

16、合同向合同當事人提出請求或者提起訴訟19。其次，合同一方當事人只能向另一方當事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求及訴訟。例如，甲、乙之間訂立一個出售某物的合同，在規(guī)定的交付期到來之前，甲不慎丟失該物被丙所拾到。數(shù)日后，乙在丙處發(fā)覺該物。本案中，甲、乙之間訂立買賣合同，在該物未交付往常，甲仍為標的所有人，甲在規(guī)定期限到來之前，如不能交付該物，則應(yīng)向乙承擔違約責任。對乙來講，他有權(quán)請求甲交付該物與承擔違約責任。但由于其并未對該物享有物權(quán)，其權(quán)利不能對抗一般人，因此，他無權(quán)要求丙返還該物，只能由甲向丙提出請求，要求其返還原物。應(yīng)當指出的是，隨著社會經(jīng)濟生活的

17、進展，法律為愛護某些合同關(guān)系中的債權(quán)人，維護社會經(jīng)濟秩序，也給予了某些債權(quán)以物權(quán)的效力，例如依照我國的經(jīng)濟合同法第23條的規(guī)定：假如出租方將財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時，租賃合同對新的所有方接著有效。這種規(guī)定在理論上稱為買賣不能擊破租賃，實際上是給予租賃權(quán)具有對抗第三人的物權(quán)效力。因此這種債權(quán)物權(quán)化的情形只是例外的情況。（二）內(nèi)容的相對性所謂內(nèi)容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，并承擔該合同規(guī)定的義務(wù)，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對性還表現(xiàn)在一方的權(quán)利確實是另一方的義務(wù)，而因為另一方承擔義務(wù)才使一

18、方享有權(quán)利，權(quán)利義務(wù)是相互對應(yīng)的。由于合同內(nèi)容及于當事人，因此權(quán)利人的權(quán)利須依靠于義務(wù)人履行義務(wù)的行為才能實現(xiàn)。從合同關(guān)系內(nèi)容的相對性原理中，能夠具體引出如下幾項規(guī)則：第一，合同規(guī)定由當事人享有的權(quán)利，原則上并不及于第三人。合同規(guī)定由當事人承擔的義務(wù)，一般也不能對第三人產(chǎn)生拘束力。例如，甲、乙之間訂立旅館住宿合同，甲方（旅館）承諾照看旅客的貴重物品，但要求物品必須存放于甲方指定的地點，乙方的朋友丙攜帶某物至乙處，將該物存于乙寄宿的房間內(nèi)，后被竊。乙丙對甲提起訴訟，要求賠償。本案中，甲對乙所承擔的保管義務(wù)并不及于丙，同時，即使是物品為乙所有，也必須存于甲指定的地點，因此，甲對丙的財物失竊不負有賠

19、償責任。因此，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責任制度的進展，許多國家立法擴大了產(chǎn)品制造商、銷售商對許多與其無合同關(guān)系的消費者的擔保義務(wù)和責任，有關(guān)這方面的問題，我們將在后文中進一步探討。第二，合同當事人無權(quán)為他人設(shè)定合同上的義務(wù)。一般來講，權(quán)利會對主體帶來一定利益，而義務(wù)則會為義務(wù)人帶來一定負擔或使其蒙受不利益。假如合同當事人為第三人設(shè)定權(quán)利，法律能夠推定，此種設(shè)定是符合第三人意愿的，但假如為第三人設(shè)定義務(wù)，則只有在征得第三人同意之后，該義務(wù)方可生效，若未經(jīng)第三人同意而為其設(shè)定義務(wù)，實際上是在損害第三人利益，因此，合同當事人約定的此種義務(wù)條款是無效的。在實踐中，即使是當事人一方與第三人之間存在著某種經(jīng)濟上的利害

20、關(guān)系（如長期供貨關(guān)系等），或是總公司與其有獨立法人地位的子公司之間的關(guān)系等，也必須征得第三人同意才能為其設(shè)定義務(wù)。第三，合同權(quán)利與義務(wù)要緊對合同當事人產(chǎn)生約束力。在一般情況下，合同之債要緊是一種對內(nèi)效力，即對合同當事人之間的效力，然而法律為防止因債務(wù)人的財產(chǎn)的不當減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來損害，同意債權(quán)人對債務(wù)人和第三人的某些行為行使撤銷權(quán)及代位權(quán)，以愛護其債權(quán)，這兩種權(quán)利的行使，都涉及到合同關(guān)系以外的第三人，并對第三人產(chǎn)生法律上的拘束力。因此，合同的保全也能夠看作合同相對性的例外現(xiàn)象。（三）責任的相對性違約責任是當事人不履行合同債務(wù)所應(yīng)承擔的法律后果，債務(wù)是責任發(fā)生的前提，而責任則是債務(wù)人不履

21、行其義務(wù)時，國家強制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔責任的表現(xiàn)，因此責任與債務(wù)是相互依存不可分離的。由于違約責任以合同債務(wù)的存在為前提，而合同債務(wù)則要緊體現(xiàn)于合同義務(wù)之中，合同義務(wù)的相對性必定決定合同責任的相對性。所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關(guān)系的當事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。違反合同的責任的相對性，包括三方面的內(nèi)容：第一，違約當事人應(yīng)對因自己的過錯造成的違約后果承擔違約責任，而不能將責任推卸給他人。依照合同法的一般規(guī)則，債務(wù)人應(yīng)對其履行輔助人的行為負責。所謂債務(wù)履行的輔助人，是指依照債務(wù)人的意思輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人，要緊

22、包括兩類：一是債務(wù)人的代理人，二是代理人以外的依照債務(wù)人的意思事實上從事債務(wù)履行的人。履行輔助人通常與債務(wù)人之間具有某種托付與勞務(wù)合同等關(guān)系，但他與債權(quán)人之間并無合同關(guān)系，因此債務(wù)人應(yīng)就履行輔助人的行為向債權(quán)人負責，假如因為履行輔助人的過錯而致債務(wù)不履行，債務(wù)人仍應(yīng)對債權(quán)人負違約責任。正如德國民法典第278 條之規(guī)定：債務(wù)人對其法定代理人或其為履行債務(wù)而使用的人所有的過失，應(yīng)與自己的過失負一定范圍的責任，王澤鑒先生曾評價：此系劃時代之立法，是歐陸法制史上的創(chuàng)舉。20這一規(guī)定實際上是合同責任相對性之引申。第二，在因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔違約責任。債務(wù)人在承擔

23、違約責任以后，有權(quán)向第三人追償。債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負責，既是相對性規(guī)則的體現(xiàn)，也是愛護債權(quán)人利益所必須的。因此，假如第三人行為已直接構(gòu)成侵害債權(quán)，那么，第三人得依侵權(quán)法的規(guī)定向債權(quán)人負責。我國民法也確認了債務(wù)人應(yīng)就第三人行為向債權(quán)人負責的原則。民法通則第116 條規(guī)定：當事人一方由于上級機關(guān)的緣故，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當按照合同的約定向另一方賠償損失或者采取其他補救措施，再由上級機關(guān)對它因此受到的損失負責處理。值得注意的是，1981年的經(jīng)濟合同法第33條曾規(guī)定：由于上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或業(yè)務(wù)主管機關(guān)的過錯，造成經(jīng)濟合同不能履行或不能完全履行的，上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)或主管機關(guān)應(yīng)承擔違約責任。這一規(guī)定

24、要求作為第三人的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)和主管機關(guān)承擔違約責任，雖有利于減少行政機關(guān)對合同關(guān)系的不正當干預(yù)，保障并落實企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，但由于該條要求第三人承擔違約責任，則明顯違背了合同相對性原理，故民法通則依合同相對性規(guī)則對該條款作出了修正，顯然是十分必要的。第三，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔違約責任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔違約責任，因為只有債權(quán)人與債務(wù)人才是合同當事人21。其他人因不是合同的主體，因此，債務(wù)人不應(yīng)對其承擔違約責任。假如因為違約造成國家、集體或他人損害，債務(wù)人應(yīng)承擔民事責任、行政責任乃至刑事責任。因此，在違約的情況下，法律為制裁違約當事人的行為，對違約方處以罰款、收繳其非法所得等，都不是違約責任

25、，而是行政責任或刑事責任。盡管多種責任有時相互并存，但并不喪失各自固有的性質(zhì)，違約責任依舊屬于民事責任的范疇，而罰款和收繳非法所得屬于其他責任范疇?？傊?，合同的相對性規(guī)則的內(nèi)容是十分豐富的，但集中體現(xiàn)于合同的主體、內(nèi)容、責任三個方面，而這三個方面的相對性也是相輔相成的，缺一不可的。三、合同的相對性與第三人的責任合同相對性的重要內(nèi)容在于：合同的義務(wù)和責任應(yīng)由當事人承擔，除法律和合同另有規(guī)定以外，第三人不對合同當事人承擔合同上的義務(wù)和責任。換言之，與合同無關(guān)的人毋須就合同負責。22這一規(guī)則要求在確立合同責任時必須首先明確合同關(guān)系的主體和內(nèi)容，區(qū)分不同的合同關(guān)系及在這些關(guān)系中的主體，從而正確認定責任

26、。遵循合同相對性規(guī)則，將與合同無關(guān)的第三人從合同責任中排除，關(guān)于維護交易安全和秩序，愛護交易當事人的合法權(quán)益，具有重要意義。應(yīng)當看到，目前在認定第三人的責任方面，合同相對性規(guī)則在實踐中并未得到嚴守。例如，某些地點法院因受地點愛護主義阻礙，為愛護本地當事人的利益，責令與合同當事人無任何返還和賠償義務(wù)或爭議的訴訟標的無直接牽連的人作為第三人，并責令其代債務(wù)人履行債務(wù)或承擔違約責任。利害關(guān)系第三人的概念被不適當?shù)剡m用，乃是未嚴格遵循合同關(guān)系相對性的結(jié)果。因此強調(diào)合同相對性原理，關(guān)于在司法實踐中正確確定責任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責任。要認定第三人是否應(yīng)

27、當承擔合同責任，首先應(yīng)確定第三人是否應(yīng)當和實際承擔合同規(guī)定的義務(wù)，只有在第三人承擔義務(wù)的前提下，才有可能發(fā)生第三人違反合同義務(wù)及責任問題。如前所述，合同當事人不能為第三人隨意設(shè)置合同義務(wù)，要使第三人承擔合同義務(wù)，則必須取得該第三人的同意，例如第三人同意以自己的財產(chǎn)作為合同一方當事人履行的擔保，在被保證的債務(wù)人一方不履行合同義務(wù)時，債權(quán)人能夠直接請求保證人履行合同和承擔違約責任。再如債權(quán)人或債務(wù)人與第三人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，由第三人取代債務(wù)人成為合同關(guān)系的主體，新債務(wù)人將承擔全部債務(wù)，在此情況下，受讓債務(wù)的第三人實際上已是合同當事人。那么，由他承擔全部債務(wù)和責任，也是毋庸置疑的。反之，在法律和合

28、同未明確規(guī)定的情況下，假如第三人沒有成為合同當事人或者未自愿承擔合同義務(wù)，則不負違約責任。然而，在實踐中，由于合同的訂立和履行可能常常要涉及到第三人，甚至經(jīng)常發(fā)生第三人介入合同的履行過程的情況，如此合同責任主體的確定就更為復(fù)雜，這就需要在合同關(guān)系涉及第三人或有第三人介入的情況下，正確適用合同相對性規(guī)則以確定合同責任。從當前的審判實踐來看，應(yīng)重點明確在如下情況下，第三人是否應(yīng)當承擔責任的問題：1.第三人代為履行。在絕大多數(shù)情況下合同差不多上由合同當事人自己履行的，然而假如法律或合同沒有規(guī)定必須債務(wù)人親自履行，或者依合同的性質(zhì)并不要求由債務(wù)人親自履行債務(wù)，則能夠由第三人代債務(wù)人履行債務(wù)。依照合同自

29、由原則和從愛護債權(quán)人利益動身，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，只要不違反法律規(guī)定和合同約定，且未給債權(quán)人造成損失或增加費用，這種履行在法律上應(yīng)該是有效的。因為這種替代履行從全然上講是符合債權(quán)人的意志和利益的。因此，法律應(yīng)當承認其效力。然而，第三人替代債務(wù)人履行債務(wù)常常會使人造成一種錯覺，即認為第三人已替代債務(wù)人成為合同當事人，或者認為既然第三人已替代債務(wù)人履行債務(wù)，因此也應(yīng)當為債務(wù)人承擔責任，許多案件的判決都反映了如此一種傾向，我認為此種觀點是不妥當?shù)?。事實上，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)，或者與債務(wù)人達成代替其清償債務(wù)的協(xié)議，假如沒有與債務(wù)人達成轉(zhuǎn)讓債務(wù)的協(xié)議，且未征得債權(quán)人的同意，則第三人不能成為合

30、同的主體。換言之，即使第三人與債務(wù)人之間達成代替履行債務(wù)的協(xié)議，也不能對抗債權(quán)人，債權(quán)人也不得直接向第三人請求履行債務(wù)，他只能將第三人作為債務(wù)履行的輔助人而不能將其作為合同當事人對待。因此，假如第三人代替履行的行為不適當，應(yīng)當由債務(wù)人而非第三人承擔責任，債權(quán)人也只能向債務(wù)人而不能向第三人請求承擔責任，否則必定違背了合同相對性原則。2.轉(zhuǎn)包關(guān)系中的第三人。所謂轉(zhuǎn)包行為，是指一方當事人與他人訂立承包合同以后，將自己承包的項目的部分或全部以一定的條件給第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原發(fā)包人履行合同的行為。23轉(zhuǎn)包關(guān)系中的第三人是指第二份承包合同中的承包

31、人或稱再承包人，他相關(guān)于第一份承包合同中的當事人來講乃是第三人，而不是第一份合同中的當事人。從性質(zhì)上看，轉(zhuǎn)包行為實際上是承包人在訂立第一個承包合同且不終止第一個合同效力的前提下，又與第三人訂立轉(zhuǎn)包合同，兩個合同關(guān)系盡管在內(nèi)容上有相同或相似性，但兩者的合同當事人是不一樣的，他們將依不同的合同分不承擔不同的義務(wù)和責任。因此，假如第一個承包合同中的承包人不能履行合同義務(wù)，應(yīng)由其承擔合同責任，而不能由第二個合同中的承包人代其承擔責任。假如讓第二個合同中的當事人為第一個合同中的當事人承擔責任，顯然違背了合同相對性原理。在實踐中，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)借行為等與轉(zhuǎn)包行為一樣，都存在著兩個不同的合同關(guān)系，不能使第三

32、人即次承租人、次借用人，向第一個合同中的債權(quán)人（出租、出借人）負責。上述有關(guān)轉(zhuǎn)包的原理，也應(yīng)適用于連環(huán)合同。在實踐中，連環(huán)合同的表現(xiàn)形式是多樣的，諸如就同一標的物達成數(shù)項買賣協(xié)議，或者訂立了購買某項產(chǎn)品的合同以后，又與他人訂立轉(zhuǎn)銷合同等等。連環(huán)合同都涉及到兩個或多個不同的合同關(guān)系，各個合同中的當事人應(yīng)依據(jù)不同的合同分不承擔不同的合同義務(wù)和責任，不能混淆不同的合同關(guān)系，摒棄合同相對性規(guī)則，從而使某一合同當事人為另一合同當事人的違約行為負責。3.第三人侵害債權(quán)。所謂第三人侵害債權(quán)，是指債的關(guān)系以外的第三人有意實施或與債務(wù)人惡意通謀實施旨在侵害債權(quán)人債權(quán)的行為并造成債權(quán)人實際損害。我國現(xiàn)行立法并沒有

33、規(guī)定侵害債權(quán)制度。從現(xiàn)實需要來看，盡快建立、完善這一制度，是十分必要的。只是，目前在審判實踐中，有關(guān)侵害債權(quán)的案例差不多大量存在，在一些案例中，通過確立第三人侵害債權(quán)的責任，對充分保障債權(quán)人利益及維護交易安全，發(fā)揮了十分重要的意義。然而，也有一些案例表明，只要第三人的行為客觀上造成了對債權(quán)人債權(quán)的損害，不管其主觀上是否有侵害債權(quán)的有意，都作為侵害債權(quán)對待，這確實不適當?shù)財U大侵害債權(quán)的范圍，也使大量的違約行為納入到侵害債權(quán)的范疇，從而混淆了違約與侵權(quán)的區(qū)不。尤其應(yīng)當看到，通過合同責任能夠有效愛護債權(quán)人利益時，而適用侵害債權(quán)制度，同意債權(quán)人對第三人提出侵權(quán)請求，是不妥當?shù)?。因為侵害債?quán)制度即使在立

34、法上得到確認，也只能起輔助合同責任制度的作用。也確實是講，只有在合同責任制度不能有效地愛護債權(quán)人的利益，債權(quán)人不能依合同向第三人提出請求和訴訟時，才應(yīng)依照侵害債權(quán)制度提出請求。假如債權(quán)人能夠依照合同直接向債務(wù)人提出請求，要求債務(wù)人實際履行債務(wù)或者承擔違約責任足以愛護債權(quán)人時，則債權(quán)人沒有必要向第三人另行提出侵權(quán)損害賠償。因此，這并不意味著第三人的不正當行為在法律上不應(yīng)受到任何制裁，因為事實上，第三人阻礙債務(wù)人履行債務(wù)，在債務(wù)人承擔履行責任以后，他仍然能夠向第三人追償。同時，假如債權(quán)人差不多從債務(wù)人那兒獲得了賠償，仍然再向第三人要求賠償，則將獲得一種不正當?shù)氖杖?，因此，債?quán)人沒有必要提起侵害債權(quán)

35、的訴訟。4.第三人的行為導(dǎo)致違約。由于許多合同的履行，常常涉及到第三人，因此合同的不履行和不適當履行，也可能是因為第三人行為所引起的。如因第三人不向與其有合同關(guān)系的債務(wù)人供貨，使債務(wù)人不能履行其對債權(quán)人的合同，或因為第三人未能及時將債務(wù)人交付的物資運達目的地，使債務(wù)人不能按期交付等等。在上述情形中，第三人的行為差不多上導(dǎo)致違約的緣故。然而，由于第三人與債權(quán)人并未發(fā)生合同關(guān)系，因此，債權(quán)人只能請求債務(wù)人承擔違約責任，而不能向第三人提出請求。因此，債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人承擔責任以后，有權(quán)向第三人要求追償。這確實是債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負責的規(guī)則，這一規(guī)則也是合同相對性原理的引申。上述情

36、況表明，合同相對性規(guī)則應(yīng)使那些未承擔合同義務(wù)的第三人，不包括在合同責任的主體之內(nèi)，這也是正確處理合同糾紛、認定合同責任所必須依循的規(guī)則。四、合同的相對性與對第三人的責任按照合同相對性原則，合同關(guān)系只能發(fā)生于特定的債權(quán)人與債務(wù)人之間，債務(wù)人只應(yīng)對債權(quán)人承擔合同上的義務(wù)和責任，而不應(yīng)對與其無合同關(guān)系的第三人承擔義務(wù)和責任。然而在現(xiàn)代產(chǎn)品責任制度的進展過程中，許多國家的法律和判例為愛護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的愛護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔擔保義務(wù)和責任。在這方面，尤其以德國法中附愛護第三人的契約最具有代表意義。所謂附愛護第三人作用的

37、契約，為德國判例學(xué)講所獨創(chuàng)，是指特定合同一經(jīng)成立，不但在合同當事人之間發(fā)生權(quán)益關(guān)系，同時債務(wù)人關(guān)于與債權(quán)人有專門關(guān)系的第三人，負有注意、愛護的附隨義務(wù)，債務(wù)人違反此項義務(wù)，就該特定范圍內(nèi)的人所受的損害，亦應(yīng)適用合同法原則，負賠償責任。24這一制度乃是對合同相對性和合同責任的新進展，它的產(chǎn)生標志著德國合同責任的擴張化。按照許多學(xué)者的看法，該制度產(chǎn)生的要緊緣故，乃是因為德國法關(guān)于侵權(quán)行為法規(guī)的不完備所導(dǎo)致的。25因為德國民法關(guān)于侵權(quán)行為缺乏象日本民法和法國民法的一般規(guī)定。26特不是依照德國民法典第83條的規(guī)定，雇傭人只需證明其就受雇人的選任、監(jiān)督已盡相當之注意，或縱為相當之注意，仍不免發(fā)生損害時，

38、即可免責。在實務(wù)上關(guān)于此項免責舉證，一直從寬認定，這對受害人來講是極為不利的。因此為了強化對債權(quán)人或受害人的愛護，德國法擴大了合同責任的適用范圍，旨在透過契約法之處理，能使被害人或債權(quán)人易獲得救濟，27而附愛護第三人作用的契約，正是適應(yīng)此種需要而產(chǎn)生的。按照這種理論，債務(wù)人不僅關(guān)于債權(quán)人負有給付義務(wù)，而且關(guān)于與債權(quán)人有利害關(guān)系的第三人依據(jù)老實信用原則而負有照顧和愛護的義務(wù)，債務(wù)人違反這種義務(wù)而造成第三人的損害，遭受損害的第三人盡管不是合同當事人，仍然也能夠請求債務(wù)人承擔合同責任。附愛護第三人合同的產(chǎn)生，使第三人在因產(chǎn)品缺陷造成損害的情況下，能夠直接依照合同關(guān)系向產(chǎn)品的制造者、銷售者請求賠償，從

39、而大大擴張了合同責任的適用范圍，然而，是否能夠借鑒這一理論來解決產(chǎn)品責任問題，是值得研究的。我認為，由于這一原理完全違背了合同相對性規(guī)則，因此在適用中并不是十分合理的。表現(xiàn)在，一方面，它難以確定第三人的范圍。德國法強調(diào)債務(wù)人向第三人承擔責任的依照在于債務(wù)人違反了其對第三人的注意和愛護義務(wù)，然而隨著德國判例的進展，第三人的范圍也在不斷擴大。現(xiàn)在甚至在第三人與債的關(guān)系沒有任何聯(lián)系的情況下，法院也認為債務(wù)人應(yīng)對第三人負有義務(wù)，此種觀點確實不盡合理。這就造成了一種為愛護第三人而人為擴張第三人的現(xiàn)象。假如債務(wù)人全然不認識第三人（如上例中被告全然不認識過往行人），如何能確定第三人與債的關(guān)系有關(guān)聯(lián)性？如何確

40、定債務(wù)人對這些人負有特定義務(wù)？如何區(qū)不債務(wù)人向第三人負有的附隨義務(wù)與債務(wù)人向一切人負有的侵權(quán)法上的注意義務(wù)？因此我們認為附愛護第三人作用的合同并沒有明確債務(wù)人負責任的依照，假如采納這一制度，確實不符合合同相對性的規(guī)則。另一方面，采納附愛護第三人作用之合同制度來處理產(chǎn)品責任糾紛，實際上是排除了侵權(quán)責任的運用。例如，被告交付的水泥預(yù)制板質(zhì)量不合格導(dǎo)致房屋倒塌，造成承租人及過往行人的損害，關(guān)于過往行人的損害如不能以金鈔票加以確定，是專門難通過合同法來獲得補救的。德國法采納這一制度專門大程度上是因為德國法中有關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)定不夠完善，因此應(yīng)擴大合同責任。從我國法律的規(guī)定來看，并不存在德國法所面臨的問題

41、，在許多情況下，采納侵權(quán)責任可能對受害人更為有利。假如盲目引進附愛護第三人作用的合同的制度，從而排斥侵權(quán)責任的運用，反而不能產(chǎn)生充分愛護受害人的效果。從合同相對性規(guī)則動身，我認為，對產(chǎn)品責任糾紛的處理，應(yīng)當嚴格區(qū)分合同責任與侵權(quán)責任。假如當事人之間存在合同關(guān)系應(yīng)適用合同責任。例如產(chǎn)品責任法第28條明確規(guī)定：生產(chǎn)者之間，銷售者之間，生產(chǎn)者銷售者之間訂立的產(chǎn)品購銷加工承攬合同有不同的約定的，合同當事人按合同約定執(zhí)行。適用合同責任，在許多情況下，可能對受害人是有利的，例如交付有缺陷的鍋爐爆炸了，致鍋爐工燒傷，鍋爐的損失大于鍋爐工遭受的損害（包括醫(yī)療費、誤工減少的收入等），在此情況下，依照合同責任補償

42、受害人遭受的履行利益的損失，對受害人可能更為有利。假如因為生產(chǎn)者或銷售者制造或銷售的產(chǎn)品，造成了與其無合同關(guān)系的第三人的損害，則不能隨意擴大合同責任的適用范圍，將第三人都納入到合同責任所愛護的對象之中，否則將會與合同相對性規(guī)則發(fā)生尖銳的沖突，在此情況下，只能按侵權(quán)責任處理。從產(chǎn)品責任的進展來看，產(chǎn)品責任作為產(chǎn)品制造者、銷售者對其制造、銷售或者提供的有缺陷產(chǎn)品，致使他人遭受財產(chǎn)、人身損害所應(yīng)承擔的民事責任，曾在其進展過程中經(jīng)歷了一個從違約責任向侵權(quán)責任進展的過程，現(xiàn)在許多國家的法律已視其為一種專門的侵權(quán)責任。從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，實際上也差不多上把產(chǎn)品缺陷致他人損害的責任作為侵權(quán)責任來對待的，

43、如產(chǎn)品質(zhì)量法第29條規(guī)定因產(chǎn)品存在缺陷造成人身，缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)（以下簡稱他人財產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當承擔賠償責任。按照該法的規(guī)定，此處所講的賠償實際上是指侵權(quán)損害賠償。民法通則也將產(chǎn)品責任規(guī)定在侵權(quán)責任中。在學(xué)講上，許多學(xué)者認為，由于產(chǎn)品責任是從合同責任中進展出來的，它克服了受害人必須舉證證明其與加害人之間存在合同關(guān)系才能獲得賠償?shù)睦щy，并使受害人因產(chǎn)品缺陷所遭受人身、其他財產(chǎn)損失可獲得充分的補償。因此，我們認為，在因產(chǎn)品缺陷造成第三人損害的情況下，按侵權(quán)責任的規(guī)定能夠有效地愛護受害人利益，不必擴大合同責任對第三人的愛護范圍。除產(chǎn)品責任以外，在其它合同關(guān)系中，也不能擴大合同責任對第三人的愛護范圍。例如，甲雇請乙挖坑取土，乙挖坑后未設(shè)置明顯標志，致丙跌進坑內(nèi)受傷。丙不能依照甲、乙之間的合同關(guān)系訴請甲承擔合同責任，而只能請