建設(shè)項目工程施工合同司法解釋之解讀

1、-. z.建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀 作為這個司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點條文的解讀。 一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況 這個司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時間才頒布的。從司法解釋頒布兩年以來各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動制定這樣一個司法解釋呢？我個人認(rèn)為應(yīng)該從兩個方面來理解：一個是從法院以外的因素來考慮，法院以外的因素主要是建筑市場自身的情況，就是建筑市場發(fā)展的形勢需要制定這樣一個解釋，這是起草司法解

2、釋的外部原因；第二個是從法院部的因素來看，人民法院審判這類案件的司法實踐，也需要制定這樣一個司法解釋。 （一）外部因素。法院外部的因素就是建筑市場的情況。當(dāng)前建筑市場是一個什么樣的情況呢？建筑市場在國民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個是人員容量大，再一個是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計數(shù)字，全國建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬左右，再加上農(nóng)村剩余勞動力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬左右。前年國家統(tǒng)計局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國民經(jīng)濟(jì)增長值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對國民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大

3、的，但卻是一個微利行業(yè)。人數(shù)在20萬以上的特大型國有建筑施工企業(yè)，利潤在0.6%到1%之間，也就是說100個億的經(jīng)營額只有6000萬至一個億的利潤。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營的。建筑行業(yè)利潤率比較高的主要集中在江浙一帶的民營企業(yè)，因為其經(jīng)營體制比較新，經(jīng)營負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行業(yè)相比，利潤率還是微利。有的房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤。房地產(chǎn)行業(yè)是一個高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實質(zhì)上來講是完全不同的兩種行業(yè)。一個是勞動力密集型的，一個是資金密集型的；一個是微利保本或虧損的行業(yè)，一個是高利或者說爆利的行業(yè)。

4、建筑業(yè)是一個非常不規(guī)的行業(yè)，微利的原因是因為其市場準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低。正因為準(zhǔn)入門檻低、技術(shù)含量低，所以供大于求，建筑施工企業(yè)承攬建筑工程非常困難，競爭非常激烈。賣方市場競爭的最終結(jié)果就是，為了攬到工程項目，競相降低利潤。所以從市場供需關(guān)系來講，建筑施工行業(yè)是一個弱勢行業(yè)，是經(jīng)營非常不規(guī)的一個行業(yè)。是弱勢行業(yè)并不是需要特別保護(hù)的一個行業(yè)，而是需要特別規(guī)和整頓的一個行業(yè)。說建筑施工企業(yè)弱勢，是在它沒有攬到工程之前，在入場施工以后，往往變成了一個強(qiáng)勢企業(yè)。為什么呢？攬到工程之前再低的條件都答應(yīng)，拿到工程以后，卻通過洽談協(xié)商的方式，提高施工的成本，否則就要停工、待工，或者采取虛報工程量等其他不正

5、當(dāng)手段來提高自己的利潤率。建筑行業(yè)違規(guī)的現(xiàn)象是很多的，主要表現(xiàn)在建筑工程的分包或轉(zhuǎn)包，沒有資質(zhì)的施工企業(yè)或資質(zhì)等級不夠的企業(yè)借用他人名義承攬工程，在工程招標(biāo)過程中招標(biāo)人和投標(biāo)人簽定黑白合同等各種方式。正因為出現(xiàn)了這么多的違規(guī)現(xiàn)象，造成了建筑市場的混亂。所以說建筑施工行業(yè)的弱勢與農(nóng)民工的弱勢是不一樣的，農(nóng)民工是需要特別保護(hù)的，建筑施工行業(yè)是需要整頓和規(guī)的。建筑行業(yè)自身的不規(guī)和混亂也造成了國家經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)。前些年國務(wù)院成立了一個清理三角債辦公室，目的是解決企業(yè)之間相互拖欠資金的問題，但最終沒有取得預(yù)期的效果，很大程度上是因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)。因為三角債形成的很多原因是拖欠工程款，數(shù)額還非常巨大

6、，所以沒有取得預(yù)期的效果。正因為建筑行業(yè)沒有得到規(guī)，才導(dǎo)致了拖欠上、下游的資金。在上游拖欠銀行貸款；在下游拖欠施工材料、供貨商的材料款，拖欠勞務(wù)分包里面的工程款，最終造成施工企業(yè)拖欠農(nóng)民工的工資。拖欠銀行貸款、農(nóng)民工工資的數(shù)額是巨大的。2003年全國人大組織的建筑法實施監(jiān)督檢查的一個調(diào)查報告中顯示，2003年之前的五年，建筑行業(yè)累計拖欠工程款是5500個億。5500個億是什么概念？就是占2003年國民經(jīng)濟(jì)總收入的六分之一到五分之一。所以后來全國人大、國務(wù)院各個方面采取了強(qiáng)有力的措施，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，解決拖欠工程款問題。通過幾年來富有成效的清欠工作，很大程度上緩解了企業(yè)之間存在的三角債鏈條，讓

7、很多企業(yè)解套了。形成企業(yè)之間相互拖欠資金的一個核心因素就是建筑市場不規(guī)，企業(yè)之間拖欠工程款造成的。清欠工程款以后，商業(yè)銀行的貸款得到了償還，材料供應(yīng)商的欠款、農(nóng)民工工資得到了清還，相關(guān)企業(yè)欠的資金也得到了清欠，所以國家整個經(jīng)濟(jì)鏈條過緊的問題得到了很大緩解，經(jīng)濟(jì)主體得到了解套，取得了意想不到的效果。針對建筑行業(yè)存在的這些問題，國家采取了很多措施，主要是行政手段，這是最直接見效最快的辦法，但并不是規(guī)建筑行業(yè)的長效機(jī)制。因為行政手段靠行政命令，只是個短期行為。如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)完不成清欠工程款的任務(wù)，第二年主管部門可能就要降低其房地產(chǎn)開發(fā)的資質(zhì)等級，通過這種辦法來促使房地產(chǎn)企業(yè)償還工程款。這種行政手段

8、不是長效機(jī)制。制定長效機(jī)制是一個法制活動，需要把政策上升為法律，形成一種穩(wěn)定健康的機(jī)制，所以全國人大決定修訂建筑法。為了配合、規(guī)、整頓建筑市場，最高人民法院作為處理事后的司法機(jī)關(guān)，有義務(wù)有責(zé)任按照全國人大常委會的要求制定相關(guān)的司法解釋或司法政策，從司法審判角度為規(guī)和整頓建筑市場做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。在這樣一個背景下最高法院啟動了這個司法解釋。 （二）部因素。除了建筑市場自身存在的因素以外，法院部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點所決定的。建設(shè)工程合同是一個承包合同，是一個復(fù)合合同，并不是一個單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計、勘察、監(jiān)理、材料采購、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同

9、，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個合同本，把建設(shè)施工合同分為三個部分，應(yīng)該說容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會談紀(jì)要、來往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的容很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運輸、土方運輸怎么計算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對于法官來講，審理這類案件并不像審理其他一些案件則清爽

10、、簡單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來講，很多高級法院在審理建筑工程施工案件時，掌握的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同案異判，同樣類型的案件判決結(jié)果不一樣的情況經(jīng)常發(fā)生，導(dǎo)致社會公眾，包括人大代表、一些法律界人士，都提出了不同的看法。比如黑白合同，有判有效的，有判無效的。到底應(yīng)當(dāng)是有效還是無效？有沒有一個讓公眾可預(yù)測的定數(shù)？還有如建筑工程的墊資應(yīng)該認(rèn)定有效還是無效，工程欠款是否應(yīng)當(dāng)支付利息等等。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，讓施工行業(yè)的當(dāng)事人無法預(yù)測。因為沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一審法院判決的結(jié)果屬于邊緣化的東西比較多，大家沒有統(tǒng)一認(rèn)識，所以一審法院怎么

11、判二審都維持。如墊資這種情況，判有效的、判無效的二審都維持。因為存在不同的觀點，各說各的理。這就造成當(dāng)事人無法理解。同樣的事情就有兩個判定標(biāo)準(zhǔn)，確實不行。所以在施工合同審判過程中這個執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題表現(xiàn)得很突出，很有必要制定司法解釋來統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，做到同案同判，這是制定司法解釋的部因素。 二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu) 這個司法解釋在起草過程中我們征求了各級法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報上征求了社會各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場現(xiàn)狀，平衡相關(guān)

12、建筑市場各方利益的因素。利益平衡點各方都能接受，所以在實施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。 以上簡要說明了司法解釋的起草過程。下面介紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指的是頒布的這個司法解

13、釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時候如何適用。 第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個部分，第一到二十三條講的是實體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，以及無效合同的法律后果，或者說形式上無效，但實質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因為合同有效的原則是合同全面履行，不需要制定司法解釋來解釋，所以只講無效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因為約定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、

14、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價款糾紛。這個結(jié)構(gòu)應(yīng)該說是一個非常不完整的結(jié)構(gòu)。一般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個司法解釋為什么達(dá)不到這么一個完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實踐的需要。從施工合同訴訟的實際情況來看，當(dāng)事人打官司的主訴一般是定形化的，很簡單。一般情況下都是施工人也就是施工合同的乙方，訴甲方索要工程款，甲方抗辯的理由主要是施工質(zhì)量存在問題

15、或者工期拖延，主乙方應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任，想達(dá)到的目的就是抵銷、吞并欠付的工程價款。所以從司法實踐來看，沒有必要形成完整的結(jié)構(gòu)，只涉及需要制定司法解釋的部分，并不是制定一個完整的法律。把那些需要制定、需要解釋的容進(jìn)行歸類、梳理，就形成了現(xiàn)在這個不完整的結(jié)構(gòu)。 三、司法解釋重要條款的解讀 下面就對重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。 （一）司法解釋的名稱和帽子 在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對什么什么的批復(fù)

16、。一般來講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對應(yīng)的容，或者說司法解釋是對現(xiàn)行法的個別條文所作的解釋。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對個案做出的，就是高級法院請示最高法院的*個問題，最高院經(jīng)過審判委員會討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。 在建筑施工合同司法解釋的帽子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四

17、部法律里面有三部實體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？我個人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法疇。經(jīng)濟(jì)法疇的法律主要是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對人之間的關(guān)系，這部分容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的疇，居于附屬和次要的地位。建筑法中有國家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級資質(zhì)要報國家建設(shè)部審批，二級資質(zhì)要報省一級政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級經(jīng)營的，對建筑施工行業(yè)可以處以5萬以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級，甚至注銷它的營業(yè)執(zhí)照。這種處罰措

18、施是管理人和相對人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分容也講了民事法律關(guān)系，比如說建設(shè)工程的總承包人對建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命承擔(dān)民事責(zé)任，對大樓的框架是在合理設(shè)計使用壽命承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，這也是典型的民事法律關(guān)系。但這部分容屬于次要和附從的地位。因為司法解釋主要講的是合同關(guān)系，是平等主體之間的民事糾紛，所以把經(jīng)濟(jì)法疇的法律作為一個司法解釋的依據(jù)，法律性質(zhì)上不銜接，不妥當(dāng)。雖然司法解釋中的一些容參考了或者直接解釋了建筑法的一些民事條款，但也沒有把建筑法作為司法解釋的依據(jù)。為什么把招投標(biāo)法列進(jìn)來呢？主要有兩點

19、考慮：第一，招投標(biāo)法主要是調(diào)整招標(biāo)人、投標(biāo)人以及招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)這些平等主體之間的民事法律關(guān)系的一部法律。第二，招投標(biāo)法是頒布后執(zhí)行的非常不好的一部法律。在2003年國家規(guī)整頓建筑市場秩序之前，應(yīng)當(dāng)經(jīng)招投標(biāo)的項目只有5%進(jìn)行了招投標(biāo)，而這僅有的5%還很不規(guī)。不規(guī)的主要原因在政府主管部門，法院也有很大責(zé)任。對于違反招投標(biāo)法強(qiáng)制性規(guī)定的一些容，有些法院在司法裁判中認(rèn)定有效，這本應(yīng)屬于違反合同法第52條第5項法律強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。所以這方面的問題也需要進(jìn)一步規(guī)。基于以上兩方面的因素，就把招投標(biāo)法列進(jìn)來了。 （二）施工合同的無效 第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無效的問題。 第一條解釋的是在施工合

20、同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級。沒有取得資質(zhì)即不具有市場準(zhǔn)入條件，邁不過資質(zhì)這個門檻，合同就應(yīng)該無效，這一點比較好理解。但超越資質(zhì)等級也會直接導(dǎo)致施工合同無效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件相比較而言，超越資質(zhì)等級就導(dǎo)致施工合同無效應(yīng)該說是非常嚴(yán)格的。最高法院針對房地產(chǎn)經(jīng)營案件有幾個司法解釋，其中1995年12月公布的一個司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答。對這個司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個司法解釋規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地

21、產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說超越資質(zhì)等級了，超越資質(zhì)等級不會導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無效。去年頒布的一個國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同有效。與95年的司法解釋相比較而言，去年的司法解釋只是進(jìn)了一步，就是把補(bǔ)辦的時間從一審提到了起訴前。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)超越資質(zhì)等級并不必然導(dǎo)致合同無效。施工企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的經(jīng)營圍中必須有建筑施工一項，而且不允許超越資質(zhì)等級。施工

22、行業(yè)的資質(zhì)等級分特級和一至四級，建設(shè)施工行業(yè)的中介鑒定機(jī)構(gòu)資質(zhì)分甲、乙兩級，結(jié)構(gòu)、鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)的資質(zhì)等級分為一至三級，設(shè)計資質(zhì)分為一至四級。為什么把建筑施工行業(yè)市場準(zhǔn)入條件規(guī)定的如此嚴(yán)格呢？這與建筑產(chǎn)品自身的特殊性有關(guān)，建筑產(chǎn)品是群眾居住的房屋或公共設(shè)施，直接涉及到社會公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。所以說超越資質(zhì)等級導(dǎo)致合同無效，并不是法院創(chuàng)設(shè)的，也不是法院提高了門檻，而是法條明確規(guī)定的。建筑法明確規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)的資質(zhì)等級承攬建筑工程，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。 第一條的第二項講的是沒有資質(zhì)的實際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名

23、協(xié)議，就是說自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場。這本身就規(guī)避了國家對市場經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)的企業(yè)很難與其競爭，實際上也是一種不正當(dāng)競爭。這里面有兩個概念，一是實際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表述建筑工程承包人時有三個概念，一個是施工人，再一個是建筑施工企業(yè)，還有一個是承包人。實際施工人這個概念，想表達(dá)的容是無效合同里實際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個概念，所以管它叫實際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、分包、借名協(xié)議里面實際干活的人。第二個需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、

24、聯(lián)營、部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包?，F(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個以上的人組成一個獨立承包體來完成。組成聯(lián)合承包體的兩個主體之間會不會是掛靠聯(lián)營，這種形式怎么能夠區(qū)分其是否存在行為呢？正在修訂的建筑法規(guī)定，組成聯(lián)合體可以，但聯(lián)合體里面的所有組成人員的資質(zhì)等級必須等于或大于要完成的這個工程，若一家企業(yè)小于這個工程需要的資質(zhì)等級，就屬于行為。 第一條第三項講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同無效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國政府貸款的項目；第

25、二種是全部或部分使用國有資金貸款的項目或國有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項目。其他必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，由國家發(fā)改委確定。國家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性容簽訂合同，背離實質(zhì)性容就是黑白合同，是行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無效的，必然會導(dǎo)致合同無效。 第二條講的是施工合同無效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違規(guī)行為很多，就會有很多的施工合同存在缺陷。雖然

26、施工合同無效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，則在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對當(dāng)事人來講，并不關(guān)心合同是有效還是無效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說第二條是司法解釋里面比較重要的容，是關(guān)于合同無效后給付工程款的容。這一條講的工程經(jīng)竣工驗收合格是指綜合驗收合格。按照國家規(guī)定，一個工程大體上有兩次法定驗收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗收；第二次驗收是工程全部完成具備交付使用條件時的驗收，叫竣工驗收，也就是一般講的行業(yè)驗收。按照司法解釋第二條的規(guī)定

27、，合同無效，但經(jīng)過驗收合格，具備交付使用條件的，請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。合同既然無效了，只要驗收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來看，好像是部分條款按有效處理了，落實到工程款上來講，實質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說與有效合同處理的結(jié)果是一致的。為什么說無效合同按有效處理呢？實際上司法解釋的初衷并不是無效合同按有效處理，只是把它作為一個無效合同折價補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。大家都知道合同法關(guān)于無效合同的處理有兩個原則：第一個是能夠返還的應(yīng)當(dāng)返還，不能返還的折價補(bǔ)償；第二是因為履行無效合同造成的損失由雙方當(dāng)事人按照導(dǎo)致無效合同過錯來進(jìn)行分擔(dān)。施工合同屬于承攬合

28、同。合同法第十六章最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用第十五章規(guī)定，十六章是建筑工程合同，十五章是承攬合同。法條想表述什么意思呢？就是建設(shè)工程是一種特殊的承攬，而且從國外的立法情況來看，所有的國家都沒有單列建設(shè)工程，這是把它都?xì)w到承攬合同里面了。建設(shè)工程合同與一般的加工承攬合同之間的差別是什么呢？一個加工的是不動產(chǎn)，一個加工的是動產(chǎn)。加工不動產(chǎn)是把勞動力、建筑材料和企業(yè)管理中的費用體現(xiàn)在施工的過程中，即履約的過程是不間斷地把費用物化到建筑產(chǎn)品的一個過程。所以合同無效如不能適用法條規(guī)定的返還原則，只能夠適用折價補(bǔ)償。折價補(bǔ)償是一個據(jù)實結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)，就是說建設(shè)施工合同無效，只能夠據(jù)實結(jié)算，折價補(bǔ)償。在討

29、論司法解釋草稿時，整個建筑行業(yè)都主按照當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算。為什么一個行業(yè)都主一種觀點，形成一個聲音呢？因為這是由目前建筑行業(yè)的供需所決定的。建筑工程簽約的工程價款都低于當(dāng)?shù)禺?dāng)年適用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)，低的概念是一個競爭的結(jié)果。工程定額標(biāo)準(zhǔn)是由國家的建筑工程定額總站、各省的分站決定的，是一個任意性規(guī)，是一個指導(dǎo)價格。如果合同無效以后，按照工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，施工行業(yè)可以多拿一到兩個點的錢，一般是一點多一點，因為整個建筑行業(yè)的利潤就是一點幾。前年是一點三，今年一至三月份是一點七。多拿一個點的錢，建筑行業(yè)的利潤就翻了一番，合同無效結(jié)算以后可以多拿一倍的利潤。這樣就會產(chǎn)生一種不良的導(dǎo)向，

30、施工行業(yè)就會想方設(shè)法把這個合同做成有缺陷，打官司時一定要打成無效，打成無效以后比有效多拿一倍的利潤。這與我們制定司法解釋想達(dá)到的規(guī)整頓建筑市場的目的正好相悖，所以當(dāng)年當(dāng)?shù)剡m用的工程定額標(biāo)準(zhǔn)就沒有被采納。還有兩種觀點是按照工程清單進(jìn)行計價，這個后面再給大家介紹。第三種觀點是按照市場價格信息定價。比如東營市，可能三個月公布一次建筑行業(yè)跟工程價款組成元素相關(guān)的信息，就按照這些信息進(jìn)行定價。以上兩種觀點都涉及到無效合同的鑒定，這是我們不希望看到的，我們的目的是盡量減少鑒定，能不鑒定的不要鑒定。所以征求了各方的意見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)和建筑行業(yè)以及人民政府的代表都認(rèn)為按已簽訂的合同作為無效合同工程款的折價標(biāo)

31、準(zhǔn)，最能反應(yīng)當(dāng)前的供需關(guān)系。把它作為當(dāng)事人的利益平衡點是恰當(dāng)?shù)?。所以我們就選擇了參照合同約定計算工程價格，把它作為無效合同折價補(bǔ)償時結(jié)算的標(biāo)準(zhǔn)。這樣各方都能接受。 第三條與第二條的容基本上是連貫的，講的是合同無效經(jīng)驗收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來講，驗收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗收不合格，就是工程質(zhì)量存在缺陷的時候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國外立法情況來看，德國民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，

32、第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個月期限還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。 第三條第二項講修復(fù)后的建筑工程驗收不合格，承包人請求支付價款的不予支持。就是說工程修復(fù)后質(zhì)量仍然不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來。開始討論這個司法解釋草稿的時候，我個人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗收，框架是沒問題的，它有利用價值，為什么不能按照利用價值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個意見，大家在討論的時候，一致不同意。不同

33、意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗收和經(jīng)竣工驗收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就，所以支付部分工程價款沒有法律依據(jù)。 第四條講的是民事制裁。對于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個案和司法解釋的時候，審判委員會反復(fù)強(qiáng)調(diào)對民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由

34、是因為建筑行業(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個手段。在這個條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個方面：一是縮小民事制裁適用圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)中，我個人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對已經(jīng)取得的非法所得，對已約定還沒有取得的不能制裁。三是對國家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬同時對當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。第五條容比較簡單，不再解釋。 第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個司法解釋中把墊資合法化了，對墊資利息在法定圍予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時考慮的背景情

35、況，主要有以下四點：第一，墊資無效，對墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無效。但認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)是什么呢？這個依據(jù)就是在91年左右國家工商行政管理局、建設(shè)部、財政部共同簽發(fā)的一個禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場秩序的一種行為，但這個通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無效的法律依據(jù)，明顯了合同法第五十二條第五項的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因為施工合同是一個復(fù)合合同，施工合同的

36、付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無法明確約定付款的時間點，沒有一個行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個概念就決定了付款和施工之間必然存在時間差，這個時間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個時間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免的。第三，墊資這種現(xiàn)象是由市場決定的。人民法院這么多年來認(rèn)定墊資無效，對于利息予以收繳，沒有達(dá)到減少和制止墊資的目的；相反，墊資的面反而越來越大，深度越來越深，現(xiàn)在很多施工墊到結(jié)構(gòu)封頂，墊資這種行為并不是法院能夠左右的，這是市場供需關(guān)系所決定的。法院認(rèn)定墊資無效對利息予以收繳，當(dāng)事人為了規(guī)避這個法律后果采取了很多手段，反而造成法

37、院審判上的不利。比如發(fā)包人、房產(chǎn)開發(fā)商、承包人怕法院認(rèn)定無效，簽訂一個假的商品房買賣合同，把墊資款說成是預(yù)付房款；或者施工人與發(fā)包人簽訂一個聯(lián)合建房合同，把施工人出具的墊資作成合作建房里面的出資；或者承包人與發(fā)包人之間簽訂一個委貸合同，找一家銀行，通過商業(yè)銀行簽訂委貸合同，實際上這個委貸合同施工人的出資就是墊資。經(jīng)過包裝后的墊資給法院審判帶來難度，不容易查清這筆款項的性質(zhì)。第四，墊資是國際上通行的做法。有些大陸法系國家在立法上明確規(guī)定允許墊資，對墊資利息和比例都有明確規(guī)定，都已經(jīng)實行了好幾百年了，也沒有因此出現(xiàn)什么問題。就是說墊資本身不會帶來施工行業(yè)很大的風(fēng)險，施工行為要規(guī)避風(fēng)險的關(guān)鍵是要改變

38、金融機(jī)制和完善相關(guān)制度，比如工程的保險、擔(dān)保、雙向保證制度等，而不在于是否墊資施工。 第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個提起來作為司法解釋的容？我國建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計到后期的保修這一趟活都由一個單位干下來。它是符合國家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個單位獨立完成，但允許這個單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的涵。建設(shè)部2001年2月4日有一個分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是

39、專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個高級法院向我們請示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個復(fù)雜勞務(wù)中的簡單勞動剝離出來交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國際慣例和我國建筑市場實際情況的。勞務(wù)分包合同的法律性質(zhì)不是勞動合同，它屬于建筑工程施工合同。在勞務(wù)工資糾紛中，勞務(wù)分包企業(yè)的組成人員只能向他的企

40、業(yè)起訴索要工資，他不能直接向勞務(wù)分包的發(fā)包人索要工資，因為這里面涉及到兩個法律關(guān)系。建設(shè)部規(guī)定勞務(wù)分包主要包括十三個工種，包括汽車運輸、電焊、抹墻、電工等，分為一至兩個資質(zhì)等級。 （三）施工合同的解除 現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請求解除合同，是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說92年 * 南巡講話以后，*，、等地，房地產(chǎn)市場爆漲，93年7月朱镕基有一個宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場又一下子滑下去了，在全國法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房

41、買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因為很多人買房是要保值增值的，一看房價落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的合同解除是與市場行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營商即施工人不合算。因為作為施工人講，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購了一批材料，訂購的這些材料只能用在這個工程項目上，因為施工材料通用的情況并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除后必須向材料供應(yīng)商支付違約金

42、；施工合同的模板、大型的機(jī)電設(shè)備大部分都是租賃來的，也要向材料租賃公司承擔(dān)違約責(zé)任。對于發(fā)包人來講也不合算。因為發(fā)包人要找另外的單位續(xù)建，必然存在工程銜接的問題，工程銜接很大程度上影響了工程質(zhì)量，而且工程銜接會造成拖延工期。如果發(fā)包人是房地產(chǎn)開發(fā)，他是靠周期賺錢的，房屋賣的高或低對房地產(chǎn)開發(fā)商的利潤有影響，但周期對于房地產(chǎn)開發(fā)商來講更重要。如2萬平方米的房子如果在三年完成，利潤率很可觀，如果超過五年完成肯定要虧本。可見，承包人和發(fā)包人一般情況都不愿意解除合同。 關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工

43、程價款。這里面需要注意的是相應(yīng)的”這三個字。比如說買十個杯子，我買到第八個的時候合同解除了，這8個杯子的價款就是單價乘以八就可以了。但如果是2萬平米的房子，建到1萬平方的時候合同解除了，這1萬平方米算工程價款的時候能不能以單價乘以1萬，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時候是按照固定單價的方式來結(jié)算的，但房屋價款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費用，所以說價款并不是平均分配的。相應(yīng)的”這三個字的含義主要是指工程價款應(yīng)當(dāng)以工程造價評估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。 （四）

44、工程質(zhì)量問題 第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對抗承包人的一個抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價款時，發(fā)包人一般主施工質(zhì)量存在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有提出具體的請求，只是主工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請求賠償確定的數(shù)額，或者請求有關(guān)部門對質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主修復(fù)費用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，

45、是一個獨立的訴訟請求。一個法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個獨立的訴訟請求。 第十一條是關(guān)于因承包人過錯造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了一個觀點，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個審級的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價款。它的法律依據(jù)是合同法第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費用。因為合同法第十

46、六章講，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時候可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒定。 第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計有缺陷。設(shè)計缺陷往往是由于變更設(shè)計造成的，當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如*工程項目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門

47、審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計審核通過了，在此情況下設(shè)計圖紙存在缺陷的可能性不大，因為審核部門要對圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變設(shè)計后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層，必須從整體上改變設(shè)計。發(fā)包人變更設(shè)計的時候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯的。還有一種情況是因為市場行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時工程基礎(chǔ)已經(jīng)完成，發(fā)包人要把商品房改成寫字樓

48、，房屋的空間要改變，用水用電包括整體結(jié)構(gòu)全要改變，導(dǎo)致設(shè)計缺陷。這種缺陷應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。第二種情況是提供或指定購買的建筑材料等不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。從建筑市場目前情況來看，發(fā)包人發(fā)包的時候往往附加兩個條件，一個是指定分包；第二個是主要的建筑材料由發(fā)包人直接購買或指定廠商。這兩項對發(fā)包方來講是體現(xiàn)其權(quán)利的部分，對施工人來講是其利潤空間大的部分。從法律規(guī)定來看，是允許發(fā)包人購買材料或指定購材的，但不允許發(fā)包人指定分包，應(yīng)當(dāng)由施工的總承包人指定分包。因為施工的總承包人要對分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，既然有這種責(zé)任就應(yīng)該給予相應(yīng)的權(quán)利。發(fā)包人提供的建筑材料不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，既違反法律規(guī)定也是

49、造成質(zhì)量安全的重大隱患。這種情況下發(fā)包人對工程質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任。第三種情況是發(fā)包人直接指定分包。這是國務(wù)院行政法規(guī)建筑工程質(zhì)量管理條例明令禁止的。 第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)系在一起的。前年辦過一個的案子，合同明確約定要簡易開業(yè)三年后再驗收，驗收合格后再支付工程款。這種形式對發(fā)包人最合算，因為工程價款支付，一般是驗收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報告給甲方審價，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖

50、延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡易開業(yè)時間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來的錢再支付工程款，從資本運作的角度來講對甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為理由主權(quán)利的，法院為什么不支持呢？合同法、建筑法都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗收不得交付使用，是一個強(qiáng)制性規(guī)定。用了就，擅自使用說明主觀上存在過錯，法律后果就是發(fā)包人對擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是合同法、建筑法規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場檢驗，一般的工程合理使用的年限在80到100年。 第十四條講的是當(dāng)事人對實際竣工日期有爭

51、議的，確定一個擬制的時間點。首先講講實際竣工日期有什么法律意義。實際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價款的起算時間點聯(lián)系在一起；再一個是與拖欠工程款的違約責(zé)任計算利息的時間點聯(lián)系在一起的。所以，這是一個重要的時間點。但在適用法律的時候，各級法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對建筑工程的實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。從文字表述來看不會有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時間很好算，因為開工要

52、領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國外的情況來看，國外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國的情況來看，在2002年前竣工日期也是明確的，當(dāng)時的竣工驗收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場進(jìn)行驗收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對工程項目進(jìn)行分項驗收、綜合打分等。以質(zhì)檢站在綜合驗收評定表上簽章的時間作為工程驗收合格時間。2002年以后建設(shè)部對驗收方式進(jìn)行改革，改為由承、發(fā)包雙方當(dāng)事人為主體的自行驗收方式，驗收持續(xù)在工程的整個施工過程中。比如正負(fù)零完成以后，承包人通過簽證的方式交給發(fā)包人駐工地代

53、表，駐工地代表簽署意見。發(fā)包人有異議的，雙方進(jìn)行協(xié)商，提出整改意見，爭議再大的找有關(guān)部門進(jìn)行鑒定。工程最終完工的時候由承包人、發(fā)包人、設(shè)計和監(jiān)理這四個單位在上面簽章，這四方認(rèn)可，然后送質(zhì)檢部門蓋章，送工程檔案部門進(jìn)行備案。按照現(xiàn)在的流程，哪個時間點算工程驗收合格之日呢？就產(chǎn)生了不同的觀點，一種觀點認(rèn)為以四方在工程驗收聯(lián)議單上簽字的時間為驗收合格之日。第二種觀點認(rèn)為以質(zhì)檢站在四方認(rèn)為合格的書面意見上簽署意見并蓋章的時候為驗收合格之日。第三種觀點認(rèn)為以送工程檔案管理部門備案的時間為合格之日。第四種觀點認(rèn)為以施工乙方向甲方移交施工資料的時間為驗收合格之日。我個人認(rèn)為，現(xiàn)在沒有形成主導(dǎo)性的觀點，還是應(yīng)

54、當(dāng)以四方簽署意見的時候為驗收合格之日。很多人不同意我這種觀點，認(rèn)為質(zhì)檢站是行使部分行政管理職能的事業(yè)單位，只有它認(rèn)可工程質(zhì)量才代表國家公權(quán)力認(rèn)可了工程質(zhì)量，質(zhì)檢站還沒有簽章，只有當(dāng)事人自行的決定，法院以此作為工程質(zhì)量合格的依據(jù)，是沒有法律依據(jù)的。這種觀點也有一定的道理。第二種情況是承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交竣工驗收報告之日為竣工日期。當(dāng)前的建筑市場，發(fā)包人拖欠工程款主要有兩個手段，一個是拖延不驗收，就是說結(jié)算的條件不成就。第二個是驗收合格后，施工人向發(fā)包人提交工程結(jié)算報告以后，發(fā)包人拖著不審價。針對這種情況，就以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，作為對發(fā)包人的處

55、罰手段。第三種情況是建筑工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建筑工程之日為竣工日期。工程沒驗收，發(fā)包方擅自使用就意味著他有條件受益或者實際已經(jīng)開始受益了，這種情況就以轉(zhuǎn)移占有工程之日為驗收合格日期。轉(zhuǎn)移占有是民法物權(quán)上的概念，主要指標(biāo)的物轉(zhuǎn)移和風(fēng)險轉(zhuǎn)移，即建筑工程的控制權(quán)利發(fā)生了轉(zhuǎn)移。 第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對工程質(zhì)量有爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭議，共同找質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，檢測有期間，這個期間必然會延誤工期，延期期間算誰的？這個順延的概念和拖延是對應(yīng)的。如果鑒定合格，這個期間由發(fā)包人承

56、擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個期間就算是拖延期間，由承包人對這個期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。 （五）工程價款的結(jié)算 結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心容。 第十六條是結(jié)算工程價款的條款。第一款講當(dāng)事人對工程計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。需要說明的是什么是計價方法，什么是計價標(biāo)準(zhǔn)？首先講計價方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計價管理辦法，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價。就是包死的，一口價。固定價包括總價固定和單價固定兩種。比如建*個樓，總價為170萬，這是總價固定；建這個樓，成本在170到180萬左右，是單價固定。除了總價跟單價固定外

57、還允許小額浮動，比如*個樓總價是170萬固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬元以上下浮動，這仍然是固定價。固定價適合于500萬元以下的小額工程，因為小額工程對大體的價格是可以預(yù)測的。第二種是成本加酬金。利潤是一個比例，不是一個定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說利潤是建筑工程總造價的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時候算出利潤，叫成本加酬金的計算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計價方法叫可調(diào)價。就是工程價款的總數(shù)是不確定的，但計算工程價款的因素是確定的，或者說它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委托中介機(jī)構(gòu)審定；有的是預(yù)算加簽證，工程最終結(jié)

58、算以雙方認(rèn)可的中介機(jī)構(gòu)的審價為準(zhǔn)；有的還規(guī)定了很多其它方式。可調(diào)價的總數(shù)是看不出來的，但是確定價格的因素是確定的?？烧{(diào)價從目前情況來看是適用最廣的一種。 計價標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計價方法。按照不同的地區(qū)、不同的時間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費定額，比如和東營、的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個任意性規(guī)，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場競爭所決

59、定的。定額是帶有很重的計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場主體在不同的時間和不同地區(qū)劃分不同的取費標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級來取費，但它不是一個門檻。定額在建筑行業(yè)并不因為它帶有計劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場情況來看，定額起到了規(guī)市場的作用。因為定額相當(dāng)于一個保護(hù)價，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤，保護(hù)了低于成本的競爭。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是行為。所以定額保證了這個行業(yè)的正當(dāng)利潤，保證了建筑市場的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時候可以套用定額來計算工程價款。第二種方式叫綜合單價計價方法。定額并不是

60、一個最終發(fā)展趨勢，所以建設(shè)部在2003年開始推行工程量清單計價，也叫綜合單價計價方法。工程價款含直接費、間接費、利潤和稅金四個部分，直接費和間接費是工程價款里面的成本。所以按照這個工程價款構(gòu)成，建筑工程的取費分為兩種計價方法。一種叫工程單價計價方法，只計取工程款里面的直接費，間接費，利潤和稅金另行取費。另一種就是綜合單價計價方法，即工程量清單計價，它分項、綜合計算單價。第三種，合理低價。工程量清單計價也不是最終發(fā)展趨勢，最終發(fā)展趨勢是一個合理低價。合理低價是招投標(biāo)的標(biāo)的之一。招投標(biāo)有兩個情況，一種是無標(biāo)的的，一種是合理低價。合理低價保留了施工行業(yè)的最低利潤，所以是最終的發(fā)展趨勢。目前建筑市場是