論動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)及相關(guān)問題

1、. 論動產(chǎn)善意取得的理論根底及相關(guān)問題 田目次：一、 動產(chǎn)善意取得的理論根底一關(guān)于動產(chǎn)善意取得之理論根據(jù)的學(xué)說二我的觀點(diǎn)二、 進(jìn)一步的思考：委托物與脫離物的區(qū)分之評析一委托物與脫離物的區(qū)分及其理由二法律的虛偽？三解決方案三、善意取得與無權(quán)處分一問題的提出二“無權(quán)處分辨析三適用善意取得的情況下買賣合同的效力動產(chǎn)善意取得是物權(quán)法上最為活潑、最具“動態(tài)的制度。傳統(tǒng)物權(quán)法以物的歸屬為其制度出發(fā)點(diǎn)，但至少在全封閉的典型的自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)被破壞之后，絕大多數(shù)財產(chǎn)在“歸屬與“流轉(zhuǎn)之間自是不停地變換其存在樣態(tài)。尤其是在商品經(jīng)濟(jì)社會，生產(chǎn)和消費(fèi)發(fā)生別離，生產(chǎn)的目的在于交換，交換固然只能增加商品的價值而不能產(chǎn)生商品本

2、身，但交換卻成為取得財產(chǎn)之歸屬的主要方式。與此同時，當(dāng)財產(chǎn)的利用較之財產(chǎn)的歸屬越來越居于優(yōu)勢地位時，當(dāng)這種利用無論是通過轉(zhuǎn)讓物的使用價值以獲得收益，或者是通過設(shè)立擔(dān)保物權(quán)而利用物的交換價值以獲得融資越來越多地必須采用商品交換的方式時，物權(quán)法不能不溢出其調(diào)整財產(chǎn)之所謂“靜態(tài)歸屬的邊界，將其觸角伸入財產(chǎn)之所謂“動態(tài)流轉(zhuǎn)的領(lǐng)域，由此使物權(quán)法由財產(chǎn)歸屬法向財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法漫射，并由此對專司交易之游戲規(guī)則的契約法產(chǎn)生重大影響。對此，物權(quán)法上的公示與公信制度以及善意取得制度為其典型代表。而對于不動產(chǎn)交易影響最大的，當(dāng)數(shù)物權(quán)公示與公信原則，至于對動產(chǎn)交易影響最大的，則無疑為善意取得制度。相較兩者，可以看出，不動產(chǎn)

3、登記之公信力，決然截斷錯誤登記之不動產(chǎn)真權(quán)利人對于從登記名義人處取得不動產(chǎn)物權(quán)的善意受讓人的權(quán)利主之任何路徑，簡潔明了，并不涉及更多的道德問題和法律技術(shù)問題，但與之不同的是，動產(chǎn)占有的公信力之孱弱、動產(chǎn)交易之頻繁、動產(chǎn)交易方法之多樣，卻使動產(chǎn)善意取得制度不能不呈現(xiàn)其紛繁復(fù)雜。一、動產(chǎn)善意取得的理論根底一關(guān)于動產(chǎn)善意取得之理論根據(jù)的學(xué)說通說認(rèn)為，近代各國民法上的善意取得制度源于日耳曼法上的“以手護(hù)手Hand muss Hand Wahren原則。羅馬法上不存在這一制度。相反，羅馬法非常強(qiáng)調(diào)物權(quán)的追及效力：除非成立取得時效，否則，“物在呼喚主人，“無論何人，不能以大于自己所有之權(quán)利，轉(zhuǎn)讓與他人，“

4、發(fā)現(xiàn)我物之處，我取回之，權(quán)利人得取回被轉(zhuǎn)讓給第三人的動產(chǎn)。而依日耳曼法，動產(chǎn)所有權(quán)的享有，必須以占有為條件，權(quán)利人未占有動產(chǎn)時，其權(quán)利的效力便減弱，如該動產(chǎn)被占有人轉(zhuǎn)讓第三人，原所有人無權(quán)請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。 后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續(xù)續(xù)所規(guī)定的并不完全一樣的善意取得規(guī)則，均被認(rèn)為是日耳曼法上“以手護(hù)手原則之承繼或者為受其影響的結(jié)果。但已有學(xué)者指出，近代動產(chǎn)善意取得只是在“結(jié)果上與日耳曼法的“以手護(hù)手原則一樣，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護(hù)手原則，其采用的是限制所有權(quán)追及力之構(gòu)

5、造，亦即受讓財產(chǎn)的第三人之所以不予返還，一方面是因?yàn)樵腥艘騿适д加卸鴮?dǎo)致其所有權(quán)效力的減弱并進(jìn)而導(dǎo)致其喪失返還請求權(quán)亦即第三人之不返還首先是因?yàn)樵腥瞬坏谜埱蠓颠€，另一方面則是因?yàn)槿斩ㄉ溪?dú)特的“Gewere制度的作用。這一制度要求權(quán)利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實(shí)之權(quán)利，但并非完全無權(quán)利，自占有人取得此種占有Gewere，只須移轉(zhuǎn)行為有效，即非無權(quán)利，故受讓人可謂系從弱的權(quán)利轉(zhuǎn)化為強(qiáng)的完全權(quán)利。 而善意取得的立足點(diǎn)則完全在于善意受讓人權(quán)利的取得，原所有權(quán)喪失請求第三人返復(fù)原物的權(quán)利，為第三人取得權(quán)利所導(dǎo)致的結(jié)果而非導(dǎo)致第三人取得權(quán)利的原因。但為什么善意受讓人能夠取得權(quán)

6、利呢？或者說，善意受讓人是依何種根據(jù)取得權(quán)利呢？對此，存在不同學(xué)說：1即時時效或瞬間時效說：認(rèn)為受讓人取得權(quán)利是取得時效的結(jié)果；2占有保護(hù)說：認(rèn)為依物權(quán)公示原則，動產(chǎn)占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發(fā)生善意取得的效果；3法律賦權(quán)說或者法律特別規(guī)定說：認(rèn)為善意受讓人取得權(quán)利系由法律直接賦予；4權(quán)利外形說：認(rèn)為善意取得的根據(jù)是基于對權(quán)利外形的保護(hù)，即其建立在占有的“權(quán)利外形上，對此外形的信賴值得法律保護(hù)，從而使物權(quán)人負(fù)起*種“外形責(zé)任。就立法上的安排來看，動產(chǎn)善意取得在幾個主要國家或者地區(qū)的民法典中所處的位置有所不同，由此便引出對各種立法所采用的理論根底的種種議論：

7、在“德國民法典“上，善意取得被規(guī)定在物權(quán)編第三章第三節(jié)“動產(chǎn)所有權(quán)的取得和喪失之，一般認(rèn)為，其理論依據(jù)在于將第三人取得權(quán)利歸結(jié)于讓與人占有動產(chǎn)之公信力。在“法國民法典“上，善意取得被規(guī)定在“時效一章。為此，普遍認(rèn)為法國法上的善意取得立足于時效瞬間時效的效果。 而善意取得之過程并不實(shí)際經(jīng)歷任何“時間，故“將不以時間經(jīng)過為要件作為時效之一種態(tài)樣，難免會受到理論上不正確之非難。 但實(shí)際情況并非完全如此。依筆者了解，法國法上之善意取得，其立足點(diǎn)并非在于“瞬間時效而在于善意受讓人之“占有事實(shí)，亦即動產(chǎn)的善意受讓人是基于自主占有而取得所有權(quán)?！胺▏穹ǖ洹暗?279條確定了一個重要且不容易理解的規(guī)則：“對

8、于動產(chǎn)，自主占有具有與權(quán)利證書相等的效力。法國學(xué)者指出，這一規(guī)定無疑確認(rèn)了占有對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的意義有所不同：在不動產(chǎn)的情形，由于法國實(shí)行登記對抗要件主義，故自主占有具有重要意義，占有人被推定為所有人。但是，如果占有人非為所有人，則只要真正的所有人能夠證明其權(quán)利，即可要求占有人予以返還不動產(chǎn)占有人根據(jù)取得時效已經(jīng)取得所有權(quán)的情形例外；但在動產(chǎn)的情形，自主占有的意義則比擬模糊：“法國民法典“并未明確規(guī)定占有對于動產(chǎn)所有權(quán)確實(shí)定作用，即并不制止被剝奪占有的所有人向動產(chǎn)占有人要求返還。由此，便引發(fā)了對“法國民法典“第2279條第1款中自主占有之“相等于權(quán)利證書之含義的分析。學(xué)者認(rèn)為，該“相等可具有兩

9、種含義：一是占有如同權(quán)利證書，當(dāng)事人可用以證明其所有權(quán)的存在，亦即占有導(dǎo)致權(quán)利的推定；二是自主占有是一項(xiàng)所有權(quán)的證書：當(dāng)占有人未被賦予真正所有人的同等對待時，自主占有使占有人成為所有人。亦即對于動產(chǎn)的自主占有是動產(chǎn)所有權(quán)的一種直接取得方式，而喪失占有的真正所有人就不能向占有人提起訴訟要求返還。學(xué)者指出，如果將法國民法典第2279條第1款理解為同時具有上述兩種含義的話，就必然導(dǎo)致以下結(jié)論：自主占有不僅是對所有權(quán)的一種推定，而且尤其是對屬于他人的動產(chǎn)的一種即時取得acquisition instantane的方式。 由此看來，在法國民法典上，善意取得被安排在時效一章規(guī)定，目的是對善意受讓人取得權(quán)利

10、進(jìn)展一種技術(shù)上的說明，但并非完全是對其根本原因的說明。在“日本民法典“和“瑞士民法典“上，善意取得被規(guī)定于“占有一章。由此，便產(chǎn)生受讓人系因取得占有并因占有的公信力而取得權(quán)利的印象占有保護(hù)說 。但日本學(xué)者指出：這種理解從公信原則在現(xiàn)代法中之意義來講是不正確的。盡管在制度沿革中，善意取得是從限制所有權(quán)之返還請求權(quán)亦即日爾曼法上的“以手護(hù)手的立場上開展起來的，從這一立場，把此一制度看成是第三人所取得的占有之效力，理所當(dāng)然，但在近代法中，善意取得制度帶有保護(hù)信賴動產(chǎn)物權(quán)之表象占有之人而使其取得物權(quán)之意義，故必須認(rèn)為，善意取得并非是第三人所取得之占有之效果，而是發(fā)生于讓與人之占有之效果。而“瑞士民法典

11、“和“日本民法典“之所以把善意取得規(guī)定于“占有一章，就瑞士民法而言，“因?yàn)槿鹗棵穹ㄊ前颜加泻偷怯洸⒘衅饋硪?guī)定，并且與其說是規(guī)定占有，倒不如說是以公示和公信這兩個原則為中心而做出規(guī)定的，所以將有關(guān)占有公信力之規(guī)定收入占有一章中，是理所當(dāng)然的。然而，在寧可把占有規(guī)定為占有訴權(quán)中心之日本民法中，和德國民法一樣把公信原則作為物權(quán)取得之態(tài)樣做出規(guī)定，這是適當(dāng)?shù)?。我國地區(qū)民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規(guī)定于動產(chǎn)所有權(quán)及占有之，但學(xué)者多認(rèn)為不能將之解釋為善意取得系占有之效力，而應(yīng)解釋為系基于占有之公信力，即第三人信賴讓與人占有動產(chǎn)即為動產(chǎn)之所有人，而善意受讓，據(jù)此獲得法律保護(hù)。從以上分析可以看

12、出，除法國學(xué)說堅(jiān)持以受讓人的自主占有為解釋其權(quán)利取得的出發(fā)點(diǎn)之外，其他各國主要學(xué)說均將善意取得的法理解釋集中于對善意受讓人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)亦即交易平安的保護(hù)，為此，讓與人對動產(chǎn)占有之公信力，是善意受讓人取得權(quán)利的根本原因。至于學(xué)者在具體闡釋善意取得的根據(jù)時所提出的各種見解“法律賦權(quán)說等等，其實(shí)都是以交易平安之保護(hù)即讓與人占有之公信力作為根底的。二我的觀點(diǎn)我認(rèn)為，讓與人占有動產(chǎn)而獲得的權(quán)利外觀所生之占有的公信力，毫無疑問與善意取得制度的設(shè)計(jì)有直接關(guān)系，或者說，占有的公信力無疑是善意受讓人取得權(quán)利的根本邏輯依據(jù)。但是，將占有的公信力作為解釋善意取得制度得以建立的唯一原因，卻是不妥的。這是因?yàn)椋c不動

13、產(chǎn)登記之公信力不同，占有的公信力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能強(qiáng)大到“獨(dú)立引起善意受讓人當(dāng)然取得權(quán)利的程度，為此，才有動產(chǎn)善意取得與物權(quán)公示之公信力效果相互獨(dú)立安排之必要。與此同時，解釋善意取得的理論根據(jù)，其目的并不在于解釋善意受讓人取得權(quán)利的法技術(shù)上或者法邏輯上的根據(jù)是根據(jù)瞬間時效的作用，或根據(jù)善意受讓人的占有，或根據(jù)讓與人占有之公信力，或根據(jù)法律的直接賦權(quán)等等，因?yàn)槿魏我?guī)則確實(shí)定，在法律的價值取向予以確定的情況下，一定條件下根本不存在任何技術(shù)上或者邏輯上的障礙如同成認(rèn)或者不成認(rèn)租賃權(quán)為物權(quán)，都不存在技術(shù)上或者邏輯上的任何障礙。民法學(xué)之所以解釋善意取得的根據(jù)，目的僅在于尋找和說明這一制度的合理性。因此，對于善意取

14、得制度的理論依據(jù)的分析，應(yīng)當(dāng)將之置于有關(guān)當(dāng)事人相互關(guān)系的平面上展開。善意取得所涉及的問題，實(shí)際上是真權(quán)利人與善意受讓人之間的利益沖突問題。在有關(guān)三方當(dāng)事人的關(guān)系中，讓與人無權(quán)處分人的地位首先是不予考慮的：讓與人無論為善意或者惡意，其行為均為不法，均須對所有人承當(dāng)返復(fù)原物或者損害賠償責(zé)任。真正的沖突發(fā)生在所有人與善意受讓人之間。對之，法律所要做的唯一的事情，不過就是在無法“兩全其美即既保護(hù)所有人的利益，又保護(hù)善意受讓人的利益的情況下，做出抉擇。而這一抉擇，與其說是運(yùn)用既有法律規(guī)則進(jìn)展邏輯推理所生之結(jié)果如基于占有的公信力而推導(dǎo)出善意取得，不如說是法律政策選擇的結(jié)果。關(guān)于如何解決民事關(guān)系中利益沖突的

15、平衡問題，我曾在“論“不公正勝于無秩序“一文中進(jìn)展了詳細(xì)的闡述。 我指出：在相互沖突的利益之中，如果每種利益都不涉及“秩序即整體利益的話，則，假設(shè)是正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益發(fā)生沖突，民法會選擇對正當(dāng)利益的保護(hù)；假設(shè)是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益發(fā)生沖突的話，民法會或者對不同性質(zhì)的權(quán)利依既定“等級予以保護(hù)如同一物上同時設(shè)定有物權(quán)與債權(quán)時，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，或者對一樣性質(zhì)的權(quán)利平等地予以保護(hù)如債務(wù)人的財產(chǎn)缺乏以清償債務(wù)時，兩個以上的普通債權(quán)人依其債權(quán)金額按比例受償。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益關(guān)涉到權(quán)利個別正當(dāng)利益的保護(hù)，而另一種利益無論為正當(dāng)利益或者不正當(dāng)利益關(guān)涉到秩序整體利益的保護(hù)，則民法的選擇，

16、無一例外地是犧牲個別正當(dāng)利益而保護(hù)整體利益。在動產(chǎn)無權(quán)處分的情形，所有人與善意受讓人之間發(fā)生的沖突，是正當(dāng)利益與正當(dāng)利益之間的沖突。于此，所有人利益的正當(dāng)性源于其權(quán)利所有權(quán)的享有，而善意受讓人利益的正當(dāng)性雖非源于*種權(quán)利的享有在善意取得規(guī)則發(fā)生作用之前，善意受讓人并未對占有物享有任何權(quán)利，其并不能直接根據(jù)無權(quán)處分行為取得受讓物的權(quán)利，但源于其“無辜即善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認(rèn)為僅僅是其個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認(rèn)定為是對交易平安即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益即秩序的保護(hù)重要于個別利益即個別權(quán)利的保護(hù)，法律保護(hù)的天平倒向了善意受讓人一邊。善意取

17、得制度，不過是執(zhí)行這一法律選擇的技術(shù)工具而已。在此，所謂“讓與人占有的公信力，不過是用來說明善意受讓人值得保護(hù)的利益之正當(dāng)性信賴?yán)妫⒉荒艹浞终f明善意受讓人的利益較之所有人的利益更值得保護(hù)的本質(zhì)原因。而善意受讓人對標(biāo)的物占有的公信力，在善意受讓人未將財產(chǎn)再讓與他人的情形，根本不具有任何說明作用。至于“瞬間時效說或者“法律賦權(quán)說，則其本身完全不能直接說明此種技術(shù)安排或者法律安排的理由和原因。由此，我認(rèn)為，善意取得制度的理論根據(jù)在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易平安整體利益高于權(quán)利保護(hù)個別利益。二、進(jìn)一步的思考：委托物與脫離物的區(qū)分之評析一委托物與脫離物的區(qū)分及其理由上述關(guān)于交易平安之

18、側(cè)重保護(hù)的分析，大體上提醒了動產(chǎn)善意取得制度的理論根據(jù)。但是，應(yīng)當(dāng)注意到，這一結(jié)論在善意取得制度的設(shè)計(jì)中并未獲得充分的展開和徹底的貫徹，其表現(xiàn)為占有委托物與占有脫離物所生效果的嚴(yán)格區(qū)分。所謂“委托物，是指基于原所有人意思而為他人所占有的物，主要包括因租賃、借用、承攬、保管等合同而交付他方占有的動產(chǎn)。所謂“脫離物，是指非基于原所有人意思而喪失占有的物，包括盜贓物、遺失物、遺忘物及誤取物等。據(jù)學(xué)者介紹，在是否采用動產(chǎn)善意取得制度問題上，各國立法大致存在兩種立場：一為“極端法立場，即完全否認(rèn)此制度的采用以北歐地區(qū)的挪威和丹麥為代表，及完全肯定此制度的采用以1942年“意大利民法典“為代表；二為“中間

19、法立場，即在動產(chǎn)善意取得的適用圍上，區(qū)分占有委托物與占有脫離物，占有脫離物，原則上不適用善意取得，占有委托物，則原則上得適用善意取得德國、法國、日本、奧地利、瑞士等絕大多數(shù)國家。 我國民法典兩個學(xué)者建議稿和全國人大法工委審議稿，均采“中間法立場。在采“中間法立場的各國，占有脫離物是否完全不適用善意取得或者得于何種條件下適用善意取得，其規(guī)定有所不同：“德國民法典“原則上不成認(rèn)占有脫離物得適用善意取得。該法典第935條第1項(xiàng)規(guī)定：“從所有人處盜竊的物、所有人遺失或因其他原因喪失之物，不得依第932條至934條有關(guān)善意取得之規(guī)定取得其所有權(quán)。“法國民法典“規(guī)定所有人僅在向善意受讓人予以補(bǔ)償?shù)臈l件下，

20、才能請求返復(fù)原物。該法典第2280條規(guī)定：“現(xiàn)實(shí)占有人如其所占有的盜竊物或遺失物系由市場、公賣或販賣同類物品的商人處購得者，其原所有人僅在歸還占有人所支付的價金時，始得請求返復(fù)原物。同時，該法典第2279條第2款又但書規(guī)定：“但占有物如系遺失物或盜竊物時，遺失人或受害人自遺失或被盜竊之日起三年，得向占有人要求返還其物；但占有人得向其所由取得該物之人行使求償權(quán)。日本、瑞士及我國地區(qū)民法則規(guī)定，所有人應(yīng)于法定期間請求返復(fù)原物，否則，善意受讓人則確定地取得所有權(quán)?！叭毡久穹ǖ洹暗?93條規(guī)定：“占有物為盜贓或遺失物時，受讓人或遺失人自被盜或遺失之時起二年，得向占有人請求恢復(fù)其物?！叭鹗棵穹ǖ洹暗?3

21、4條規(guī)定：“因動產(chǎn)被盜竊、喪失或因其他違反本意而喪失占有的，得在喪失的五年期間請求返還。我國地區(qū)民法典第948條和949條規(guī)定：善意取得之動產(chǎn)如為盜贓或遺失物時，喪失動產(chǎn)之被害人或遺失人，自被盜或遺失之時起二年，得向占有人請求恢復(fù)其物。對于動產(chǎn)善意取得在適用上何以區(qū)分占有委托物與占有脫離物，據(jù)稱各國立法的主要理由在于：動產(chǎn)脫離其真正所有人而由讓與人占有，非但不是出于真正所有人的意思，而且也是為真正之動產(chǎn)所有人所不愿看到的?；谒袡?quán)無論何時何地均有受到普遍保護(hù)的價值，以及維系社會的財產(chǎn)歸屬秩序，故原則上應(yīng)使受讓人不得取得動產(chǎn)所有權(quán)。但是，所有人依其意思使讓與人占有其物時，所有人自己因創(chuàng)造了一個

22、可使第三人信賴的狀態(tài)，對交易平安產(chǎn)生危險，故理應(yīng)承當(dāng)其動產(chǎn)被他人無權(quán)處分的不利益。 對之，在法國占上風(fēng)的觀點(diǎn)也確實(shí)認(rèn)為：區(qū)分委托物和脫離物并設(shè)定不同的處理原則是必要的。因?yàn)樵诒I竊的情形，所有人喪失對物的占有完全違背其意志，而在受欺詐或者輕信委托合同、保管合同等的情形，則系所有人自愿將物交給他人。由于所有人錯誤地相信他人，故其應(yīng)獲得較少的“寬容。如果要求受讓財產(chǎn)的第三人返還財產(chǎn)，則無異于令善意第三人因所有人這一不慎重行為而受損，這是不公平的。 而有日本學(xué)者也指出：日本民法“關(guān)于盜贓及遺失物品在兩年時間，原所有人可請求返還之問題，這種限制就沿革來講，存在于構(gòu)成這種制度起源之日耳曼法理論之中。其理由

23、是由于：信賴他人并給與其占有之人，只能由給與其信賴之人請求其物之返還，這就是日耳曼法之理論。不過，對于被盜竊或者遺失物不基于所有人之意思而已脫離占有之物來說，由于所有人自始就沒有信賴任何人并給予其占有，所以認(rèn)為可以追及到任何地方而請求。但我們也看到了*些相異的觀點(diǎn)。有法國學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯骸叭藗兎磸?fù)講其動產(chǎn)被侵占的所有人應(yīng)獲較少的寬容，因其在相信他人問題上有過失而對其是否老實(shí)并不予以調(diào)查。但這種認(rèn)識是有偏見的：遺失財產(chǎn)的人難道就無過錯？財產(chǎn)被偷竊的人難道就無未能足夠慎重地守護(hù)其財產(chǎn)的過錯？還有日本學(xué)者指出：以日耳曼法的理論解釋“委托物與“脫離物的區(qū)分是有問題的，蓋因“近代法之所以排斥羅馬法之

24、理論而繼承日耳曼法之理論，是出于保護(hù)動產(chǎn)交易平安這一近代之理想。如此，在解釋與應(yīng)用之際，就不應(yīng)該盲從于沿革。就盜贓或遺失物之例外，必須在這種理想下進(jìn)展推敲。 事實(shí)上，將盜贓與遺失物作為善意取得之例外來對待，“這種特則如從近代法之理想來看，欲未必恰當(dāng)。如果從取得人之立場來講，只限于盜贓與遺失物，并不存在應(yīng)當(dāng)削弱公信力之理由，而且，只限于盜贓與遺失物，應(yīng)當(dāng)保護(hù)原所有人靜的平安之理由，也并不是如此地強(qiáng)烈。對于象有價證券那樣，需要特別保護(hù)交易平安之情形，這一特則就顯得欠妥，其理由也正在于此。顯而易見，盡管采“中間法立場的立法就占有脫離物的效果做出了不同安排或者規(guī)定所有人請求返還的法定期間，或者規(guī)定所有

25、人請求返還時須向善意受讓人支付價款等，但其用意，均在于對脫離物的所有人給予適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，使之有回復(fù)原物的可能。而在其理論解釋上，則于交易平安保護(hù)之外，引入了原所有人的所謂“過失的因素，其實(shí)只不過是把道德的評價引入了所有人與善意受讓人之間利益的分配機(jī)制之中，亦即法律之所以放棄對委托物之所有人的保護(hù)，一個重要原因在于所有人以自己的意思喪失對物的占有，從而使之形成他人的占有，形成他人之權(quán)利外觀，為此，所有人應(yīng)負(fù)擔(dān)所謂“外形責(zé)任。換言之，法律不保護(hù)原所有人，原因在于其行為具有可“非難之處。相反，所有人非因其意思而喪失占有，即不存在輕信、疏忽或“用人不當(dāng)之過失，便不存在其道德上的可“非難之處，既此，如果剝

26、奪所有人請求返復(fù)原物的權(quán)利，則有違公平觀念。但即便如此，所有人之“無過失并不等于善意受讓人之“有過失，于是，因公平或者道義的支撐而突然變得格外強(qiáng)大起來的所有人的權(quán)利保護(hù)與交易平安的保護(hù)發(fā)生了較之占有委托物的情形更為劇烈的沖突。這是一個顯見的事實(shí)。然而，有些奇怪的是，多數(shù)學(xué)者論述占有脫離物何以不適用或者不完全適用善意取得時，僅僅強(qiáng)調(diào)所有人的“無辜，至于此前侃侃而談的交易平安的保護(hù)，卻突然銷聲匿跡，隱而不見。在此，*些法國學(xué)者似乎要坦蕩一些：他們并不認(rèn)為法律所面對的選擇是容易的，也并不否認(rèn)在這一問題上因?yàn)閮r值觀念的沖突而感到的猶豫和痛苦。而法國民法史上關(guān)于善意取得制度在適用上的“搖擺不定，則表現(xiàn)了

27、立法者和法官同樣的痛苦和彷徨。法國學(xué)者指出，占有脫離物是否適用善意取得，涉及到法國社會有關(guān)商品交易以及道德與家庭的根本觀念：首先，從商品交易的角度來看，一方面，商業(yè)上的交易多以有形動產(chǎn)為標(biāo)的，這些交易客觀上具有迅捷、平安的要求。商品受讓人無時間去核實(shí)商品出賣人是否為所有人而在不動產(chǎn)的交易中，買受人一般都有充裕的時間去進(jìn)展此項(xiàng)工作。尤其是當(dāng)買賣行為在商人營業(yè)場所進(jìn)展時，在通常的條件下，買受人當(dāng)然確信自己在將來是絕對不會受一“真正所有人要求返還的，亦即交易平安的保護(hù)要求在一定程度上犧牲“真正所有人的利益；但另一方面，商業(yè)上的效益有時會背離根本道德的要求：如不允許因被盜竊、輕信或遺失而喪失對財產(chǎn)的占

28、有的所有人要求返復(fù)原物，這是“令人震驚的；其次，從家庭的穩(wěn)定和社會利益的維護(hù)來看，二者也有不同的要求：一方面，在家庭財產(chǎn)中，由于家具、金銀首飾等動產(chǎn)可移動位置，在家庭成員死亡時，通常需要確定死者生前所持有一項(xiàng)動產(chǎn)的權(quán)利證書即確定死者的遺產(chǎn)圍。為了使這種確定簡便易行，從而維持家庭關(guān)系的秩序與和平，善意取得的規(guī)則就極其必要；但另一方面，從社會利益的維護(hù)考慮，如果在和平時期，商業(yè)上的利益被著重強(qiáng)調(diào)，固然可以犧牲“真正權(quán)利人的*些利益，但至少在兩種時期一是混亂無序、動亂不寧時期，二是盜賊猖獗時期，確定喪失占有的所有人可對*些占有人要求返還，對于恢復(fù)正常的社會秩序顯然是必要的。其實(shí)，從社會道德與交易平安

29、保護(hù)之沖突的角度，姑且不管脫離物應(yīng)否適用善意取得，就委托物應(yīng)否適用善意取得，在歷史上就發(fā)生過劇烈的爭論。在法國歷史上，基于前述兩種不同價值觀念的相互沖突，動產(chǎn)的請求返還制度在立法上反復(fù)多變，對此，法國科學(xué)學(xué)派代表人物薩萊耶R.Salleiles和現(xiàn)代學(xué)者里倍爾Riper和布朗熱Boulanger在其著作中均有論述：法國早期法律受羅馬法影響，而羅馬法對于動產(chǎn)的請求返還制度原則上是允許的：在動產(chǎn)被他人占有的情形，除非成立取得時效在“Bas-Empire時期即羅馬帝國后期，其期間為三年，否則動產(chǎn)所有人得請求返復(fù)原物。此后，這一規(guī)則完全被推翻。在日耳曼法的影響下，法國早期古代法直至公元15世紀(jì)左右毫無

30、疑問地排斥了動產(chǎn)的請求返還，其奉行的法律格言是：“動產(chǎn)無追及力meubles nont pas de suite。但這一規(guī)則包含一種例外，即如果動產(chǎn)系被遺失或偷竊，在證明其所有人的條件下，所有哦人可從*些占有人手中重新獲得該物。后來，有關(guān)規(guī)則又一次被推翻：受羅馬法復(fù)興和公共秩序動亂的雙重影響，在法國古代法上，自15世紀(jì)至第17世紀(jì)，動產(chǎn)的請求返還被法律所允許。有關(guān)規(guī)則改變?yōu)椋骸皠赢a(chǎn)無抵押權(quán)的追及力meubles nont pas de suite de hypothque，即抵押權(quán)人無權(quán)追及持有人占有的動產(chǎn)。但所有人可以提起要求返還之訴。再后來，這一規(guī)則又被推翻。從18世紀(jì)起，當(dāng)法國國社會平安

31、已經(jīng)穩(wěn)固之后，動產(chǎn)的返還請求僅在狹小的有限圍方被許可，即僅在動產(chǎn)遺失或被偷竊的情形，所有人可在三年請求返還。此后，伴隨第二次世界大戰(zhàn)及其引起的動亂，上述規(guī)則又發(fā)生了后退：根據(jù)1945年4月21日法令，在一定時期，動產(chǎn)被掠奪的當(dāng)事人得要求返還。此外，法國刑法將開場時為善意占有人的當(dāng)事人掩蓋動產(chǎn)的不正當(dāng)來源的行為視為“窩贓者不過，在1977年，法國最高法院刑事法庭放棄了這一法律原則。而在德國，雖然“德國民法典“排除了善意取得對占有脫離物的適用，但該法典公布之后，仍然受到強(qiáng)烈的批評：刑法學(xué)家班丁K.Binding就認(rèn)為，從非所有人處取得所有權(quán)的規(guī)定欠缺正當(dāng)性。他從受托者的讓與行為屬于刑法上的犯罪行為

32、這一論點(diǎn)出發(fā)，指出私法上所成認(rèn)的善意取得是刑法上制止的犯罪行為，這不僅與人們的法感情相背離，而且是法律與不法行為相串通，規(guī)定這樣的制度無異于對所有者的謀殺。而恩德曼Endemann則從民事活動與商事活動的不同特質(zhì)出發(fā)，認(rèn)為“德國民法典“基于交易平安比私的所有權(quán)的維持更具價值，因而更值得保護(hù)的觀念，把“德國商法典“上所認(rèn)可的善意取得制度，經(jīng)由民法典在一般私法上加以無限制的運(yùn)用，使其適用圍從商事交易行為擴(kuò)到民事交往活動中，這一做法無視了現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)與日耳曼法時代的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)所存在的不同。在這種情況下，采用與日耳曼法商的以手護(hù)手具有同樣制度機(jī)理觀念的善意取得制度，將受托占有人不老實(shí)的危險所帶來的后果

33、，讓所有人來承受，這種制度設(shè)計(jì)的公平確實(shí)很成問題。上述資料說明，區(qū)分占有委托物與占有脫離物，實(shí)際上是為了平衡交易平安之保護(hù)與人們的法感情社會道德的沖突，以彌補(bǔ)善意取得制度對所有人所發(fā)生的并非絕對公平的遺棄和傷害。但即便如此，至少在法國人看來，賦予占有委托物與占有脫離物以不同的法律效果，保護(hù)那些財產(chǎn)被遺失或者被盜竊的所有人，而犧牲那些自愿喪失占有的所有人，這樣的結(jié)果，也很難與法國傳統(tǒng)的道德觀念相吻合。為此，即便對于占有委托物，*些司法判例也并沒有嚴(yán)格執(zhí)行“法國民法典“第2279條第1款的規(guī)定適用善意取得，以使“社會道德借此得到維護(hù)。而在確定占有脫離物不適用善意取得的規(guī)則時，對于善意受讓人利益又如

34、何進(jìn)展保護(hù)，法國學(xué)者又進(jìn)一步作了一個十分“誠懇的解釋，試圖說明，此項(xiàng)規(guī)則的實(shí)際運(yùn)用其實(shí)并非完全不利于交易平安。他們指出，如果善意受讓人支付的價款為標(biāo)的物的正常價格，所有人通過向受讓人補(bǔ)償價款而獲得原物返還在利益上一般毫無可取之處，而無論是否向所有人返復(fù)原物，善意受讓人的利益均可得到保護(hù)或者因所有人不請求返還而不返還，或者返復(fù)原物而獲得相適應(yīng)的價款。反之，如果受讓人支付的價款低于正常價格，則其應(yīng)當(dāng)對財產(chǎn)的非法來源發(fā)生疑心，其善意的成立本身便值得考慮，故其即使因返復(fù)原物而未獲得與原物價值相適應(yīng)的補(bǔ)償，于情于理并不相悖。所以，在標(biāo)的物為遺失物、盜竊物的情形，善意受讓人同樣能受到法律的切實(shí)保護(hù)。無論如

35、何，貌似公允的“中間法立場就這樣建立起來，并為其高明地運(yùn)用民法之平衡術(shù)而倍受贊揚(yáng)。二法律的虛偽？但在這里，法律喪失其理性并變得虛偽起來。首先，在因無權(quán)處分而發(fā)生的動產(chǎn)所有人與善意受讓人之間的沖突中，無論被轉(zhuǎn)讓的是委托物還是脫離物，雙方所持有的道德力量并無強(qiáng)弱之分：就善意受讓人而言，出讓人之占有所形成的“權(quán)利外觀沒有任何區(qū)別，善意受讓人因其“無辜而獲得的道德支持并不因購置保管物或者購置遺失物而有任何差異；就所有人而言，由于“輕信而喪失財產(chǎn)占有，與由于“不慎而喪失財產(chǎn)占有，其所具有的“過失即便有所差異，其差異也是微小的。事實(shí)上，即使不認(rèn)為毫無“過失的善意受讓人的“無辜強(qiáng)大于具有*種“過失的所有人的

36、“無辜，至少沖突雙方的道德地位應(yīng)當(dāng)是均衡的唯一應(yīng)受非難的，是無權(quán)處分人。于此，沖突雙方克敵制勝的武器并不在其道德，而均在其利益的正當(dāng)性：所有人的武器是因其享有所有權(quán)而獲得正當(dāng)性的利益，善意受讓人的武器則是因其“無辜而獲得正當(dāng)性的利益。就一切正當(dāng)利益所具有的價值含量來看，以權(quán)利為依托的利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)于非以權(quán)利為依托的利益，然而，“個別利益公正高于“整體利益秩序的更高層次的判斷，卻使善意受讓人其利益被視為整體利益即交易秩序、交易平安的載體成為沖突的勝利者。相應(yīng)地，動產(chǎn)所有人其利益被僅僅視為個人利益則成為沖突的犧牲者。這就是善意取得制度賴以合理存在的理性判斷。但“中間法立場卻背離的法律的理性思路，在中途

37、突然將本來成心“視而不見的道德因素引入脫離物的占有，一方面把“非難毫無必要地施加于自愿喪失占有的所有人誰叫你輕信他人？，試圖緩解自己因?yàn)椤爸刃虻膶で蠖坏貌粻奚肮龣?quán)利保護(hù)的心理痛苦，另一方面實(shí)際上又把對無權(quán)處分人的“非難毫無道理地轉(zhuǎn)嫁于善意受讓人誰叫你購置贓物？，試圖通過對*些所有人脫離物所有人的權(quán)利保護(hù)標(biāo)榜其維護(hù)權(quán)利的“正義立場。而事實(shí)上，當(dāng)羅馬法上“物在呼喚主人的道德倡明被拋棄之時，道德因素便早已不為善意取得制度所著重考慮：即便是占有委托物，所有人的輕信也是同樣值得同情的。與此同時，當(dāng)交易平安高于個別權(quán)利保護(hù)之時，所有權(quán)之神圣光環(huán)便不得不消退，此時，再以所有權(quán)保護(hù)為由闡述脫離物所有人獲

38、得保護(hù)之必要性，實(shí)在有點(diǎn)感情用事，強(qiáng)詞奪理。為此，“中間法立場不是一種理性的選擇。其次，*些“中間法在允許脫離物所有人請求返復(fù)原物的同時，或者限定其返還請求權(quán)行使期間，或者規(guī)定所有人須向善意受讓人支付其購置脫離物的價款。顯而易見，“中間法雖然申明其保護(hù)脫離物所有人的立場，但并不打算將此立場貫徹到底。如果說，前述第一種做法尚有平衡所有人與善意受讓人利益的意旨的話，則，第二種做法則純粹是法律上的虛偽：在購置遺失物或者盜贓物的情形，價格的根本正常應(yīng)當(dāng)是受讓人善意的重要證據(jù)。既此，令所有人向善意受讓人支付價款而取回原物，于所有人當(dāng)徒增煩勞，毫無實(shí)益：須知，當(dāng)今工業(yè)化社會中，動產(chǎn)幾乎都具有可替代性，除少

39、數(shù)具有特殊意義的“特定物如收藏品、紀(jì)念品、信物等之外，在支付價款取回原物與重新購置同一物品之間，選擇前者的應(yīng)當(dāng)極少。此種規(guī)定貌似對所有人投以關(guān)愛，實(shí)質(zhì)上誠心不讓其得到任何好處，其真正關(guān)心和保護(hù)的，仍然是善意受讓人！三解決方案盡管如此，與其他基于交易平安保護(hù)而設(shè)置的對善意第三人保護(hù)制度相比擬，善意取得規(guī)則所涉及的道德感情確實(shí)更為突出。原因在于，在其他涉及善意第三人保護(hù)的制度中如表見代理等，被法律所遺棄的當(dāng)事人如表見代理的本人，其本身也值得法律保護(hù)的利益處于“抽象狀態(tài)，而被善意取得制度遺棄的當(dāng)事人，卻是特定財產(chǎn)的所有人。較之*種抽象利益，神圣不可侵犯的私人所有權(quán)更為具體和強(qiáng)烈地表現(xiàn)了人的尊嚴(yán)。為此

40、，侵犯所有權(quán)與侵犯*種無物質(zhì)表現(xiàn)形式的抽象財產(chǎn)利益，能夠更深刻地傷害權(quán)利人的法感情。與此同時，從社會心理的角度出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)，如果說，在委托物被無權(quán)處分的情形，所有人的信賴被辜負(fù)所激起的社會同情尚不至過于強(qiáng)烈的話，則，遺失物尤其是盜竊物的所有人的遭遇，則通常會博得更多的社會同情。這是因?yàn)?，盜竊包括搶奪及更為嚴(yán)重的搶劫直接傷害人們的正義情感，且任何人都可能成為盜竊行為的受害者，而“銷贓行為的惡劣性，則使此種“交易本身就帶有邪惡的特征，所謂贓物購置人的“無辜，常常值得疑心。因此，在贓物購置人與受害人之間，社會同情心理的天平，自然地會向受害人傾斜，此時，占有公信力亦即交易平安保護(hù)之說服力，顯得極其孱

41、弱。而這正是多數(shù)國家采“中間法立場的根本原因。應(yīng)當(dāng)成認(rèn)，雖然“中間法立場在尋找其理論根據(jù)時，巧妙地改變了邏輯起點(diǎn)從占有的公信力變?yōu)榈懒x的伸，破壞了規(guī)則的一致性，同時也未能設(shè)計(jì)出真正科學(xué)和簡便的法技術(shù)措施，但其對占有委托物與占有脫離物在法律效果上的區(qū)分，卻提醒了問題的實(shí)質(zhì)。我認(rèn)為，解決問題的方法不應(yīng)當(dāng)是使問題復(fù)雜化，同時，法律必須堅(jiān)持其邏輯起點(diǎn)和進(jìn)路的一致性。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持交易平安保護(hù)勝于個別權(quán)利保護(hù)的根本原則，確定動產(chǎn)善意取得原則上適用于一切得交易之動產(chǎn)；與此同時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分占有委托物與占有脫離物，但區(qū)分的目的不在于使其產(chǎn)生善意受讓人權(quán)利取得上的不同效果，而在于確定受讓人之善意應(yīng)具有的不

42、同標(biāo)準(zhǔn)。質(zhì)言之，嚴(yán)格規(guī)定脫離物尤其是盜贓物受讓人之善意的構(gòu)成條件，盡可能使其不能主善意取得，以使交易平安的保護(hù)不致因走向絕對化而嚴(yán)重背離人們的法感情。事實(shí)上，在采“中間法立場的立法，其本身在確定脫離物受讓人之“善意時，就采用了較之委托物受讓人更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于委托物受讓人的善意，僅“德國民法典“設(shè)有定義性規(guī)定，即受讓人非因重大過失而不知動產(chǎn)不屬于讓與人所有者，即屬善意第932條第2項(xiàng)。我國地區(qū)學(xué)者就何謂善意存在三種解釋：一是認(rèn)為只要受讓人不知讓與人無讓與之權(quán)利，即構(gòu)成善意，其有無過失，在所不問； 二是認(rèn)為受讓人之善意指其不知讓與人無讓與的權(quán)利，是否出于過失，固非所問，但依客觀情勢，于交易經(jīng)歷

43、上一般人皆可認(rèn)定讓與人無讓與之權(quán)利的，應(yīng)認(rèn)為系惡意； 三是認(rèn)為受讓人所謂非善意，指明知或可得而知讓與人無讓與的權(quán)利。 而新近學(xué)者通說，則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考前述“德國民法典“第923條之規(guī)定，將善意解釋為受讓人不知讓與人無讓與權(quán)且無重大過失。而如何判定受讓人是否為善意，應(yīng)斟酌當(dāng)事人、標(biāo)的物的價值及推銷方式等因素綜合判定。上述委托物受讓人善意確實(shí)定，顯然采用的是一般之抽象標(biāo)準(zhǔn)，而更為重要的是，在善意的舉證責(zé)任上，通常認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)由主受讓人為惡意的所有人承當(dāng)，亦即如果所有人不能充分證明受讓人為惡意，即推定其為善意，而受讓人無須證明其善意。 此種安排，明顯有利于受讓人而不利于所有人。但于占有脫離物的情形，就受

44、讓人之善意的構(gòu)成，各國有關(guān)法律或者學(xué)說無不認(rèn)定，唯有在“公開市場、拍賣或者出售同類商品商人處購置者，方可構(gòu)成其善意。此種認(rèn)定無疑具有兩個特點(diǎn)：一是受讓人的善意只能在法律列舉的情形才能成立除開法定情形，即使受讓人有一萬個理由證明其為善意且無過失，其善意亦不得成立；二是受讓人的善意，必須由受讓人自己承當(dāng)舉證責(zé)任，即對于所有人關(guān)于受讓人之惡意的主，實(shí)行舉證責(zé)任倒置：所有人只需證明其財產(chǎn)系因遺失或者被盜竊而喪失占有，而受讓人則必須證明其獲得占有系從公開市場、拍賣或者出售同類商品的商人處購置。此種安排，明顯對所有人有利而不利于受讓人。除此而外，在脫離物受讓人證明其善意時，尚存在兩個對其極為不利的實(shí)際障礙

45、：一是如何認(rèn)定“公開市場尤其是“出售同類商品的商人，法官具有極大的解釋權(quán)。例如，在法國，對此問題的判斷，法官往往采取極其嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。如法國波城法院1979年7月3日做出的一項(xiàng)判決就指出：一“可疑的中間人不構(gòu)成“出售同類商品的商人有關(guān)案件中，一舊貨商在向人出售一件路易十五時期的五斗櫥時，聲稱其不是“舊貨專家。二是受讓人即使在“公開市場、拍賣或者出售同類商品商人處購置脫離物，如果其價格被認(rèn)為是“低價，則其仍然有可能被認(rèn)定為具有重大過失或者存在惡意實(shí)際上，即使在公開市場，盜贓物以完全正常的價格出售，其可能性是極小的。由此可見，*些既有制度在立場上其實(shí)是自相矛盾的：一方面，站在側(cè)重保護(hù)脫離物善意受讓人

46、的立場，通過規(guī)定所有人必須向脫離物善意受讓人支付價款才能收回原物，限制其返還請求權(quán)的行使；另一方面，又站在側(cè)重保護(hù)所有人的立場，通過嚴(yán)格限制脫離物受讓人善意的成立，為所有人返還請求權(quán)的行使創(chuàng)造條件。此種設(shè)置，除了使法律制度更為復(fù)雜、司法裁判更為困難、理論闡釋更為吃力之外，沒有其他什么好處。但既有制度對于脫離物受讓人善意確定標(biāo)準(zhǔn)及舉證責(zé)任的倒置，卻為在動產(chǎn)善意取得制度的大框架之平衡有關(guān)利益沖突提供了良好的素材。為此，規(guī)定動產(chǎn)原則上均適用善意取得，并在區(qū)分占有委托物與占有脫離物的同時，通過列舉規(guī)定脫離物受讓人之善意構(gòu)成的具體情形，盡可能限制脫離物受讓人善意的成立，從而使交易平安保護(hù)與社會道德心理之

47、間獲得平衡，不失為一個解決問題的方法。三、善意取得與無權(quán)處分一問題的提出與善意取得直接相關(guān)的一個問題是：在適用動產(chǎn)善意取得規(guī)則的情形，動產(chǎn)讓與人與善意受讓人之間簽訂的合同的效力如何？對此，我國“合同法“第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。由此引起我國學(xué)界的劇烈爭論，形成各種觀點(diǎn)。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，依前述合同法的規(guī)定，無權(quán)處分行為為效力未定行為，非必然有效，亦非必然無效，在使其有效或者無效之事由未出現(xiàn)之前，合同成立，但其效力懸而未決。但對于此一效力未定行為之所指，又存在兩種不同意見：一種意見基于我國不采物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分理論

48、，主無權(quán)處分行為指的是當(dāng)事人之間的合同債權(quán)合同，亦即“這里說的無效，不是處分行為無效，而是無權(quán)處分的合同無效，即買賣合同無效。不能解釋為買賣合同有效，僅處分行為無效。 另一種意見則“乘機(jī)抬出物權(quán)行為理論不可不采的主，認(rèn)為此效力未定行為只能是指物權(quán)行為而非債權(quán)合同，亦即出賣他人之物的買賣合同仍然有效，效力未定的僅為轉(zhuǎn)移出賣物所有權(quán)的物權(quán)行為。上述主流觀點(diǎn)后來遭受頗多批評，其中具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：無論無權(quán)處分之受讓人為善意或者惡意，無權(quán)處分行為均應(yīng)為生效行為。其理由是：從形式上看，在債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式之下，作為無權(quán)處分行為的債權(quán)合同，其效力判斷獨(dú)立于物權(quán)變動法律效果是否實(shí)現(xiàn)的判斷。而將交易

49、相對人為善意的無權(quán)處分行為認(rèn)定為生效行為，是鼓勵交易立法宗旨的表達(dá)，同時也有助于保護(hù)善意的交易相對人的利益。至于交易相對人為惡意的情形，由于大量通過中間商進(jìn)展的交易活動中，中間商與零售商之間訂立的合同均屬此類訂立合同時，零售商明知或應(yīng)知中間商此時并非所售貨物的所有人，故如將合同認(rèn)定為效力待定，將使大量的交易無以進(jìn)展，背離交易習(xí)慣，損害交易信用。很顯然，動產(chǎn)善意取得的適用根底，是動產(chǎn)善意受讓人實(shí)際獲得對受讓動產(chǎn)的占有，而其受讓動產(chǎn)的事實(shí)，卻是*一交易行為以買賣行為為典型引發(fā)的結(jié)果。既此，對該項(xiàng)交易行為的法律評價，雖然并不直接影響動產(chǎn)善意取得制度的設(shè)定，但卻必定“后續(xù)地發(fā)生因善意取得的適用而成為交

50、易標(biāo)的所有人的受讓人與出讓人以及原所有人三方的相互地位確實(shí)定，乃至于從根本上影響善意取得之發(fā)生的原因以及其適用上的效果。事實(shí)上，立法者必須答復(fù)：在適用善意取得的情況下，讓與人與受讓人之間的買賣合同之效力如何？如果該合同為有效，則受讓人對讓與人享有合同上的一切權(quán)利包括抗辯權(quán)等，與此同時，讓與人也對受讓人享有貨款請求權(quán)及其他合同權(quán)利，而原所有人則不能對善意受讓人享有任何權(quán)利在受讓人尚未向讓與人支付貨款的情形，原所有人無權(quán)直接對受讓人行使貨款請求權(quán)；反之，如果該合同為無效，則在受讓人尚未支付貨款的情形，受讓人是否承當(dāng)向讓與人支付貨款的義務(wù)便不無疑問，如果有義務(wù)支付，其根據(jù)如何？如果無義務(wù)支付，則其貨

51、款是否應(yīng)向原所有人支付？等等。此外，對于適用善意取得的情況下，有關(guān)交易行為效力確實(shí)定，還直接涉及就物權(quán)變動模式選擇所存在的爭論，甚至涉及物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)劃分本身。二“無權(quán)處分辨析首先必須對“無權(quán)處分行為定位?！疤幏质敲穹ㄉ蠌V泛使用的根本概念，與“處理、“處置同義。對財產(chǎn)之物質(zhì)形態(tài)的處分，謂之“事實(shí)上的處分；對權(quán)利或者法律上利益的處分，謂之“法律上的處分。 進(jìn)而言之，有處分權(quán)利者所為之處分，為“有權(quán)處分；無處分權(quán)者所為之處分，為“無權(quán)處分。以上概念的使用，雖并非準(zhǔn)確無誤，在使用習(xí)慣上卻并不見得過分講究，因而大體上并無不妥。但是，言及“處分行為，則另當(dāng)別論。至少在德國民法理論中，作為法律行為之一種

52、，“處分行為與“負(fù)擔(dān)行為兩相對應(yīng)：所謂“負(fù)擔(dān)行為，是指產(chǎn)生一項(xiàng)或多項(xiàng)請求權(quán)的行為，主要包括債權(quán)合同買賣、贈與、租賃等；所謂“處分行為則是指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、消滅、在權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)或變更權(quán)利的容的行為，主要包括移轉(zhuǎn)物的所有權(quán)、讓與債權(quán)、拋棄所有權(quán)或免除債務(wù)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、將土地債務(wù)變更為抵押權(quán)等。負(fù)擔(dān)行為“以產(chǎn)生請求權(quán)的方式為作用于*項(xiàng)既存的權(quán)利作準(zhǔn)備，處分行為則是“直接完成這種作用的行為。很顯然，上述德國民法中的“處分行為與“負(fù)擔(dān)行為的劃分，直接源于物權(quán)行為與債權(quán)行為的劃分。雖然其“處分行為不僅包括物權(quán)行為，而且還包括對債權(quán)或其他權(quán)利的處分，但物權(quán)行為系典型的處分行為當(dāng)屬無疑。而債權(quán)的設(shè)定行為則為典型的

53、負(fù)擔(dān)行為。亦即如無物權(quán)行為與債權(quán)行為的劃分，處分行為與負(fù)擔(dān)行為的劃分便不具有大的意義。在不采物權(quán)行為理論的立法，自然不存在負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，或者說，不存在“負(fù)擔(dān)行為的概念。而“處分行為也當(dāng)然不能成為法律行為的一個種類。不過，這并不阻礙理論上對“處分行為這一概念的使用。亦即在債權(quán)意思主義以及債權(quán)形式主義的物權(quán)變動立法模式之下，“處分行為這一用語可以被用來描述“以權(quán)利之得失變動為目的的法律行為或者事實(shí)行為，如買賣、租賃、抵押、質(zhì)押、債權(quán)讓與等合同行為，以及權(quán)利的拋棄等單方行為，還有消費(fèi)或者損毀財產(chǎn)的事實(shí)行為等。在此，問題的關(guān)鍵在于，在不同的立法體系中，“處分行為之具有的完全不同的實(shí)質(zhì)對于“

54、無權(quán)處分概念的使用和效果終究會產(chǎn)生何種影響？依據(jù)德國法，負(fù)擔(dān)行為的效果僅在設(shè)定請求權(quán)，并無導(dǎo)致物權(quán)得失變動之功能，所以，行為人對有關(guān)財產(chǎn)是否享有處分權(quán)，并不影響負(fù)擔(dān)行為的效力。換言之，由于負(fù)擔(dān)行為的全部作用僅在完成對債權(quán)或其他請求權(quán)的設(shè)定，并不涉及既存權(quán)利的實(shí)際處分，故其不發(fā)生“無權(quán)處分的可能。在“出賣他人之物的情形，出賣人之不享有出賣物的處分權(quán)，不影響買賣合同負(fù)擔(dān)行為的有效性，僅只影響物權(quán)行為交付或者登記所表示的物權(quán)變動意思的有效性。因此，所謂“無權(quán)處分，僅只適用于物權(quán)行為而不適用于債權(quán)行為。與此同時，德國法上的“處分行為并非僅僅是對行為“目的的描述，而是對行為本身即行為容的描述，故行為人是

55、否享有處分權(quán)，方可成為決定行為效力的重要因素如動產(chǎn)交付行為不僅包含讓與人處分財產(chǎn)的動機(jī)，而且直接構(gòu)成轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)所有權(quán)的活動。在這里，所謂“無權(quán)處分，是對處分行為的法律評價，之所以需要此種評價，原因在于該行為所生之效果中，包含直接引起權(quán)利變動之可能性。在不采物權(quán)行為理論的立法，所謂“處分行為所描述的事項(xiàng)，首先也在當(dāng)事人處分權(quán)利之行為目的。如在買賣行為，雙方簽訂買賣合同的目的是變動標(biāo)的物之所有權(quán)，故可稱其為“處分行為。但此種“處分行為是否直接包含變動物權(quán)處分權(quán)利的活動，亦即其行為本身是否包含直接引起權(quán)利變動之效果，或者說，“無權(quán)處分的判定有無實(shí)質(zhì)性意義，則依物權(quán)變動立法模式的不同而有所區(qū)別：在債權(quán)意

56、思主義的立法，標(biāo)的物特定物所有權(quán)依買賣合同成立而發(fā)生變動。為此，買賣合同不僅以處分權(quán)利為目的，而且直接引起物權(quán)變動效果的發(fā)生。故法律必須對該處分行為本身進(jìn)展評價，以確定其應(yīng)否產(chǎn)生該種效果，換言之，如果出賣人并無對標(biāo)的物的處分權(quán)，則法律不可能對該買賣合同作出肯定性評價否則，在買賣合同生效即發(fā)生物權(quán)變動的前提之下，一方面，出賣人對標(biāo)的物無處分權(quán)不影響買賣合同效力，另一方面，無處分權(quán)的出賣人不可能將標(biāo)的物所有權(quán)有效地轉(zhuǎn)讓給買受人，兩者必然發(fā)生邏輯沖突。在此，“有權(quán)處分與“無權(quán)處分便成為判定處分行為有無效力的根本依據(jù)，而“無權(quán)處分作為對處分行為性質(zhì)確實(shí)定，其價值便與德國法上的“無權(quán)處分對于物權(quán)行為性質(zhì)

57、確實(shí)定完全一樣。但在債權(quán)形式主義的立法，買賣合同的效力并不包含引起物權(quán)變動的效果，此種行為之所以亦可稱為“處分行為，不過是因?yàn)榇朔N行為以轉(zhuǎn)讓所有權(quán)為目的，因此，出賣人是否具有對標(biāo)的物的處分權(quán)，對于買賣合同的效力原則上不能發(fā)生任何影響，亦即出賣人是“有權(quán)處分抑或“無權(quán)處分，并不能直接成為判定買賣行為效力的根據(jù)。而當(dāng)“無權(quán)處分不具有對此種“處分行為的性質(zhì)判斷功能時，“無權(quán)處分這一概念便喪失了存在的必要。質(zhì)言之，在債權(quán)形式主義的立法，至少就買賣、租賃以及抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)設(shè)定等合同行為，根本不應(yīng)存在法律行為意義上的“無權(quán)處分行為的概念。三適用善意取得的情況下買賣合同的效力動產(chǎn)善意取得適用上的典型為出賣他人

58、之物的情形。在適用善意取得的情況下，該出賣他人之物的行為效力如何？依據(jù)前述結(jié)論，在不同的物權(quán)變動立法模式之下，出賣他人之物行為的效力有所不同。1.物權(quán)形式主義物權(quán)變動立法模式之下無權(quán)處分行為的效力在物權(quán)形式主義的立法，出賣他人之物實(shí)際上包含兩個法律行為：一是“負(fù)擔(dān)行為即買賣合同，一是“處分行為即以動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記為表現(xiàn)形式的物權(quán)契約。如前所述，“負(fù)擔(dān)行為不直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，不存在處分性質(zhì)，故其效力只能根據(jù)買賣合同的有效條件予以確定，與出賣人對標(biāo)的物有無處分權(quán)無關(guān)。而該處分行為即物權(quán)行為中，出賣人是否具有處分權(quán)，則為該行為是否有效的評判標(biāo)準(zhǔn)。在交付動產(chǎn)或者為不動產(chǎn)物權(quán)變動登記的出賣人

59、無處分權(quán)的情形，根據(jù)“德國民法典“第185條之規(guī)定“1非權(quán)利人對標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效；2前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得標(biāo)的物時，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任時，為有效。，其無權(quán)處分行為為效力未定。我國地區(qū)民法繼受德國法，其規(guī)定一樣?？傊?，在采物權(quán)行為與債權(quán)行為別離的立法，出賣他人之物時，買賣行為債權(quán)行為仍為有效，處分行為物權(quán)行為為效力未定，此為法律對無權(quán)處分行為的一般規(guī)定。亦即于此種情形，如果受讓人為惡意，如出讓人事后經(jīng)權(quán)利人同意或其取得處分權(quán)，則行為有效，物權(quán)變動確定發(fā)生。反之，如果受讓人為善意，如出讓人事后經(jīng)權(quán)利人同意或其取得處分權(quán)，

60、行為有效，自不發(fā)生善意取得適用之必要，反之，則無權(quán)處分行為確定無效，但受讓人因善意取得而取得所有權(quán)。至于受讓人與無權(quán)處分人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則應(yīng)依據(jù)無權(quán)處分之原因行為債權(quán)行為予以確定，亦即出賣人仍對買受人享有價款請求權(quán)及其他權(quán)利，買受人亦得依買賣合同對出賣人享有標(biāo)的物瑕疵請求權(quán)等各種權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，在物權(quán)形式主義立法，于適用善意取得的情形，無權(quán)處分行為的效力應(yīng)依善意取得的權(quán)利屬于原始取得還是繼受取得而有所區(qū)別。“假設(shè)為原始取得，則處分行為仍為效力待定的行為，交易相對人的善意僅可彌補(bǔ)權(quán)利取得的欠缺，卻無法彌補(bǔ)法律行為效力上的欠缺；假設(shè)為繼受取得，則處分行為應(yīng)為生效行為，交易相對人的善意具有彌