2014年司法考試真題解析試卷四答案

1、一【法理透析】本題材料選自的兩段，圍繞“為民理念”展開?？忌ㄟ^審題，仔細研究題干中的要求，以找到要求的采分點?！案鶕?jù)以上材料”要求的必須要結(jié)合材料，這是采分點一?！敖Y(jié)合為民理念的基本涵義”，意味著為民理念的基本內(nèi)涵須要答出來，這是采分點二?！皩?gòu)建和完善人民群眾權(quán)利保護體系的理解”，這是采分點三。具體答題時，先答涵義，再結(jié)合材料，最后談理解。對于涵義和怎樣構(gòu)建和完善人民群眾權(quán)利保護體系并不難，原文即可。關(guān)鍵是怎樣結(jié)合材料，作答要求 1“無觀點或論述，照搬材料原文的不得分”，此處說明：第一，必須有觀點；第二，觀點是從材料中推理出來的；第三，即要結(jié)合材料分析，又不能照抄材料。從材料中提煉出“人民

2、群眾利益，保障人民群眾各項權(quán)利”這一點，明與為民理念的聯(lián)系如何，并談一下我國的現(xiàn)實情況。需要注意的是，的簡答題主要以為材料，2014 年延續(xù)了這種考核方式。對于 2015 年的簡答題，考生要把握這種考核特點?！緟⒖肌?.為民的基本涵義是，機關(guān)的活動、行政機關(guān)的活動、司法機關(guān)的司法活動等實踐活動，都必須以廣大人民的根本利益為出發(fā)點，反映廣大人民的意志與愿望，體現(xiàn)廣大人民的情感與要求，切實人民群眾的正當利益，為人民群眾有效地行使權(quán)利，參與國家和社會管理，地從事各種正當?shù)慕?jīng)濟、社會、文化活動，合理地追求生存和生活狀態(tài)的改善，提供法律上的支持和保護。2.從材料可以看出，人民群眾利益，保障人民群眾各項權(quán)

3、利既是為民理念的應(yīng)有之義，又是具體的踐行方式。根據(jù)廣大人民的實際需求和我國的現(xiàn)實條件，從尊重和保障體系，使 3.依據(jù)的需求出發(fā)，完整地構(gòu)建了以社會成員為主體、以人民利益為為民理念在制度上得到了充分體現(xiàn)。的權(quán)利保護為民的理念要求，我國當前應(yīng)不斷完善人民群眾權(quán)利保護體系。具體應(yīng)做到以下幾方面：保障和人民權(quán)利，堅決打擊和各種危害人民群眾權(quán)利的行為，同時群眾規(guī)范有序地參與國家和社會的管理，理性表達利益訴求。保障和憲法賦予公民的基本權(quán)利和社會、文化權(quán)利。保障和，并提供有效權(quán)利救濟。保障和廣大人民群眾經(jīng)濟、少數(shù)民族、婦女、兒童、老年人和殘疾人合法權(quán)益，為社會成員的均衡發(fā)展和各民族的共同繁榮進步提供法律保障

4、。二【法理透析】本題考核罪、為親友首、立功。牟利罪、罪、罪、掩飾、隱瞞所得罪、共犯、自1.甲、乙在案情第一段中的行為。罪在客觀方面的特征包括：（1）必須利用職務(wù)上的便利；（2）必須、竊取、騙取或者以其他占有公共財物；（3）必須占有公共財物。2003 年 11 月 23 日會紀要(法 167 號)。該紀要中對了經(jīng)濟座談罪是罪既遂與未遂的標準作了如下界定：“一種以占有為目的的性職務(wù)，與、詐騙、搶奪等罪一樣，應(yīng)當以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分罪既遂與未遂的標準。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平帳等獲的，應(yīng)當認定為行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查未遂，行為人控制了公共

5、財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響既遂的認定?！卑盖榈诙沃刑岬健?6 萬元并未從化工廠匯出”，并沒有給化工廠造成實際損失。那么，甲、乙作為國家，其行為只能認定為未遂。另外，甲、乙見事情；同時，甲還揭發(fā)了乙為親友情節(jié)，甲的立功情節(jié)，在認敗露，主牟利罪與院投案，并如實交待了罪行，成立罪的事實，成立立功。對于甲、乙的定刑事責任時都要考慮到。2.從甲向利罪和院揭發(fā)乙的其他事實中可知，乙除了罪外，還為親友牟罪。（1）“乙利用職務(wù)之便，長期以明顯高于市場的價格向其遠房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品，使化工廠損失近 300 萬元”，乙的行為為親友牟利罪。為親友牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)的，利用職務(wù)上的

6、便利，將本的業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的銷售商品，或者向自己的親友經(jīng)營管理的采購不合格商品，使國家利益損失的行為。（2）“戊為了使乙長期關(guān)照原料公司，讓乙的妻子出資卻享有原料公司 10%的（乙、知情），雖未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但已分給紅利 58 萬元，每次分紅都是丁去原料公司領(lǐng)取現(xiàn)金”，乙的行為罪，屬于干股的。2007 年 7 月 8 日、，該通知中第二條請托人提供的干股（未出資院了關(guān)于辦理刑事適用法律若干問題的意見規(guī)定，國家而獲得的轉(zhuǎn)讓的，利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，）的，以論處。進行

7、了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證明發(fā)生了實際未實際轉(zhuǎn)讓，數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時價值計算，所分紅利按孳息處理以分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為數(shù)額。對于乙所犯三罪，實行數(shù)罪并罰。2007 年 7 月 8 日若干問題的意見、院的關(guān)于辦理刑事適用法律賄賂；（2）中規(guī)定了幾種特殊方式的問題：（1）以交易形式干股；（3）以開辦公司等合作投資名義賄賂；（4）以委托請托人投資、或者其他委托的名義賄賂；（5）以形式賄賂；（6）特定關(guān)系人“”領(lǐng)取財物后退薪酬；（7）由特定關(guān)系人賄賂；（8）賄賂物品未辦理權(quán)屬變更；（9）還或者上交；（10）在職時為請托人謀利，離職后財物。3.丙提前將五金廠的 26 萬元現(xiàn)金匯至乙的

8、個人賬戶，是為了使五金廠能長期向化工廠供貨，不挪用罪，因為不是為了個人使用，也不是為了謀取個人利益。刑法第三百八十二條第三款規(guī)定，一般罪的共犯論處。甲將實情告知五金廠與國家，伙同的，以丙，對于甲、乙二人實施的行為，丙就是明罪的共犯（從犯）。知的且協(xié)助二人實施了行為，4.事后知情的丁去取出 26 萬元現(xiàn)金，并將其中的 13 萬元送給甲，不。判斷是所得。否掩飾、隱瞞所得罪的關(guān)鍵在于這 26 萬元是否是所得或者其他丁將其中的 13 萬元送給甲，也不。以其名義享有的干股知情，且去原料公司領(lǐng)取了現(xiàn)金，罪的共犯。5.戊為了謀取不正當利益，讓丁享受干股，即使未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但因為獲得了紅利，罪。罪是指為

9、謀取不正當利益，給予國家以財物的行為。客觀方面表現(xiàn)為以下幾種情況：（1）為了利用國家員的職務(wù)行為），主動給予國家的職務(wù)行為（包括通過此國家 以財物；（2）在有求于國家利用彼國家工作人的職務(wù)行為時，約定，以滿足自由于國家的索取而給予國家以財物；（3）與國家己的要求為條件給予國家以財物；（4）在國家利用職務(wù)上的便利為自己謀取利益之時、之前或者之后，給予國家以財物，作為其職務(wù)行為的?！緟⒖肌考住⒁依寐殑?wù)上便利實施了行為，雖然客觀上獲得了 26 萬元，罪，但該 26五金廠的財物，萬元不是化工廠的所以，對甲、乙的，沒有給化工廠造成實際損失；甲、乙也不可能行為只能認定為未遂。甲乙犯罪后，可以從輕或者減輕

10、處罰。甲揭發(fā)了乙為親友罰。牟利罪與罪的事實，立功，可以從輕或者減輕處乙長期以明顯高于市場的價格向其遠房親戚戊經(jīng)營的原料公司采購商品，使化工廠損失近300 萬元的行為為親友牟利罪。乙以妻子丁的名義在原料公司享有 10%的分得紅利 58 萬元的行為，符合罪的要件，成立罪。對于為親友牟利罪與罪以及上述罪，應(yīng)當實行數(shù)罪并罰。丙將五金廠的 26 萬元挪用出來匯給乙的個人賬戶，不是為了個人使用，也不是為了謀取個人利益，不能認定為挪用罪。但是，丙明知甲、乙二人實施行為，客觀上也幫助甲、乙實施了行為，所以，丙罪的共犯（從犯）。丁將 26 萬元取出的行為，不掩飾、隱瞞所得罪，因為該 26 萬元不是所得，也不是其

11、他所得。丁也不成立罪的共犯，因為丁取出 26 萬元時該 26 萬元不是所得。丁將其中的 13 萬元送給甲，既不是幫助分贓，也不是，因而不成立。自己名義的干股知情，并領(lǐng)取賄賂款，罪的共犯（從犯）。戊作為回報讓乙的妻子出資卻享有原料公司 10%的，雖未進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但讓罪。得紅利 58 萬元的行為，是為了謀取不正當利益，三【法理透析】本題考核強制醫(yī)療制度。2012 年修改刑事法時在特別程序中增加了對“依法不負刑事責任的程序，在人實行強制醫(yī)療”的程序，明確了強制醫(yī)療的適用范圍、決定程序、解除程序中設(shè)置了法律和法律救濟程序，同時規(guī)定了人民院對強制醫(yī)療的決定和執(zhí)行實施監(jiān)督。1.強制醫(yī)療是出于避免社會

12、危害和保障精神疾病患者健康利益的目的而采取的一項對精神疾病患者的予以一定限制并對其所患精神疾病進行治療的特殊保安處分措施。刑事法第二百八十四條規(guī)定，實施行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，人，有繼續(xù)危害社會可能的，可以予以強制醫(yī)療。經(jīng)法定程序鑒定依法不負刑事責任的據(jù)此可知，其適用條件包括：（1）實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的行為。（2）經(jīng)法定程序鑒定屬依法不負刑事責任的人。（3）有繼續(xù)危害社會的可能。2.如中級直接對段某作出強制醫(yī)療決定，若當事人對該決定，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。刑事法解釋第五百三十六條規(guī)定，被決定強制醫(yī)療的人、及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療決定的，可

13、以自收到?jīng)Q定書之日起五日內(nèi)向上一級人民申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行強制醫(yī)療的決定。據(jù)此可知，不管是通過一審程序還是二審程序作出的強制醫(yī)療決定，都可以通過向上一級申請復(fù)議來保障當事人的救濟權(quán)。3.丁區(qū)的行為中有下列做法不合法：（1）受理強制醫(yī)療的申請后，應(yīng)當組成合議庭進行。刑事法解釋第五百二十九條第一款規(guī)定，強制醫(yī)療，應(yīng)當組成合議庭，開理。但是，被申請人、人的法定人請求不開理，并經(jīng)人民、社會安全和同意的除外。如此規(guī)定是考慮到強制醫(yī)療直接關(guān)系到公民的公共秩序，且判斷一個人的精神狀況，以及是否符合強制醫(yī)療的條件，情況比較復(fù)雜、專業(yè)性強，由組成合議庭決定更有利于保證的質(zhì)量。因此，丁區(qū)由審判員一人的作法

14、錯誤。（2）一款規(guī)定應(yīng)當公開段某一案。刑事法第一百八十三條第審判第一審應(yīng)當公開進行。但是有關(guān)國家或者個人隱私的，不公開；涉及商業(yè)的，當事人申請不公開的，可以不公開。該法第二百七十四條規(guī)定，審判的時候人不滿十八周歲的，不公開。本案中，段某所犯的罪不屬于不公開的范圍，且段某已經(jīng)成年，也不滿足因不滿十八周歲而不公開審理的條件。因此，丁區(qū)通知被申請人或者不公開人的法定的做法錯誤。（3）人到場。這是考慮到強制醫(yī)療，應(yīng)當人不能正確辨認或者控制自己的行為，有必要通知其法定人到場，代行其權(quán)利。（4）被申請人或者人沒有委托人的，應(yīng)當通知法律機構(gòu)指派為其提供法律幫助。這是因為其本人無法正常行使法律賦予的權(quán)利，需要

15、通過法律來更好地被申請人或者被告人的4.丁區(qū)帶民事權(quán)利和其他合法權(quán)益，以保證強制醫(yī)療申請得到公正準確的處理。在作出強制醫(yī)療決定時，應(yīng)當就民事賠償進行調(diào)解，調(diào)解不成，一并作出刑事附，同時作出強制醫(yī)療的決定。刑事法解釋第一百六十條第一款規(guī)定，人民認定公訴人的行為不，對已經(jīng)提起的附帶民事，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當一并作出刑事附帶民事?！緟⒖肌?.（1）實施了危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全的行為。（2）經(jīng)法定程序鑒定屬依法不負刑事責任的人。（3）有繼續(xù)危害社會的可能。2.刑事醫(yī)療決定定了一審程序被強制醫(yī)療的人、及其法定人、近親屬對強制的，可以向上一級申請復(fù)議，沒有明確二審程序是否可以申請復(fù)議。

16、從理論上講，二審是終審程序，當事人不能再上訴，只能通過審判監(jiān)督程序予以糾正。但按照我國刑事法關(guān)于審判監(jiān)督程序的規(guī)定，只有的、裁定才可以申訴，不包括決定。當事人的救濟權(quán)。故刑訴法第二因此，如果中級的強制醫(yī)療決定不允許復(fù)議，必將百八十七條規(guī)定的被決定強制醫(yī)療的人及其法定人、近親屬對強制醫(yī)療的，可以向上一級利得以保障。申請復(fù)議，應(yīng)作廣義理解，既包括一審也包括二審，使得當事人的救濟權(quán)3.不合法。按照刑事法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，丁區(qū)有下列違法行為：（1）罪不屬于不公開強的案制醫(yī)療應(yīng)當組成合議庭進行；（2）本案人系成年人，所犯件；（3）人，4.按照強制醫(yī)療，應(yīng)當通知段某的法定人到庭；（4）段某沒有委托應(yīng)當

17、通知法律機構(gòu)指派擔任其法定人，為其提供法律人的行為不。司法解釋第一百六十條關(guān)于認定公訴，對的精神，已經(jīng)提起的附帶民事，經(jīng)調(diào)解不能達成協(xié)議的，應(yīng)當一并作出附帶民事丁區(qū)應(yīng)當就民事賠償進行調(diào)解。調(diào)解不成，人段某不負刑事責任，并在判人段某強制醫(yī)療的決定。決中就附帶的民事賠償一并處理，同時作出對四【法理透析】本題考核房屋賣賣合同?；诜尚袨榈牟粍赢a(chǎn)物權(quán)變動、房屋多重合同的效力、串通、合同變更、情勢變更、責任。1.不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。甲、丙之間的房屋合同有效，甲享有處分權(quán)，且已經(jīng)在 2 月 11 日給丙辦理了過戶登記。所以，01 號房屋歸丙所有。2.判斷甲、丙之間的

18、房屋合同效力時應(yīng)當主要考慮兩個：第一個，甲、丙是否合同無效。本存在串通損害乙的利益的事實，若有，乙主張甲、丙之間的房屋案中，丙知道甲、乙之間已經(jīng)訂立房屋合同的事實，并非以損害乙的權(quán)利為目的，僅為單純的知情，尚不（二）第十五條規(guī)定，串通。第二個，對多重合同效力的認定。合同法解釋合同，合同均不具有合同法第五人就同一標的物訂立多重十二條規(guī)定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所，請求人違而具有效力約責任的，瑕疵。應(yīng)予支持。所以，甲、丙之間的房屋合同不因多重3.合同法第七十七條第一款規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。2 月 12 日，甲、乙之間對原合同修改的行為有效，應(yīng)當認定為甲、乙變更了

19、房屋合同。4.乙關(guān)于確認甲、丙之間合同無效、由甲交付 01 號房的請求不能得到支持。原因在于：第一，甲、丙的房屋合同有效無無效事由；第二，甲、乙之間的房屋合同已經(jīng)被變更，乙無權(quán)請求甲繼續(xù)履行交付 01 號房屋的義務(wù)。請求甲承擔違約責任，可以得到支持，因為同意變更合同的情況下仍然可以對方的違約責任。5.針對甲要求乙履行因國家出臺房地產(chǎn)02 號房的義務(wù)，乙可請求變更或者解除房屋合同。調(diào)控政策，乙不再具備資格，符合情勢變更的要件，乙請求6.鄰居變更或者解除房屋合同。的損失應(yīng)當由丙和 A 公司分別承擔與其過錯相應(yīng)的責任。丙與 A 公司之間成立加工承攬合同，定作人丙對承攬人 A 公司的選任存在過錯，聘請

20、沒有裝修資質(zhì)的 A 公司進屋裝修，應(yīng)當對丁的損失承擔與其過錯相應(yīng)的責任。不承擔責任，因執(zhí)行工作任務(wù)致人損害，應(yīng)當由用人A 公司承擔無過錯的替代責任，不是責任主體。責任法第三十四條第一款規(guī)定，用人的因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人承擔責任。的角度分析，7.丙熱水器的毀損，應(yīng)由 B 公司承擔賠償責任。從表見，由B 公司承擔合同上的賠償責任。從執(zhí)行職務(wù)的角度分析，系，因幫工致人損害的，應(yīng)由被幫工人 B 公司承擔與 B 公司之間成立無償幫工關(guān)責任?！緟⒖肌?.甲、丙基于合法有效的合同于 2 月 11 日辦理了過戶登記手續(xù)，即完成了不動產(chǎn)物權(quán)的行為。不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動，即由原所2.甲、丙之間于 2

21、月 8 日形成的房屋人甲變更為丙。合同，該合同為有效合同。盡管甲已就該房與乙簽訂了合同，但甲丙的行為不屬于違背俗的行為，也不法律、行政的強制性規(guī)定，不存在無效的。丙的行為僅為單純的知情，甲、丙之間的合同不屬于為目的。串通行為，因其不以損害乙的權(quán)利3.2 月 12 日，甲、乙之間修改合同的行為，該行為有效，其性質(zhì)屬于雙方變更合同。雙方受變更后的合同的約束。4.乙與甲通過協(xié)商變更了合同，且甲、丙之間的合同有效且已經(jīng)辦理了物權(quán)變動乙關(guān)于確認甲、丙之間合同無效、由甲交付 01 號房的請求不能得到支持。但是，乙可以請求甲承擔違約責任，乙同意變更合同不等于放棄追索甲在 01 號房屋同項下的違約責任。續(xù)，故

22、合5.乙可請求解除合同，甲應(yīng)將的購房款本金及其利息返還給乙。因政策限購屬于當事人無法預(yù)見的情形，且合同出現(xiàn)了履行不能的情形，乙解除合同，且無須承擔責任。6.應(yīng)當由丙和 A 公司承擔。是受雇人，其執(zhí)行職務(wù)的行為，由 A 公司承擔賠償責任。丙聘請沒有裝修資質(zhì)的 A 公司進屋裝修，具有過錯，也應(yīng)對丁的損失承擔賠償責任。7.B 公司承擔。維為，表見，其行為由 B 公司承擔（合同上的賠償責任）?；蛘唠m然離職，但經(jīng)維修處五【法理透析】指派，仍為執(zhí)行工作任務(wù)，應(yīng)由 B 公司承擔（責任）。本題綜合考核了公司法與企業(yè)第 1、2 問的解題關(guān)鍵是確認法，尤其是相關(guān)司法解釋的規(guī)定。的法律地位。以自己名義與簽訂協(xié)議，款

23、項轉(zhuǎn)入的個人賬戶，的名字則未出現(xiàn)在公司登記的任何文件中，可見與公司之間沒有任何的關(guān)系，只是與個人存在。那么，就不能向公司主張權(quán)利，也不能向管理人主張權(quán)利。而只能基于與之間的投資協(xié)議向主張違約責任，請求返還所給付的投資以及相應(yīng)的損害賠償。第 3、4 問的解題關(guān)鍵是對于名義股東處分名下股權(quán)的理解。股東僅為與，且為名義股東，才是實際出資人。公司法解釋（三）第二十五條第一款規(guī)定，名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，理。據(jù)此可知，從保護善意相對利的角度，可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處作為名義股東，不能主張對的股

24、權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效。從實際出資人的角度來說，公司法解釋（三）第二十五條第二款規(guī)定，名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。所以，可以向主張基于委托持股合同關(guān)系產(chǎn)生的違約責任。第 5 問比較簡單，直接依據(jù)規(guī)定即可作出。公司法解釋（三）第十九條第一款規(guī)定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務(wù)或者返還出資，股東以受理時效為由進行抗辯的，不予支持。企業(yè)法第三十五條規(guī)定，申請后，人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。法解釋（二）第二十條第一款

25、規(guī)定，管理人代表人提訟，主張出資人向人依法繳付未履行的出資或者返還抽逃的出資本息，出資人以認繳出資尚未屆至公司章程規(guī)定的繳納期限或者出資義務(wù)已經(jīng)超過時效為由抗辯的，不予支持。法第三十六條規(guī)定，第 6 問考查的是董、監(jiān)、高人的董事、監(jiān)事和高級管理收入的追回問題。企業(yè)利用職權(quán)從企業(yè)獲取的收入和人有企業(yè)的企業(yè)，管理人應(yīng)當追回。法解釋（二）第二十四條第一款規(guī)定，法第二條第一款規(guī)定的情形時，人的董事、監(jiān)事和高級管理利用職權(quán)獲取的以下收入，應(yīng)當認定為企業(yè)法第三十六條規(guī)定的收入：（一）績效獎金；（二）普遍拖欠職工工資情況下獲取的工資性收入；（三）其他收入。據(jù)此可知，自 2014 年 1 月起以公司財務(wù)經(jīng)理的

26、名義每月自公司領(lǐng)取的 4 萬元獎金屬于的方式予以追回。收入，管理人可以通過【參考】1.根據(jù)案情交代，即是以自己名義與簽訂協(xié)議，款項也是轉(zhuǎn)入個人帳戶，且張巡并未登記為公司股東，故在與公司之間不存在與公司之間：第一，并未因此成為公司股東；第二，。因此不能向公司主張任何權(quán)利。鑒于投資協(xié)議僅存在于與個人之間，只能向主張違約責任，請求返還所給付的投資以及相應(yīng)的損害賠償。2.根據(jù)問題 1 的結(jié)論，與公司之間不存在，故而在公司進入程序后，也不得將其對的債權(quán)，視為對公司的債權(quán)，向管理人進行債權(quán)的申報。3.依公司法解釋（三）第二十四條第三款，雖為名義股東，但在對公司的關(guān)系上為真正的股東，其對股權(quán)的處分應(yīng)為處分；

27、退一步說，即使就的股東在學(xué)理上存在爭議，但在公司法解釋（三）第二十五條第一款股權(quán)善意取得的規(guī)定下，的處分行為也已成為效。處分行為，因此為保護善意相對人起見，也不得主張該處分行為為無4.鑒于系，向僅與之間存在，即委托持股關(guān)系，因此也就只能根據(jù)該合同關(guān)主張違約責任，對公司不享有任何權(quán)利主張。5.股東的出資義務(wù)，不適用時效（公司法解釋（三）第十九條第一款），因此管理人在向主張 50 萬元出資義務(wù)的履行時，其不得以超過時效為由來予以抗辯（法第三十五條、法解釋（二）第二十條第一款）。6.根據(jù)法第三十六條，人的董事、監(jiān)事、高級管理利用職權(quán)從企業(yè)獲取的收入，管理人負有追回義務(wù)；再根據(jù)法解釋（二）第二十四條第

28、一款，董事、監(jiān)事、高級管理所獲取的績效獎金屬于收入范圍，故而管理人應(yīng)向請求返還所獲取的收入，且可以通過六【法理透析】方式來予以追回。本題考核執(zhí)行和解、案外人對執(zhí)行標的的異議、對救濟程序等。人享有的第三人債權(quán)的執(zhí)行、執(zhí)行過1.執(zhí)行和解是指在執(zhí)行過，申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人自愿協(xié)商，達成協(xié)議，并經(jīng)批準后，結(jié)束執(zhí)行程序的行為。那么達成執(zhí)行和解協(xié)議將產(chǎn)生如下法律：（1）和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止。民訴意見第二百六十七條規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，其期限自和解協(xié)議所定履行期限的最后一日起連續(xù)計算。據(jù)此可知，和解協(xié)議的達成對于執(zhí)行程序的影響直接表現(xiàn)在申請執(zhí)行期限的中止。另外，民事法第二百

29、三十條第二款規(guī)定，申請執(zhí)行人因受、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當事人不履行和解協(xié)議的，于該款關(guān)于當事人在出現(xiàn)可以根據(jù)當事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?；徒鈪f(xié)議等特定情形下可以申請恢復(fù)對原生效法律文書執(zhí)行的規(guī)定，還可以推斷出此時執(zhí)行程序不會向前推進，實質(zhì)上將處于中止狀態(tài)。（2）如果如期履行了執(zhí)行和解協(xié)議，則作結(jié)案處理。關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）第八十七條規(guī)定，當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，作執(zhí)行結(jié)案處理。據(jù)此可知，和解協(xié)議制度的目的在于通過和解協(xié)議的達成并履行來終結(jié)強制執(zhí)行程序。因此，如果雙方當事人履行完了和解協(xié)議，就不會再產(chǎn)生原生效法律文書恢復(fù)執(zhí)行，即可

30、以作結(jié)案處理。（3）原生效法律文書的恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)民事法第二百三十條第二款的規(guī)定可知，恢復(fù)執(zhí)行的情形為三種，當事人不履行和解協(xié)議和申請執(zhí)行人因受或受脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議兩種情形。在后兩種情形下，當事人可以隨時申請恢復(fù)原生效法律文書的執(zhí)行。另外，民訴意見第二百六十六條規(guī)定，一方當事人不履行或者不完全履行和解協(xié)議，經(jīng)對方當事人申請，復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行后，對于和解協(xié)議履行的部分應(yīng)當扣除?；?.在執(zhí)行過，可以對執(zhí)行標的（紫砂壺）向甲縣提出異議，主張所的全部或一部。案外人對執(zhí)行標的的異議，是指在執(zhí)行過，案外人對被執(zhí)行的分主張實體權(quán)利并要求負責執(zhí)行的停止并變更執(zhí)行的請求。民事法第二百二十七規(guī)定

31、，執(zhí)行過，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定，認為原、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向提訟。假設(shè)即理民事訴由成立或理由不成立的情況下如何處理。關(guān)于適用中民訟法執(zhí)行程序若干問題的解釋第十五條至二十條也規(guī)定了案外人執(zhí)行異議之訴的具體程序問題。該解釋第十七條規(guī)外人依照民事法的規(guī)定提訟，對執(zhí)行標的主張實體權(quán)利，并請求對執(zhí)行標的停止執(zhí)行的，應(yīng)當以申請執(zhí)行人為；被執(zhí)行人案外人對執(zhí)行標的所主張的實體權(quán)利的，應(yīng)當以申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人為共同。3.在執(zhí)行過

32、，友可以通過向甲縣提起第三人撤銷之訴來主張權(quán)利。民事法第 56 第五十六條第三款規(guī)定，對當事人雙方的標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，提訟。對當事人雙方的標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但處理。人結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加，或者由通知他參加民承擔民事責任的第三人，有當事人的權(quán)利義務(wù)。有獨立請求權(quán)的第三人與無獨立請求權(quán)前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加，但有證明發(fā)生法律效力的、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。經(jīng)，請求成立的，應(yīng)當改變或者撤銷原、裁定、調(diào)解

33、書；請求不成立的，駁回歸責于本人事由未參加請求。據(jù)此可知，提起第三人撤銷之訴的條件有：（1）因不可；（2）有證明發(fā)生法律效力的、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤；（3）損害其民事權(quán)益；（4）自知道或者應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)提出，即應(yīng)當在 2013 年 11 月 1 日之后的 6 個月內(nèi)提出；（5）友作為提，、 訟。4.在執(zhí)行過、作為，向作出該、裁定、調(diào)解書（甲縣）的，錢進軍可以向甲縣申請對參與分配，對主張 5 萬元債權(quán)。民訴意見第二百九十七條規(guī)定，被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的不能清償所有債權(quán)的，

34、可以向申請參與分配。據(jù)此可知，參與分配是指在執(zhí)行過，因人的以清償多個債權(quán)人的債權(quán)，申請執(zhí)行人以外的其他債權(quán)人憑借有效的執(zhí)行根據(jù)加入到已經(jīng)開始的執(zhí)行過，使各個債權(quán)能夠公平受償?shù)闹贫?。參與分配的條件包括：（1）被執(zhí)行人的無法清償所有債權(quán)；（2）被執(zhí)行人為自然人或其他組織；（3）有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)；（4）申請人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)，后尚未獲得生效的債權(quán)人不具備參與分配的資格；（5）參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)；（6）參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的清償完畢之前。錢進軍符合參與分配的條件：（1）被執(zhí)行人被執(zhí)行人的以清償全部；（2）被執(zhí)行人是公民；（3）多個債權(quán)人針對申請執(zhí)

35、行；（4）錢進軍已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)（債權(quán)文書執(zhí)行）；（5）錢進軍的債權(quán)為金錢債權(quán)；（6）執(zhí)行程序已經(jīng)開始，還未結(jié)束?！緟⒖?.如果】、與達成了執(zhí)行和解協(xié)議，將產(chǎn)生的法律是：（1）和解協(xié)議達成后，執(zhí)行程序中止；（2）如果在執(zhí)行和解履行期內(nèi)履行了和解協(xié)議，執(zhí)行程序終結(jié)，調(diào)解書視為執(zhí)行完畢；（3）如果在執(zhí)行期屆滿后，沒有履行執(zhí)行和解協(xié)議，、可以申請恢復(fù)執(zhí)行，執(zhí)行將以調(diào)解書作為根據(jù)，執(zhí)行和解協(xié)議失效。如果的一部分，執(zhí)行時應(yīng)當對該部分予以扣除。履行了執(zhí)行和解協(xié)議如果要對案中所提到的紫砂壺主張權(quán)利，在、與的已經(jīng)進入了執(zhí)2.行階段的情況下，在民事的異議。提出異議應(yīng)當以制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提

36、出對執(zhí)行標的的形式向甲縣提出。第二，如果裁定駁回了的執(zhí)行標的異議，可以提出案外人異議之訴。提出案外人異議之訴應(yīng)當符合的條件是：（1）院為執(zhí)行的時間應(yīng)當在收到執(zhí)行對執(zhí)行標的異議作出駁回裁定后 15 日內(nèi)；（2）管轄法，即甲縣；（3）作為，、作為，如果李有福的主張，也作為共同。3.友如果要對那個元代青花瓷盤所涉及的權(quán)益主張權(quán)利，在、與的已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事制度的框架下，其可以提出第三人撤銷之訴；友提出第三人撤銷之訴應(yīng)當符合的條件是：（1）友作為，、作為被告；（2）向作出調(diào)解書的即甲縣個月內(nèi)提出。提出；（3）應(yīng)當在 2013 年 11 月 1 日之后的 64.錢進軍如果要對其對所享有的

37、那 5 萬元債權(quán)主張權(quán)利，在、與的已經(jīng)進入了執(zhí)行階段的情況下，在民事制度的框架下，其可以申請參與分配。因為其條件符合申請參與分配的條件。按照民事法的規(guī)定，參與分配的條件包括：第一，被執(zhí)行人的無法清償所有債權(quán)，本案中的以清償其所有的。第二，被執(zhí)行人為自然人或其他組織，而人，本案中為自然人。第三，有多個申請人對同一被申請人享有債權(quán)，本案中有三個申請人對享有債權(quán)。第四，申請人必須取得生效的執(zhí)行根據(jù)，本案中錢進軍有經(jīng)過的債權(quán)文書作為執(zhí)行根據(jù)。第五，參與分配的債權(quán)只限于金錢債權(quán)，本案中錢進軍對享有的就是金錢債權(quán)。第六，參與分配必須發(fā)生在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的七【法理透析】清償完畢之前，本案情形與此相

38、符。本題前三問考查行政處罰法的相關(guān)規(guī)定，第四問要結(jié)合公司法修改與行政法的基本原則作答。1.虛報報其某、資本是指公司在工商部門辦理、變更登記時使用虛明文件等虛資本以騙取公司登記的違法行為。工商局經(jīng)發(fā)現(xiàn)驗資有涂改變造嫌疑，王虛報資本騙取公司登記的行為。對在工商局作出 20 號處罰決定前補足的行為，屬于主動減輕違法行為危害的行為。行政處罰法第二十七條規(guī)定，當事人有下列情形之一的，應(yīng)當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害的，不予

39、行政處罰。2.市不能以會議紀要的形式要求工商局撤銷原處罰決定。從合法行政角度：3 號會議決定的形成原則。了“法律優(yōu)先”中的“具體行政行為要合法”的從程序正當角度：了法定程序。從誠實守信角度：行政機關(guān)已經(jīng)作出來了 20 號處罰決定，但是后來又了這個決定，采取新的處罰決定，顯然了誠實守信原則。3.工商局作出 25 號處罰決定前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。行政處罰法第四十二條規(guī)定，行政機關(guān)作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當組織聽證。當事人不承擔行政機關(guān)組

40、織聽證的費用。據(jù)此可知，適用聽證程序的條件有：（1）行政機關(guān)將要作出責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷證或者執(zhí)照和較大數(shù)額罰款等行政處罰決定；（2）經(jīng)當事人依法提出聽證要求，由行政機關(guān)組織。本案中，25 號處罰決定的內(nèi)容是“吊銷原野公司的”，根據(jù)行政處罰法第四十二的規(guī)定，工商局在作出該種處罰決定之前，應(yīng)先履行“告知原野公司有要求舉行聽證的權(quán)利”程序，原野公司在知該權(quán)利后，其選擇是否要求工商局舉行聽證，若原野公司要求工商局舉行聽證的，則工商局應(yīng)當組織聽證。4.考生可以以行政法的幾個基本原則為出發(fā)點，分別進行闡述。行政法的基本原則包括合法行政原則、合理行政原則、程序正當原則、高效便民原則、誠實守信原則、權(quán)責原則。

41、（1）合法行政原則合法行政原則是指，行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當依照、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。實行合法行政原則是行政活動區(qū)別于民事活動的主要標志。合法行政原則在結(jié)構(gòu)上包括兩個方面：對現(xiàn)行法律的遵守和依照法律活動。行政機關(guān)必須遵守現(xiàn)行有效的法律。行政機關(guān)實施行政管理，應(yīng)當依照、規(guī)章的規(guī)定進行，行政機關(guān)現(xiàn)行有效的性規(guī)定。第一，行政機關(guān)的任何規(guī)定和決定都不得與法律相抵觸，行政機關(guān)不得作出不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定和決定。行政機關(guān)的規(guī)定和決定違法，就不

42、能取得法律效力。第二，行政機關(guān)有義務(wù)積極執(zhí)行和實施現(xiàn)行有效法律規(guī)定的行政義務(wù)。行政機關(guān)不積極履行法定作為義務(wù)，將違法。行政機關(guān)應(yīng)當依照法律活動。沒有、規(guī)章的規(guī)定，行政機關(guān)不得作出影響公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加公民、法人和其他組織義務(wù)的決定。在行政機關(guān)與公民、法人和其他組織關(guān)系上：第一，行政機關(guān)采取行政措施必須有性規(guī)定的明確；第二，沒有性規(guī)定的，行政機關(guān)不得采取影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行政措施。行政機關(guān)這一義務(wù)，將行政違法。（2）合理行政原則合理行政原則要求行政決定應(yīng)當具有理性，該原則屬于實質(zhì)行政量性行政活動。具體表現(xiàn)為以下三個原則：第一，公平公正原則。要的范疇，尤其適用于裁對待行政管理相對人，不偏私、不。第二，考慮相關(guān)原則。