法理論文-約翰奧斯汀

1、-. z關(guān)于約翰奧斯汀的法律思想概述【摘要】約翰奧斯汀作為分析實證主義法學(xué)學(xué)派的奠基者，在其著作?法理學(xué)圍?奧斯汀: 法理學(xué)的*圍 M . *星譯, 中國法制, 20 02.一書中對法的定義、 法與道德的關(guān)系、實在法等方面作了認(rèn)真評述。他首次對法與其它社會現(xiàn)象進(jìn)展了系統(tǒng)細(xì)致的區(qū)分，并圍繞“主權(quán)命令制裁創(chuàng)造性地提出了自己的實在法主。他的“法的命令說和“應(yīng)然的法與實然的法別離的思想是其分析法學(xué)思想的主要容。其法哲學(xué)思想對英美法理學(xué)乃至整個西方法學(xué)有著深遠(yuǎn)的影響其在分析法學(xué)中所起的奠基性的作用以及創(chuàng)造性地建立了一批法理論的根本概念，如主權(quán)、命令、制裁、服從、義務(wù)等等，極推進(jìn)了法學(xué)理論的研究，并由此使

2、得法理學(xué)成為一門真正的較獨(dú)立的學(xué)科。當(dāng)然，由于歷史的局限性，約翰奧斯汀在法理學(xué)領(lǐng)域的思想建樹仍有一定的缺陷和缺乏?！娟P(guān)鍵詞】約翰奧斯汀 分析實證主義 法律思想一、奧斯汀的生平及學(xué)術(shù)概述約翰奧斯汀是19世紀(jì)英國著名的分析法學(xué)派奠基人。他于1790年3月3 日生于東英格蘭索夫克郡一個富有的磨坊主家庭，16 歲時應(yīng)征入伍，當(dāng)過陸軍軍官，在 1 812 年退役后攻讀法律，并于 18 18 年取得律師資格。簡要回憶約翰奧斯汀的一生，在其生之年就承受著生活的艱辛和理論的落寞。他于1818 年開場成為執(zhí)業(yè)律師，但是只辦過很少的案子，以至在1825年他就不得不從法律實踐領(lǐng)域退了出來，之后，他在剛成立不久的倫敦

3、大學(xué)獲得了法理學(xué)教席，主講法理學(xué)課程。但由于他的理論過于抽象，顯得曲高和寡，聽者寥寥。1835 年, 他在無奈中辭去了倫敦大學(xué)的教職。為了謀生，他又在坦普大學(xué)承當(dāng)了類似的課程，最終的結(jié)果也不盡人意。再后來，他曾短期地為英國刑法委員會效勞，還擔(dān)任過駐馬耳他大使，等等。在公職方面，奧斯汀的一生充滿了失望和對未來完成事業(yè)的期待。曾有人這樣評價過他的遭遇：“奧斯汀的易緊的性格、 差勁的*狀況、抑郁的個性以及唯美主義的追求阻礙他走得更遠(yuǎn)。 Ha mbur ger, L ot t e & Jose ph , Troubl ed LI VES : Jo hn and Sara h Aust i n, Tor

4、 omt o Pr ess , 1985.值得一提的是，在他的人生當(dāng)中，與著名的功利主義學(xué)派創(chuàng)始人杰里米邊沁、自由主義法學(xué)家約翰密爾等人有過密切交往。他深受功利主義思想的影響，而這也奠定了他后來的法學(xué)理論的功利主義基調(diào)。就分析法學(xué)而言，奧斯汀的理論在深受功利主義法學(xué)理論影響的環(huán)境下，開創(chuàng)了新的法學(xué)理論視角分析實證主義，由此形成了 19 世紀(jì)英國分析法學(xué)派。他的理論，概括地說，根本表達(dá)在?法理學(xué)圍?之中。這一文本是綱領(lǐng)性的、旗幟性的文獻(xiàn)，正是這一文本的出現(xiàn)，導(dǎo)致了影響深遠(yuǎn)的分析實證法學(xué)的浮出。即使在今天，我們依然需要重新關(guān)注、閱讀、解釋和回應(yīng)這一文本所提出的觀念和問題。關(guān)于法理學(xué)的圍，奧斯汀主：

5、“法理學(xué)研究實在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞。 Jo hn Aust i n. The P rovi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , London. 1954.p126一般法理學(xué)的任務(wù)是澄清和闡述現(xiàn)有法的概念和構(gòu)造，以建立系統(tǒng)的法律知識。至于應(yīng)當(dāng)?shù)姆▌t非一般法理學(xué)的對象，而是立法學(xué)倫理學(xué)之分支的對象。他還主，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評論或批判。由于他的這些方法論主和他本人進(jìn)展的實際分析研究，其學(xué)說被稱為“分析實證法學(xué)。二、奧斯汀的分析法學(xué)思想總的來說，奧斯汀

6、早斯的思想明顯地受到了邊沁的功利主義的影響，邊沁的功利主義思想在他的著作中隨處可見。按照奧斯汀對功利主義的解讀，神的意愿和功利主義原則是等同的：“功利主義是神法的一種注解宣布一般的功利原則不適用是對神法的一種違反。 John A ust i n, Lec t ures o n Juri s pr u de n c e, or The Phi l oso -phy Po s i t i ve La w , R. Campbel l ( ed ) , 4t h edi t i on, London: John Mur ray, 1873 . P. 307.奧斯汀不僅受到邊沁的功利主義思想的影響，而

7、且繼承了邊沁的分析主義傳統(tǒng)。一?法理學(xué)圍?寫作的歷史背景，即關(guān)于分析實證主義的形成和開展過程的論述。分析實證主義法學(xué)作為法哲學(xué)的一種理論形式和流派，形成于19世紀(jì)上半葉。分析實證主義的根本思想，在于觀察、解釋、分析和廓清外在的“實際存在。在法學(xué)中，“較為自然地觀察“一個法律的存在以及“關(guān)于法律的學(xué)科的存在，并且，從中去建立“客觀的學(xué)術(shù)敘事。在19世紀(jì)中葉以后，逐漸成為法學(xué)實證主義的一個根本觀念。在這樣的歷史語境中，奧斯汀為自己確立了一項任務(wù)說明“有關(guān)實際存在的由人制定的法的科學(xué)的圍，而且，他希望在法學(xué)實證主義的思潮中，開啟分析法學(xué)的學(xué)術(shù)風(fēng)格。作為觀察對象的“法律的呈現(xiàn)，以及相應(yīng)的“法一詞的使用

8、，有著悠久的歷史開展譜系。雖然各類語言對“法一詞( 只是我們現(xiàn)在言稱“法罷了) 所表示的對象具有不同的稱謂，但是，人們相信，這一對象是有自己的固定在要素的。伴隨本質(zhì)主義的信念，同時，基于自己的“相信，“法一詞的使用者們從不同的角度，在論述法律現(xiàn)象的時候都在說“法的性質(zhì)以及意義，這是一種很普遍的定性工作。顯然，當(dāng)深入追溯這些歷史開展譜系的開展現(xiàn)象時，在*種意義上，人們似乎對這種多元局面表現(xiàn)出了默然且不加疑心的態(tài)度。但是，奧斯汀在寫作?法理學(xué)圍?一書時卻設(shè)想，作為一門科學(xué)的學(xué)科，尤其是嚴(yán)肅的“語詞的諸侯割據(jù)，則，這本身就是不能容忍的。因此，必須加以清理，以廓清學(xué)科研究的界限。為使表達(dá)法學(xué)實證主義的

9、分析法學(xué)穩(wěn)健推進(jìn)，必須實現(xiàn)“語詞的帝國統(tǒng)一，這可以說是奧斯汀寫作的動機(jī)和當(dāng)時法學(xué)界對于“法之性質(zhì)及意義需要新鮮解釋的必然，也構(gòu)成了寫作?法理學(xué)圍?一書的重要?dú)v史背景。奧斯汀寫作該書還有其深刻的經(jīng)濟(jì)、社會、法律等原因。其一，當(dāng)時英國已經(jīng)完成了產(chǎn)業(yè)革命，法國也走上了工業(yè)革命的道路，其他西歐國家經(jīng)過1848 年的資產(chǎn)階級革命，建立了資產(chǎn)階級政權(quán)，資產(chǎn)階級已從一個革命的階級逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ氐碾A級。與此同時，工業(yè)無產(chǎn)階級已經(jīng)形成，并作為一支獨(dú)立的政治力量登上了歷史舞臺。無產(chǎn)階級與資產(chǎn)階級的矛盾上升為社會的主要矛盾，無產(chǎn)階級反對資產(chǎn)階級的斗爭已經(jīng)成為資本主義社會的主要容。這個時期，包括自然法理論在的“資產(chǎn)階

10、級用來推翻封建制度的武器，現(xiàn)在卻對準(zhǔn)資產(chǎn)階級自己了 。馬克思恩格斯選集( 第 1 卷) M . : 人民, 1972.p257在這樣的社會環(huán)境中，資產(chǎn)階級需要創(chuàng)造新的法學(xué)理論以取代自然法理論，實證主義法學(xué)就是在這樣的歷史背景中應(yīng)運(yùn)而生的。其二，19 世紀(jì)前半期是資本主義法律制度的重要開展時期。資產(chǎn)階級在革命中發(fā)布的、人權(quán)、法治宣言及其法律原則需要具體化和法典化。這種具體化和法典化的工作，單憑批判舊世界的口號、呼喚新世界的熱情，或依賴先驗的假說是不能完成的，而必須依靠對法和法律制度現(xiàn)狀的實實在在的分析，對法律體系和法律規(guī)的構(gòu)造進(jìn)展符合邏輯的塑造。其三，實證主義法學(xué)的出現(xiàn)也是當(dāng)時英國和法國哲學(xué)的開

11、展在法學(xué)中的表現(xiàn)。19 世紀(jì)30年代到60年代，英法兩國哲學(xué)界和整個科學(xué)界出現(xiàn)了一股實證主義運(yùn)動。實證主義者強(qiáng)烈反對形而上學(xué)，而把自己嚴(yán)格限制于經(jīng)歷的觀察描述或記錄事實，排除價值考慮，而主“中立哲學(xué)。這種哲學(xué)滲透到了所有的科學(xué)領(lǐng)域，在整個學(xué)術(shù)界取得了普遍勝利，對法學(xué)也產(chǎn)生了深刻的影響。*文顯. 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p81-82二奧斯汀的分析實證主義關(guān)于“法的論述眾所周知，法理學(xué)主要是研究法律本質(zhì)的學(xué)科。雖然法律也有法律條文等等的外在表現(xiàn)形式，然而因為法律是抽象的，它是一種社會現(xiàn)象，與其它各種社會現(xiàn)象有著復(fù)雜的聯(lián)系?？梢哉f，是奧斯汀第一次對法律是什么

12、這一問題進(jìn)展全面系統(tǒng)的研究的。奧斯汀的研究思路是：首先區(qū)別法律和其它各種各樣的社會現(xiàn)象，細(xì)致劃分法理學(xué)與其它各種各樣社會現(xiàn)象的界限；其次，在這一界限的根底上，再對法理學(xué)的真正對象進(jìn)展詳盡研究，對他自己提出的法律概念進(jìn)展分析和論證，從而最終到達(dá)準(zhǔn)確地說明法理學(xué)科學(xué)這一目的。 奧斯汀對法律現(xiàn)象的分析奧斯汀認(rèn)為人們經(jīng)常將其真正的法律與其它社會現(xiàn)象相互混淆，或者不加區(qū)別地將它們混淆對待，把法律這一術(shù)語不適當(dāng)?shù)財U(kuò)展到了其它的一些社會現(xiàn)象上。奧斯汀把人們描述的法分為兩大類：準(zhǔn)確意義上的法和并非準(zhǔn)確意義上的法。準(zhǔn)確意義上的法是“一個理性存在為約束另一個理性存在而制定的規(guī)則。它包含上帝對人類制定的法和人類對自

13、己制定的法。人類法又可分為嚴(yán)格意義上的法和非嚴(yán)格意義上的法。嚴(yán)格意義上的法是指在社會中，由政治優(yōu)勢者制定的規(guī)則。確切地說這類法的制定者包含有三類，其一最高統(tǒng)治者或者主權(quán)者實體，它們是作為最高政治優(yōu)勢者出現(xiàn)的。其二，處于隸屬狀態(tài)的一些人，這些人是作為次等政治優(yōu)勢者出現(xiàn)的。其三，臣民，他們是作為享有法律權(quán)利的個人出現(xiàn)的。次等政治優(yōu)勢者和臣民均是最高統(tǒng)治者或主體者的授權(quán)而成為制定者的。因此，嚴(yán)格意義上法，主要是指一個具有政治優(yōu)勢者特征的最高統(tǒng)治者或主權(quán)者主體所作的直接命令，或者間接命令，是普遍法理學(xué)的真正研究對象。非嚴(yán)格意義上的法，即不是由政治優(yōu)勢者所制定的規(guī)則。它是指在實際存在的社會道德規(guī)則中的具

14、有強(qiáng)制性的規(guī)則。這類法的制定者不具有政治優(yōu)勢者的特征，且它不包含有法律性質(zhì)的制裁。因此，它不屬于嚴(yán)格意義上的法的。但是它由于是明確的個人或群體所公布的命令，發(fā)出命令的一方表達(dá)了一個要求對方應(yīng)該做什么，或者是不得做什么，而如果這一要求被無視，被要求的一方便有可能遭受發(fā)出命令的一方試圖給予的不利后果。所以，非嚴(yán)格意義上的法，具備了一個準(zhǔn)確意義上的法的根本要素。奧斯汀認(rèn)為，非嚴(yán)格意義上的法包括生活在自然狀態(tài)中的人們所制定的規(guī)則，如原始社會的*些規(guī)則；不具有政治優(yōu)勢意義的統(tǒng)治者及不享有法律權(quán)利的“臣民所制定的規(guī)則如俱樂部或社團(tuán)組織對組織成員、父母對孩子、主人對奴隸制定的強(qiáng)制性的規(guī)則。 并非準(zhǔn)確意義上的

15、法可分為兩類：一是與準(zhǔn)確意義的法十分類似的法，二是隱喻或比喻意義上的法。類似的法僅僅是由人們的輿論或感覺所確立的，或者，可以說是人們的輿論或感覺這一本身。人們將輿論確立的法，與準(zhǔn)確意義上的法進(jìn)展類比，其主要緣由，在于兩者之間存在著如下類似的關(guān)系，無論是輿論確立的法還是準(zhǔn)確意義上的法，都意味著理性存在，一個理性存在所遭遇的不利后果，都是來自另一個理性存在的人為結(jié)果，而前者遭遇不利后果的原因，在于前者對后者的要求視而不見。兩者的區(qū)別僅僅在于類似法的制定者的愿望或要求從來沒有充分地表達(dá)出來，而且制定者也沒有形成施加不利后果的的明確意圖。因此，與準(zhǔn)確意義上的法十分類似的法之所以被人們描述為法，是因為人

16、們將“法或“規(guī)則這些術(shù)語，進(jìn)展貼近類比的緣故。隱喻或比喻意義上的法，是指較為低級動物所遵循的法，制約植物生長或衰亡的法，決定無機(jī)物運(yùn)動的法，以及自然法。它與準(zhǔn)確意義上的法缺乏關(guān)鍵的相似點即隱喻或比喻的法沒有理性與意志的存在，不能使人們?nèi)ハ胂蠓ǖ哪康?。因此，人們不適當(dāng)?shù)赜帽扔鞯姆绞桨阉鼈兠枋鰹榉ǖ摹?2、奧斯汀對法律概念的界定奧斯汀在對真正的法律與其它形式的法進(jìn)展區(qū)分后，奧斯汀給出了一個他自己的法律的定義。法理學(xué)科學(xué)是一種獨(dú)立自主的關(guān)于實在法的理論。實在法最為本質(zhì)的特征乃是“它的強(qiáng)制性或命令性?！胺ㄊ菬o限主權(quán)者的命令，當(dāng)主權(quán)者對臣民發(fā)出以威脅為后盾的命令并強(qiáng)制他們服從時，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質(zhì)，

17、或者至少可以說是發(fā)現(xiàn)了“法律科學(xué)的關(guān)鍵。 由于“命令概念在奧斯汀的法的定義中占據(jù)中心地位，奧斯汀的法的定義常常被冠以“法的命令說。無疑，這一簡單的術(shù)語容易導(dǎo)致對他的學(xué)說產(chǎn)生誤解。因此，在對其進(jìn)展評價前，有必要進(jìn)一步的闡釋之。 首先，奧斯汀認(rèn)為所有的法包括并非準(zhǔn)確意義上的法都是一方主體要求另一方應(yīng)該做什么或者不得做什么的意愿的表達(dá)。一個命令也是表達(dá)了一個意愿，但是，“命令與其它諸如懇求、請求、警告等的意愿表達(dá)方式存在著一個明顯的差異，即是如果一方不服從另外一方所提出的意愿，則，前者可能會遭受后者所施加的不利的或痛苦的懲罰。因之，嚴(yán)格意義上的法律和規(guī)則都是一類命令，“命令這一術(shù)語是包含了“法這一術(shù)

18、語的，它是理解法理學(xué)的一個關(guān)鍵。奧斯汀進(jìn)一步指出，命令具有兩種類型，其中之一是法或規(guī)則；另一種是具體命令或個別命令。一項法和一個具體命令的不同之處在于，法是普遍強(qiáng)制約束政治社會成員，它在雙重意義上是普遍的，其一是普遍性要求或制止一類行為，如果統(tǒng)治者為一個偶然發(fā)生的不幸的公共事件發(fā)布一項舉行公祭的命令，以懲罰形式保證該命令的實施。這里，盡管這項命令是向全社會發(fā)布的，但是，根據(jù)這個術(shù)語通常所理解的意義看，它仍然不能算是一項法。因為盡管它對全社會成員具有普遍的約束力，但它只對特定行為有約束力，而不是對*類行為或不行為具有普遍的約束力；其二它是對全社會成員具有約束力的，或者，至少對其中*些種類的社會成

19、員具有約束力的。對于法官所作出的判決來說，由于它只對特定的人具有約束力，它只是一個具體的命令，也不能被稱為法的。 其次，奧斯汀認(rèn)為“命令、“義務(wù)、“制裁、“政治優(yōu)勢密不可分?！皟?yōu)勢是一種強(qiáng)制服從一個意志的力量。意志的表達(dá)或宣布，以及強(qiáng)制實施意志的力量和目的，都是一個命令的在要素。也即是說，命令不能等同于法的主體僅僅表達(dá)一個要求，命令是包含制裁容的不利后果以及這一后果出現(xiàn)的可能性是隱藏在法的主體的意志表示的背景之中。假設(shè)是僅僅談到不利后果本身的時候，我們是在使用“制裁這一術(shù)語；假設(shè)是談到命令的相對方必須面對的不利后果或者容易遭受不利后果的時候，我們則使用“義務(wù)或“責(zé)任這一術(shù)語。奧斯汀指出制裁不能

20、等同于懲罰，作為嚴(yán)格意義上的懲罰只是制裁中的一種；但同時制裁不能適用于獎賞即把應(yīng)得獎賞的失去視為一種制裁。制裁這一術(shù)語是指不服從行為所導(dǎo)致的不利后果，因此，法的無效也是制裁的一種。另外，有必要強(qiáng)調(diào)的是，奧斯汀認(rèn)為義務(wù)的存在并不意味命令的相對方對命令的服從的心理上的積極動機(jī)。比照英國另一學(xué)者帕雷的觀點除非承當(dāng)責(zé)任的動機(jī)是積極的、自覺的，否則，另外一個人所宣布的要求，就不是一個命令，面對一個命令的人也沒有處于應(yīng)該履行義務(wù)的狀態(tài)。奧斯汀則指出雖說通常實際的不利后果越大，以及發(fā)生不利后果的預(yù)期越大，命令被服從和義務(wù)被違反的可能性也就越小。但這僅是命令和義務(wù)的實效性問題，在命令沒有被服從，義務(wù)沒有被履行

21、的情形下也可以存在命令和義務(wù)。換而言之，奧斯汀的意思是，只要命令的發(fā)布者實際擁有施加可能的不幸結(jié)果的權(quán)力，不管其強(qiáng)弱，就足以存在一個命令和一個義務(wù)，而至于命令的相對方是否畏懼制裁則無關(guān)緊要。 最后，奧斯汀認(rèn)為，為了說明實際存在的由人制定的法的顯著特征，必須考察“主權(quán)和“服從、“獨(dú)立政治社會這三個相關(guān)的概念的含義?！爸鳈?quán)和“獨(dú)立政治社會是相互包容的，它們都包含兩個要素。其一是肯定性因素，在一個特定社會的所有人，必須服從一個特定的個人或群體；其二是否認(rèn)性因素，這個特定的個人或群體，必須沒有服從另一個特定的個人或群體。也即是說，政治社會是一個主權(quán)者和臣民構(gòu)成，肯定性因素是指除非在社會中出現(xiàn)大多數(shù)人對

22、同一優(yōu)勢者的服從，否則這個特定的社會要么處于一種自然狀態(tài)，要么處于兩個或多個獨(dú)立政治社會的分裂狀態(tài)；否認(rèn)性因素是說如果這一“政治社會是隸屬他者的，則這個“政治社會僅僅是另外一個獨(dú)立政治社會的所屬局部，它本身就不是獨(dú)立的。就“主權(quán)和“獨(dú)立政治社會這兩個相關(guān)概念來說，奧斯汀的分析和論證顯然要比霍布斯、格老秀斯和邊沁突出得多。奧斯汀在運(yùn)用“服從這一概念分析實在法時，其所謂“服從確切的說是指“普遍性的習(xí)慣服從。這一意義上的“服從對于奧斯汀在分析實在法時是相當(dāng)關(guān)鍵的。因為在社會所有成員服從一個特定的主權(quán)者的情況下，如果服從行為是罕見的，瞬息即逝的，則這一社會主權(quán)者與臣民的隸屬關(guān)系便沒有建立起來，就不能說

23、是一個獨(dú)立的政治社會。這在新舊政府交替，以及殖民地國家中，如何認(rèn)定存在一個主權(quán)國家尤為重要。我們可以看出，奧斯汀強(qiáng)調(diào)“主權(quán)、“獨(dú)立政治社會和“服從這三個相關(guān)概念的分析，其目的無非是力求準(zhǔn)確地描述和認(rèn)定一個實在的至高無上的主權(quán)者。 3、奧斯汀關(guān)于法與道德之關(guān)系的論述關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀不僅不否認(rèn)法的開展深受道德的影響，而且成認(rèn)許多法律規(guī)源自道德，但是，他堅持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時，絕不能引入道德因素。一個法規(guī)，盡管在道義上十分邪惡，只要是以適當(dāng)?shù)姆绞焦嫉?，就是有效的?！胺傻拇嬖谑且换厥? 它的優(yōu)缺點是另一回事。 Jo hn Aust i n. The P ro

24、vi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , L ondon. 1954.p13 他指責(zé)把法與道德混淆的傾向, 譏諷它是產(chǎn)生莫名奇妙的術(shù)語、 隱晦無知和困惑的一種最豐富的來源。*文顯. 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p85 奧斯汀在論述“法與道德之關(guān)系時，十分贊賞英國著名哲學(xué)家休謨曾提出的一個命題，即應(yīng)該區(qū)分事實判斷和價值判斷。在法學(xué)的語境中，這樣一個命題，經(jīng)由奧斯汀及邊沁的發(fā)揮，轉(zhuǎn)變?yōu)檫@樣一種表述：應(yīng)該區(qū)分“實際存在的法和“應(yīng)當(dāng)存在的法。

25、他相信，“法一詞的誤用，在另外的方面來看，就是將這種觀念的“在場轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭毕?。如果我們記住了“實際存在的法和“應(yīng)當(dāng)存在的法的區(qū)別，則，我們就會實證地、客觀地、中立地觀察社會中的法律現(xiàn)象，就會知道法律科學(xué)的特質(zhì)，以及它與倫理科學(xué)之間的分界，“法理學(xué)的圍這一問題，就可局部地迎刃而解。在將法與道德的關(guān)系作出嚴(yán)格區(qū)分時，實際上也就是確立奧斯汀關(guān)于“法這一詞的準(zhǔn)確表述。奧斯汀為了說明“法與道德之關(guān)系，他將法分為“應(yīng)當(dāng)存在的法和“實際存在的法 。他認(rèn)為法理學(xué)研究的對象是“實際存在的法，即實在法。法理學(xué)的任務(wù)不是研究實在法本身的各個具體問題，而是對從實在法制度中抽象出來的一般概念和原則予以解釋。在這里，奧斯

26、汀引入了倫理學(xué)的概念，一方面他認(rèn)為，法理學(xué)是一種獨(dú)立而自足的關(guān)于實在法的理論?！胺ɡ韺W(xué)科學(xué)或簡稱為法理學(xué)所關(guān)注的乃是實在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。 但是另一方面，奧斯汀認(rèn)為，立法科學(xué)則是倫理學(xué)的一個分支，其作用在于確立衡量實在法的標(biāo)準(zhǔn)以及實在法為得到認(rèn)可而必須依賴的原則。這樣，法理學(xué)與倫理學(xué)之間的關(guān)系也就折射出“法與道德之關(guān)系，即法與道德是屬于兩個彼此獨(dú)立而又有密切聯(lián)系的疇。根據(jù)這種觀點，法學(xué)家所關(guān)注的只是實然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學(xué)家才應(yīng)當(dāng)去關(guān)注應(yīng)然意義上的法律。前者是實在法，后者為理想法和正義法，兩者沒有必然關(guān)系。當(dāng)然，奧斯汀在論述法與道德之間的關(guān)系時，

27、為了說明道德影響在法律創(chuàng)制過程中的作用，他提出將“應(yīng)當(dāng)存在的法作為一種標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)建法與其他因素( 主要是道德) 之間的聯(lián)系，際上也就是在成認(rèn)道德影響對法律創(chuàng)制具有作用的同時，嚴(yán)格劃分道德與法的區(qū)別，否認(rèn)那種道德論式的法，將法的“真實存在看作是法理學(xué)研究的惟一對象。這樣，他在論及這一“標(biāo)準(zhǔn)時拒絕了淺薄的、抽象的、晦澀的、最易引發(fā)詞語戰(zhàn)爭的“權(quán)利、“公平、“正義之類的倫理標(biāo)簽， 或者粉飾，而提出了功利的原則。根據(jù)這一原則，我們可以而且應(yīng)該進(jìn)展法律的改革。從這一角度對待奧斯汀所提出“應(yīng)當(dāng)存在的法與自然法學(xué)派所主的以道德為基準(zhǔn)的“理想法( 正義法) 是不同的。4、奧斯汀關(guān)于實在法特征的論述奧斯汀認(rèn)為,?

28、法理學(xué)圍?的目的或討論圍就是要將“實在法同其他相近的法律研究客體相區(qū)分。為了實現(xiàn)這一目的, 他要指出所有嚴(yán)格意義上的法律的本質(zhì), 他還要提醒各種法律( 包括嚴(yán)格意義上的和非嚴(yán)格意義上的法律) 的特征,以及彼此之間的關(guān)系。他在?法理學(xué)圍?中是這樣界定實在法的,“任何一種實在法都是由特定的主權(quán)者對其統(tǒng)治下的*個人或*些人制定的。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大學(xué)出 版社, 1990.p333. 根據(jù)這一定義，實在法的主要特征是:第一，命令性。奧斯汀說:法律一詞所謂嚴(yán)格意義上的法律，是命令。法律如果不是命令，則不成其為法律，或不能算作嚴(yán)格意義上的法律。所謂“命令，是一個人或一局部人

29、所說明的一種希望，要求他人或另一局部人按照這種希望去進(jìn)展或停頓*種行為，即作為或不作為，這種希望便是命令。命令有兩種: 一種是用來普遍支配或制止*些種類的行為,或者是用以約束整個社會( 起碼是約束該社會中*個等級的全體成員)的命令；另一種是偶然的特殊的不是對*一類行為或不行為具有普遍約束力的命令。不是所有的命令都能夠成為法律，只有前一種的命令才能夠成為法律，因為它對行為或不行為具有普遍約束力；后一種命令不能成為法律，因為它對行為或不行為不具有普遍約束力。成為法律的命令無必要由國家立法機(jī)關(guān)公布，它可以由主權(quán)者授予立法機(jī)關(guān)的官方機(jī)構(gòu)公布。法官的判決是成為實在法的一種命令，是最好的實在法。這種權(quán)力是

30、國家以明確的或默認(rèn)的方式授予的。奧斯汀說:“由于國家可以廢除他( 法官) 所造的規(guī)則，但卻允許他根據(jù)政治社會的權(quán)力去執(zhí)行這些規(guī)則，所以盡管國家不是通過明確的聲明，但它的行為卻明確地說明了他所造的規(guī)則將會獲得如同法律一般的最高意志。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大學(xué)出 版社, 1990.P334簡言之，法律就是主權(quán)者的命令，就是“政治上的優(yōu)勢者、統(tǒng)治者和國民制定的命令，包括最高立法機(jī)關(guān)所發(fā)布的命令和法官的判決等。第二, 強(qiáng)制性( 制裁性) 。這是法的最本質(zhì)的特征。在奧斯汀式的“法的定義中, 法是以“制裁為根底的，沒有“制裁的存在, 法律就無從談起。*星. 重讀奧斯丁的 法理學(xué)的

31、*圍 J . 環(huán)球法律評論, 20 02 春季號, 1 26.如果沒有強(qiáng)制性( 制裁性) 作后盾，則命令不能成為法律。奧斯汀把懲罰和制裁相區(qū)別，他反對獎賞是制裁的容，認(rèn)為只有懲罰才能到達(dá)制裁的目的, 而獎賞既不是制裁的容, 也達(dá)不到制裁的目的。第三, 義務(wù)性。法律是由主權(quán)者制定和公布的，在制定和公布的容中充分表達(dá)了主權(quán)者要求的作為或不作為，因為權(quán)利義務(wù)是法律規(guī)的主要容，沒有權(quán)利義務(wù)構(gòu)不成法律規(guī)。在這里，權(quán)利義務(wù)表達(dá)了主權(quán)者的要求。在奧斯汀的實在法的定義中, 側(cè)重描述了“義務(wù)的成分。第四, 主權(quán)性。奧斯丁關(guān)于實在法的描述，即純粹意義上或嚴(yán)格意義上的法律，是通?；蛱厥夥ɡ韺W(xué)的研究圍，為此，他提出了

32、獨(dú)立政治社會中的“主權(quán)概念。他認(rèn)為任何實在法的構(gòu)建都包括了主權(quán)者、獨(dú)立政治社會和最高政治權(quán)力這三要素，而這三要素中集中表達(dá)的是主權(quán)概念，這也是奧斯汀劃分“嚴(yán)格意義上的法律和“非嚴(yán)格意義上的法律的標(biāo)準(zhǔn)。三、關(guān)于奧斯丁法律思想的評析奧斯汀對法理學(xué)的研究圍，法和道德的關(guān)系，法的定義分析等方面有著創(chuàng)新性的研究。關(guān)于法理學(xué)的圍，奧斯汀主：“法理學(xué)研究實在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞，應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)倫理學(xué)之分支的研究對象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評論或批判。關(guān)于法與道德的關(guān)系，他反對混淆法律與道德，堅持法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯

33、汀承受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無限主權(quán)者的命令。奧斯汀在其理論中并沒有對法律制度下過明確的定義，但他認(rèn)為“法理學(xué)所關(guān)注的是實在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。 博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法M .鄧正來譯.中國政法大學(xué).2004.p125 以及“我所稱之為的一般法理學(xué)，是這樣一門科學(xué)，它所關(guān)注的說明不同的法律制度所公有的原則概念和特點：通過對法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認(rèn)識，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義。博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法M .鄧正來譯.中國政法大學(xué).2004.p126關(guān)于對法律的定

34、義命令說，在奧斯汀看來，法律制度就是主權(quán)者公布的命令的集合體，他認(rèn)為構(gòu)成法律制度的實在法，最本質(zhì)的特征是它的強(qiáng)制性或命令性，而且“并非每一種命令都是法律，只有一般性的命令強(qiáng)制*個人或*些人必須為*類行為或不為*類行為才具有法律的性質(zhì)。 同上此外，他還認(rèn)為構(gòu)成法律制度的命令未必由國家立法機(jī)關(guān)直接公布，它也可以由得到主權(quán)者授予立法權(quán)力的官方機(jī)構(gòu)予以公布。就奧斯汀的法律思想而言，他注重對現(xiàn)實具體的法律體系加以比擬，把法律的各種要素抽出來，從而找出法律共通的一般原則概念和特征，這種研究方法，對法學(xué)研究、對法學(xué)家們的思維方式有啟迪作用，開創(chuàng)了法學(xué)研究的新領(lǐng)域。奧斯汀關(guān)于法的概念本質(zhì)的學(xué)說，實質(zhì)就是“權(quán)力

35、+義務(wù)+制裁的學(xué)說。其實，這種法學(xué)分析的模式，有其可取之處，但在實際的操作中卻沒有照顧到法律所賴以生存的社會情感及民眾心理。這種分析在刑事法律中有一定的可取之處，但在法律生活的很多方面如民法婚姻法等領(lǐng)域往往導(dǎo)致曲解把法律和命令等同起來，把法律與道德完全分開，并不能適用于所有的社會，它所遭到的責(zé)難與反對也就在所難免。對奧斯汀分析實證主義法學(xué)較全景式的分析，我們認(rèn)為奧斯汀學(xué)說的核心容是強(qiáng)調(diào)法律和權(quán)力的關(guān)系。法律和權(quán)力的關(guān)系問題是法哲學(xué)的永恒主題。但法律和權(quán)力畢竟是有區(qū)別的，法律的根本作用之一乃是約束和限制權(quán)力。特別在現(xiàn)代的社會中，這一點表達(dá)得更加明顯。而奧斯汀似乎有把法律等同于一個擁有絕對權(quán)力主體的毫無拘束地強(qiáng)加給那些為他所控制人的意志的傾向。因此，奧斯汀在這一極端的指導(dǎo)思想下所建構(gòu)的理論體系必然是有缺陷的，也必然導(dǎo)致了其在分析和解釋諸多法律現(xiàn)象時所出現(xiàn)的捉襟見肘、疏漏百