買賣合同糾紛的若干問題

1、.：.；買賣合同糾紛審問實務(wù)假設(shè)干問題價值取向與重要規(guī)那么王闖 最高人民法院 內(nèi)容提要:王闖法官在本次報告中從價值取向的角度切入，為教師和同窗們講解了中的四個大的重要原那么：第一個原那么是維護老實信譽原那么，保證公平買賣次序。王闖法官以為，我國目前的老實信譽情況非?？皯n，應(yīng)該大力強調(diào)老實信譽原那么這一合同法的“帝王原那么。第二個原那么是科學(xué)認定合同效能，保證經(jīng)濟順暢運轉(zhuǎn)。王闖法官對比了制定之前全國法院關(guān)于合同效能認定情況和制定之后的情況，強調(diào)了合同法該當(dāng)鼓勵市場買賣這一根本立法準那么。第三個原那么是細化條文適用內(nèi)容，提高法律可操作性。畢竟司法解釋最為直接的目的，就是使法官可以在司法審問中更為準

2、確、清楚地適用法律進展審問。第四個原那么是彌補法律破綻空白，完善法律適用體系。我們知道，買賣是經(jīng)濟生活中最根底、最重要、最典型的買賣方式，買賣合同可以說是有償合同的典范，因此各國的合同法乃至民法典均將買賣合同置于有名合同的首位。我國也不例外，例如第9章，經(jīng)過46個條文，比較全面系統(tǒng)地規(guī)定了買賣合同法那么，該章居于分那么所規(guī)定的十五種有名合同的首位，彰顯了買賣合同的統(tǒng)領(lǐng)位置；特別是第174條明確定：“法律對其他有償合同有規(guī)定的，按照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。據(jù)此，很多學(xué)者將買賣合同章稱為合同法的“小總那么。合同法施行以來的審問實際不斷證明買賣合同的重要性，例如，根據(jù)最高法院研討

3、室的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，買賣合同糾紛案件數(shù)量長期居于民商事糾紛案件數(shù)量的第一位；同時，司法實際也闡明，第九章規(guī)定的46個條文難以涵蓋買賣合同的多樣性和復(fù)雜性，特別是自施行以來，人民法院在適用合同法的過程中也遭遇了諸多新情況和新問題。為此，最高法院在2000年3月份開場立項制定。從2000年立項到2021年最高法院審委會討論經(jīng)過，的起草制定任務(wù)總共閱歷了12年，先后起草12稿。嚴厲而言，該司法解釋的起草時間沒有12年，其間，主要是等待的出臺，防止與合同法總那么的司法解釋沖突。2021年出臺后，我們就加快了制定節(jié)拍，最高法院審問委員會在2021年3月末討論經(jīng)過，5月30號公布，同年7月1號施行。包括8個部分

4、，總計46個條文，巧合的是，其條條文數(shù)量與第9章的條文數(shù)量一樣。今天晚上，我主要向大家匯報和引見制定過程中的價值取向和重要制度規(guī)那么；同時，對于起草過程和該解釋施行后存在的一些爭議，略作一些解釋和回應(yīng)?？傮w而言，在的制定過程中，我們主要堅持了四個價值取向或者指點原那么。 一、維護誠信原那么，保證公平的買賣次序該原那么可謂是在起草制定買賣合同司法解釋的過程中堅持的最重要的一個價值取向和指點思想。我們知道，中國目前處于一個特殊的歷史開展階段，即從方案經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。該階段的一個重要的特點就是，既有的規(guī)那么已被擊破，而新的規(guī)那么尚未完全確立，因此出現(xiàn)規(guī)那么模糊景象。在利益分配的意義上說，社會規(guī)那

5、么和法律規(guī)那么的主要功能作用是進展利益分配，而假設(shè)規(guī)那么模糊，那么各利益方或者利益集團便會爭奪利益，甚至違反規(guī)那么、不擇手段地爭奪利益。為此，在這個轉(zhuǎn)型時期，在市場買賣中尤其是作為最根底的買賣合同領(lǐng)域，恃強凌弱、欺詐、違反老實信譽的行為和情形屢見不鮮，違反公平原那么甚至損害公序良俗的事件不斷出現(xiàn)。為此，我以為這個時期最為重要的是要堅決捍衛(wèi)民法的帝王規(guī)那么老實信譽原那么?；谶@一思想，司法解釋將其作為指點原那么確定下來，并表達在整個司法解釋起草過程中，并且在解釋中的許多條文中均表達了該指點思想和價值取向。下面，我舉幾個條文作為例證闡明：一一物數(shù)賣的合同履行順序第9條和第10條規(guī)定了一物數(shù)賣或者多

6、重買賣合同的履行順序規(guī)那么。其中，第9條是關(guān)于普通動產(chǎn)的一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定，第10條是特殊動產(chǎn)諸如機動車、船舶、航空器等一物數(shù)賣合同履行順序如何確定的規(guī)定。由于一物數(shù)賣最終涉及標的物的歸屬，因此不僅涉及合同法內(nèi)容，也觸及物權(quán)法的內(nèi)容，尤其是第23條和第24條的規(guī)定。所以，關(guān)于該問題，在司法解釋起草和論證過程中，存在很大的爭議。主要有以下幾種觀念。最具代表性的觀念是“出賣人自主決議說，該觀念也是很多學(xué)者所主張的。例如，假設(shè)出賣人將一臺電腦出賣給甲、乙、丙三個人，該觀念以為，出賣人該當(dāng)有權(quán)選擇最終向誰履行合同，從而決議電腦一切權(quán)的歸屬。其根據(jù)的民法原理是“債務(wù)平等原那么。即主張，債

7、務(wù)平等原那么并不僅僅意味著甲、乙、丙三個買受人之間是平等的，而且出賣人與買受人之間也是平等的，出賣人不僅僅可以選擇履行合同，也可以選擇違約而承當(dāng)損害賠償責(zé)任。此外，還有其他觀念，諸如以價金支付、提出懇求權(quán)、合同成立的先后順序等確定合同履行順序。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡思索，最后審問委員會在討論時，否認了“出賣人自主選擇說，而是綜合了價金支付、合同成立等要素來確定合同履行順序。由于否認了“出賣人自主決議說，因此在司法解釋發(fā)布后，第9條和第10條遭到了一些民法學(xué)者的批判，以為最高法院公然違背了民法中著名的債務(wù)平等原那么，是毫無道理的。在我內(nèi)心中，這確實一個非常令人糾結(jié)的問題。我在法學(xué)院學(xué)習(xí)民法十余年，閱歷本科

8、、碩士、博士階段，也研讀過各位民法學(xué)者的文章和著作，比如梁慧星教師、崔建遠教師、王利明教師、王軼教授還有朱虎教授的書，我個人也以為民法根本實際非常之重要；但是在審問實際中我也遭遇一些令人困惑的問題，經(jīng)常感遭到，完美的實際在實際中經(jīng)常遇到難以完美實際的問題。而且，越是完美的實際，在實際中實現(xiàn)的難度越大；實際越完美，在實際中就越不可行。最典型的代表當(dāng)屬經(jīng)濟學(xué)中的“帕累托最優(yōu)，該實際雖然是幾乎完美，但由于充分的、完全的競爭在實際中是不能夠的，因此只是實際存在而已。當(dāng)然，這僅是我個人的淺見和覺得，不一定正確。就“出賣人自主決議說而言，該觀念和債務(wù)平等原那么在實際上都能夠是沒問題的，但是審問實際中就會碰

9、到一些問題。我們之所以否認“出賣人自主選擇說，主要是基于以下幾個要素的考量。第一，通常的一物數(shù)賣合同只是一個普通的買賣合同，出賣人與甲買受人簽署了買賣合同，理應(yīng)遵照合同嚴守原那么，向甲履行合同并交付標的物，但能夠由于乙買受人出價更高，因此出賣人經(jīng)過計算而以為賣給乙更劃算，從而選擇向甲承當(dāng)違約責(zé)任。這類似于英美法上的效益違約行為。我國合同法能否支持效益違約行為，尚待研討和商榷，但出賣人的違約行為在價值判別上無疑是違反老實信譽原那么的行為，不應(yīng)給予正面的一定評價。第二，正如王澤鑒先生所言：“一物數(shù)賣，自古有之。一物數(shù)賣的產(chǎn)生緣由是什么呢？通常是有人出價更高。大多是由于乙買受人出價較高，所以將本來締

10、約賣給甲買受人的標的物又出賣給乙。那么，為什么又賣給丙買受人呢？由于丙出的價錢更高。我以為，這種一物數(shù)賣行為曾經(jīng)不是通常的普通買賣了，而是在本質(zhì)上類似于拍賣行為，由于“價高者得是拍賣的規(guī)那么。假設(shè)允許將價高者得適用于普通買賣，恐怕普通買賣合同的其他條款和規(guī)那么也要發(fā)生相應(yīng)的變化。所以，我個人傾向以為，普通買賣合同不宜適用“價高者得的規(guī)那么。第三，在審問實際中，假設(shè)支持“價高者得、假設(shè)采用“出賣人自主決議說，無疑將縱容一物數(shù)賣行為，并進而在實踐操作中將導(dǎo)致放縱惡意串通行為。第四，否認“出賣人自主選擇說并不是所確立的規(guī)那么，其實，最高法院自2000年后的合同法相關(guān)司法解釋大都采取這種觀念和立場。例

11、如2005年第5號司法解釋，是，該解釋第十條就綜合了登記、交付占有、支付價款、合同成立先后等要素確定土地運用權(quán)“一物數(shù)賣情形下的合同履行順序，而未允許出讓人本人決議履行順序。此外，最高法院對于一房數(shù)租的情況，也是綜合交付占有、登記備案以及合同成立先后等來確定合同履行順序，而未采用出租人自主決議說。雖然我們在進展價值判別的時候內(nèi)心比較糾結(jié)，尤其是民法重要原那么存在沖突時，更是如此；但我們必需有所取舍。在一物數(shù)賣情形處置中，面臨著債務(wù)平等原那么與老實信譽原那么的權(quán)衡問題。一方面，債務(wù)平等原那么是債務(wù)法的原那么，理應(yīng)服從；另一方面，一物數(shù)賣違反了民法帝王規(guī)那么老實信譽原那么。在債務(wù)法中的原那么和民法

12、的帝王規(guī)那么相沖突的時候，我們該當(dāng)捍衛(wèi)誰？就中國當(dāng)前經(jīng)濟現(xiàn)實和審問實際情況看，在走向法治的進程中，目前買賣次序比較混亂，老實信譽原那么屢遭踐踏，故應(yīng)特別強調(diào)維護老實信譽原那么?；谏鲜鰩讉€要素的考量，我們最終傾向于否認“出賣人自主選擇說。此外第10條還涉及到第23條、第24條之間的關(guān)系，以及交付和登記的效能哪一個優(yōu)先的問題。這也是物權(quán)法、合同法中一個比較有趣的問題。由于時間有限，這個問題我不再展開；假設(shè)大家有興趣的話，可以看一下崔建遠教授曾經(jīng)寫過一篇文章，其將該問題做了7種類型化的分析，非常細致全面透徹，有興趣的同窗可以看看。以上就是第9條和第10條所做的價值考量，主要目的就是維護老實信譽原那

13、么。二路貨買賣的風(fēng)險負擔(dān)問題風(fēng)險負擔(dān)可以說是買賣合同法中非常重要的問題，甚至可以說是中心問題。合同法經(jīng)過六個條文規(guī)定了這個問題，其中三個條文比較重要，即第142條的交付主義，第144條的路貨買賣合同成立時轉(zhuǎn)移，以及第145條的貨交第一承運人規(guī)那么。其中，第144條規(guī)定了路途買賣標的物風(fēng)險分配規(guī)那么，即出賣人將正在運輸途中的貨物進展買賣，風(fēng)險在合同成立時發(fā)生轉(zhuǎn)移。但在實際中存在一個問題，假設(shè)出賣人簽署合同時曾經(jīng)知道貨物毀損或者滅失了，那么能否還應(yīng)按照合同法第144條的規(guī)定，風(fēng)險在合同成立時轉(zhuǎn)移給買受人呢？我們知道，我國的合同法大量自創(chuàng)了國際商事合同的規(guī)那么，比如、等等。我們可以留意到，第144條

14、與第68條的第一句話是根本一致的，但是后面的規(guī)定那么沒有自創(chuàng)，即假設(shè)出賣人在出賣之時就曾經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，而又未將損壞通知買受人的，那么這種遺失或者損壞應(yīng)由出賣人承當(dāng)。而我國對此情形并無規(guī)定。因買賣實際和審問實際有這種需求，所以，我們以為，雖然適用于國際貨物買賣，但由于我們是公約的締約國，國內(nèi)貿(mào)易中也存在路貨買賣情形，因此在類似的情形下，我們可以參照適用。所以，我們自創(chuàng)了第68條第2款，以處理審問實際需求，這就是第13條的規(guī)定，即假設(shè)出賣人在出賣之時曾經(jīng)知道或者理應(yīng)知道貨物遺失或者損壞，卻未將該情形告知買受人的，那么這種遺失或者損壞要由出賣人承當(dāng)。如此規(guī)定，目的是為了維護老實

15、信譽原那么，防止欺詐。三關(guān)于過短的檢驗期間的規(guī)制第157條、第158條規(guī)定了檢驗期間，且規(guī)定得比較復(fù)雜。關(guān)于檢驗期間，王軼教授專門寫過文章，印象中發(fā)表在。我讀過之后，覺得很受啟發(fā)。檢驗期間問題是審問實務(wù)中的難題，比較復(fù)雜，因此中有多個條文對檢驗期間和合理期間等進展規(guī)定。其中，一個比較重要的問題是，合同商定的檢驗期間過短應(yīng)該如何處置？例如，甲向乙購買一套設(shè)備，設(shè)備實踐安裝需求15天，而合同商定的檢驗期間卻只需10天。很明顯，合同商定的檢驗期間過短，按照標的物的性質(zhì)、買賣習(xí)慣等是無法在檢驗期間內(nèi)完成全面檢驗的。為此，第18條規(guī)定，人民法院該當(dāng)認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據(jù)本解釋

16、第十七條第一款的規(guī)定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。據(jù)此規(guī)定，可以以為合同商定的這10天僅是對外觀瑕疵的檢驗期間，而對于隱蔽瑕疵的檢驗期間該當(dāng)按照第17條第1款規(guī)定，由法官根據(jù)老實信譽原那么，結(jié)合詳細案情自在裁量決議。該條規(guī)定闡明，我們成認瑕疵分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，并相應(yīng)地確定其檢驗期間。關(guān)于外觀瑕疵和隱蔽瑕疵的區(qū)分，在以前的“三足鼎立時期的與配套的中有明確規(guī)定。雖然該條例隨著被廢除而曾經(jīng)廢止，但是審問實際中依然認可外觀瑕疵與隱蔽瑕疵的區(qū)分。通常而言，外觀瑕疵的檢驗時間比較短，而隱蔽瑕疵的檢驗時間比較長。沿襲了審問實際中的做法，區(qū)分外觀瑕疵和隱蔽瑕疵。這種區(qū)分在現(xiàn)實的中國，具有特別的

17、意義。例如，在消費合同中，消費者在有毒奶粉、礦泉水、膠囊產(chǎn)品包裝上注明檢驗期間為1個月，而就消費者的檢驗程度和才干而言，一個月的時間是難以檢驗出產(chǎn)品的質(zhì)量問題的；即使更長的檢驗期間，也無法檢驗其隱蔽瑕疵，實踐上卻嚴重地損害了消費者權(quán)益。此類情況，特別是檢驗時間商定較短的問題其實曾經(jīng)損害到公序良俗和公共利益。為此，根據(jù)中國的現(xiàn)實情況對檢驗期間過短問題做出規(guī)制。在審問實際中，我們有時覺得到，我國合同法的商法顏色過于濃重，個別規(guī)定在審問實際中需求進一步實現(xiàn)外鄉(xiāng)化。我印象很深，在99年合同法頒行之后，梁慧星教授、王利明教授等參與合同法制定的學(xué)界大家都不少文章談新的合同法。我印象很深，梁教師以為我國合同

18、法是迄今為止世界上最先進的契約法。我個人非常贊同這個觀念。由于在立法技術(shù)方面，我國合同法是站在世界興隆國家和地域合同法肩膀上制定的，大量吸收了世界興隆國家和地域的先進契約法制度規(guī)那么。諸如剛剛談到的、，等等，是在此根底上進展優(yōu)化組合最終構(gòu)成了中國合同法。所以，到目前為止，世界上能夠沒有哪個國家比我們更強更多地吸收世界興隆國家和地域先進合同法的制度精華。我如今依然贊成梁教師的上述觀念，即中國合同法在立法技術(shù)上、規(guī)那么上是最先進的，雖然專家學(xué)者起草制定的合同法草案在全國人大審議的時候被刪掉了一些，但它依然是非常優(yōu)秀的契約法。在審問實際中，我們發(fā)現(xiàn)一個令人比較遺憾的現(xiàn)實：雖然我國有世界上最先進的契約

19、法，卻沒有最先進的市場經(jīng)濟。美國等國家甚至還不成認我們是市場經(jīng)濟國家。我們知道，民商法是市場經(jīng)濟買賣規(guī)那么在法律上的籠統(tǒng)，先進的市場經(jīng)濟催生或者要求先進的合同法那么；假設(shè)沒有先進的市場經(jīng)濟，卻存在如此先進的契約法，在實際中難免會出現(xiàn)間隔 。這種間隔 如何彌補，無疑使審問實際必需思索的問題。此外，一個比較重要的問題是民商合一體制問題。從清末沈家本修，到民國時期的民法，再到我們當(dāng)前的以為統(tǒng)領(lǐng)的民法體系，一直堅持民商合一。這意味著，無論是在消費者和企業(yè)之間，還是經(jīng)濟興隆地域和經(jīng)濟不興隆地域的市場主體之間，抑或是大企業(yè)與大企業(yè)之間，無論什么情形下的市場主體之間進展合同買賣，均需求適用一樣的合同法。這就

20、會出現(xiàn)一個問題，由于我國合同法是在充分自創(chuàng)具有民商分立歷史的西方興隆國家的商事合同法而起草的，帶有濃重商法顏色，而我國民法不斷實行民商合一，因此在消費合同中的民事主體諸如普通消費者，在根據(jù)商事顏色過于濃重的合同法締約和履約時，在實踐結(jié)果上能夠會吃虧。印象中，今年商法學(xué)年會的主題是商法思想問題。能否需求將現(xiàn)行法中商法規(guī)那么獨立出來，這是學(xué)界的討論的問題。而審問實務(wù)界關(guān)注的是，假設(shè)在審問實際中維護合同弱勢一方與強勢一方之間的利益平衡。在實體法中，合同商定的檢驗期間過短的問題，是一個比較明顯的例子。在程序法中嗎，也存在類似的問題。例如，在審問實際中，有些法官同仁以為該規(guī)那么有些規(guī)定有時不太好用。我個

21、人以為，這個證據(jù)規(guī)那么其實是很科學(xué)很先進的。其規(guī)那么起草的根底和理念是訴訟方法才干平等。所以，該規(guī)那么在訴訟才干平等的市場主體之間，應(yīng)該是比較好用的，而且也是科學(xué)合理的，諸如在企業(yè)之間的商事訴訟中，適用起來沒有問題。之所以在實際中有法官反響有時不好用，我以為是出現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的訴訟才干相差懸殊的情形。例如，一方是大企業(yè)，能請得起律師為其代理；而另一方是鄉(xiāng)下村婦，無力聘請律師代理訴訟。假設(shè)此時運用舉證期間和證據(jù)失權(quán)規(guī)那么，無疑向下村婦是難以接受的。假設(shè)適用證據(jù)規(guī)那么的結(jié)果，就是雙方力量和權(quán)益失衡。所以，我個人以為，如今的該當(dāng)是“商事訴訟證據(jù)規(guī)定。之所以，出現(xiàn)這種失衡景象，一部分緣由是以為內(nèi)我國施

22、行民商合一體制，商事合同和消費合同不作嚴厲區(qū)分，卻用商事顏色濃重的實體法規(guī)那么和程序法規(guī)那么一致適用。當(dāng)然，我只是提出這個問題，并不是說我主張民商分立。我的一個不成熟的個人觀念是，對于這些能夠?qū)е码p方權(quán)益失衡的情形，法官該當(dāng)充分運用民法根本原那么特別是老實信譽原那么和公序良俗原那么，妥當(dāng)?shù)匦惺狗ü僮栽诓昧繖?quán)來處理審問實際中的此類問題?？傊?，無論怎樣，在審問實際中，最為重要的是要貫徹民法的公平原那么、老實信譽原那么和公序良俗原那么。第18條關(guān)于檢驗期間過短的規(guī)制規(guī)定，就是表達了老實信譽原那么。四對瑕疵減免特約的規(guī)制在拍賣買賣中，當(dāng)事人假設(shè)商定不能保證標的物的真假和能否存在瑕疵，如何處置？第61條

23、第3款規(guī)定，拍賣人、委托人在拍賣前聲明不能保證拍賣標的的真?zhèn)位蛘哔|(zhì)量的，不承當(dāng)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。這種買賣商定在文玩、文物市場買賣中經(jīng)常出現(xiàn)。例如，當(dāng)事人拍賣古玉，拍賣前聲明：不能保證古玉的真假、瑕疵、裂痕等；假設(shè)買到的古玉是假貨、有瑕疵、有裂痕，那么買家本人承當(dāng)。有觀念以為，文物市場的買賣不可以適用普通的合同法中買賣合同買賣規(guī)那么。怎樣處置這種情況呢？在廣泛征求并綜合各方意見后，我們以為，文物市場的買賣并沒有本質(zhì)的特殊之處，也該當(dāng)適用普通民法和普通合同法。但如何認識第61條第3款的規(guī)定呢？我們以為，該條款關(guān)于瑕疵減免特約的規(guī)定，適用的條件是在委托人或者拍賣人是好心的情況下。即只需在拍賣人、出賣人不

24、知道或者不該當(dāng)知道標的物是假貨或存在瑕疵的情況下，這種減免瑕疵擔(dān)保證責(zé)任的聲明效能才干獲得人民法院的支持。假設(shè)委托人或者拍賣人知假賣假，那么構(gòu)成欺詐，不能適用瑕疵擔(dān)保責(zé)任免責(zé)特約的規(guī)定，不能免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任。為此，第32條明確規(guī)定，當(dāng)事人在合同中商定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，假設(shè)出賣人故意或者因艱苦過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者免除瑕疵擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。該條款的趣旨也在于捍衛(wèi)老實信譽原那么。以上我簡要地舉出買賣合同司法解釋中的四個旨在維護和捍衛(wèi)老實信譽原那么的條文。當(dāng)然，司法解釋中不僅僅是這四個條款意在捍衛(wèi)老實信譽原那么，還有不少條文的制定目

25、的也是為了維護老實信譽原那么。例如，第17條關(guān)于確定合理期間的考量要素，明確規(guī)定了十幾種法官需求在確定合理期間時縮影思索的要素，并明確要求法官要根據(jù)老實信譽原那么予以確定。再如，司法解釋第28條規(guī)定，在檢驗期間、合理期間、兩年期間經(jīng)過之后，買受人主張標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合商定的，人民法院無疑不應(yīng)予以支持。但是，假設(shè)出賣人自愿承當(dāng)違約責(zé)任后，又以上述期間經(jīng)過為由翻悔的，這明顯不符合老實信譽原那么，人民法院對此不予支持。諸此等等。此外，眾所周知，修訂后的民事訴訟法一個非常重要的修訂就是在規(guī)定了老實信譽原那么，要求在整個民事訴訟中堅持和貫徹老實信譽原那么。由此可見，在目前中國的現(xiàn)實情況下，老實信

26、譽原那么曾經(jīng)成為一個重要的社會規(guī)那么、買賣規(guī)那么，假設(shè)不堅決捍衛(wèi)這樣一個重要的規(guī)那么，那么在其統(tǒng)領(lǐng)之下、根底之上的其他民法規(guī)那么將處于一種岌岌可危的形狀。 二、科學(xué)認定合同效能，保證經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)合同效能問題，是最高法院合同法系列司法解釋和司法政策中最為注重的問題之一。從，到，再到2021年，乃至于2021年出臺的，合同效能的認定問題一直是重要問題，所用筆墨較重。這里，我向各位匯報兩個比較關(guān)鍵和重要問題，一是約定合同效能問題，二是合同效能認定問題。一約定合同的效能問題關(guān)于約定，我主要匯報和引見三個問題。第一，約定與本約的關(guān)系。關(guān)于約定，我想大家都曾經(jīng)很熟習(xí)。何為約定？似乎沒有人比史尚寬先生、鄭

27、玉波先生賦予它的定義更為經(jīng)典。所謂約定，就是商定未來成立一定契約之契約。這個定義非常經(jīng)典。比如，雙方簽署合同，合同商定：雙方在2021年5月1日雙方要簽署房屋買賣合同，購買這套房子。這個合同就是約定合同，對于約定合同的法律性質(zhì)，有很多不同的了解，諸如前契約說、從合同說、附停頓條件本約說和獨立契約說等，這里我不再展開引見。在各種學(xué)說中，我們最終采用“獨立契約說，即約定和本約一樣，都是獨立的合同。假設(shè)違反合同，都要承當(dāng)違約責(zé)任。但在實際之中也經(jīng)常遭遇一些問題，比如備忘錄、約定書、暫時契約能否都能以為是約定合同？對于類似這樣的問題，在實際上似乎比較容易區(qū)別，但在實際中作出準確判別那么比較困難，需求根

28、據(jù)實際的閱歷綜合判別。實際中比較常見的備忘錄能否視為約定？我們以為，根據(jù)司法解釋的規(guī)定精神，并非一切的備忘錄都是約定契約。備忘錄能否可以成為約定契約，關(guān)鍵要看雙方能否有受其約束的意思表示，假設(shè)有，就是約定；假設(shè)沒有，就不是約定。在這里，需求辨析和廓清約定和選擇性協(xié)議或者優(yōu)先性協(xié)議的區(qū)別。約定必需是對雙方都有拘謹力，假設(shè)只對一方有拘謹力，那么不是我們司法解釋所指的約定了。例如，甲與乙商定，甲有一臺發(fā)掘機，在價錢是80萬元的時候，先賣給乙。在這種情況下，該商定就不是約定。由于該商定只對甲有約束力而對乙沒有約束力，這類似于法國法上的優(yōu)先性協(xié)議或者英美合同法上的選擇權(quán)合同，并不是我們司法解釋上規(guī)定的約

29、定。關(guān)于約定合同，在司法解釋出臺之后，梁慧星教授寫過一篇文章，將約定合同分析得非常好，我非常贊同。在此，也與大家分享一下。梁慧星教授以為，約定與本約的區(qū)別可以主要經(jīng)過以下方式進展區(qū)分：第一，能否需求另簽買賣合同。假設(shè)需求，那么是約定；否那么，就是買賣合同。由于本約的概念本身就是相對于約定而定的，沒有約定就不需求本約了。第二，能否發(fā)生直接交貨、付款的義務(wù)。假設(shè)是，那么是本約；否那么，就是約定。第三，違約之后，能否可以要求繼續(xù)簽署買賣合同。假設(shè)可以要求繼續(xù)簽署買賣合同，那么為約定；假設(shè)違約后直接發(fā)生退貨或者退款責(zé)任，那么是本約。梁教師的這篇文章曾經(jīng)對約定說得非常清楚，我不再贅述。第二，約定的效能問

30、題。關(guān)于約定的效能，是存在爭論的。約定的效能是什么？“必需磋商說以為，簽署合同以后必需履行談判、磋商的義務(wù)，只需履行了磋商義務(wù)即是履約，至于能否簽署本約，在所不問。“必需締約說那么以為，約定簽署后，除非有法定或者商定事由，否那么在約定商定的締結(jié)本約的日期屆至，那么必需締約，否那么就要承當(dāng)違約責(zé)任。當(dāng)然，還有其他幾種觀念，由于時間關(guān)系，我不再展開。總之，司法解釋最后采用的是“必需締約說，即在約定合同商定的締結(jié)本約日期屆至?xí)r，除了滿足法定或者商定不締約的事由，必需締約，否那么將承當(dāng)違約責(zé)任，而不是僅僅磋商就履行了合同。特別是在中國目前誠信環(huán)境并不理想的情況下，必需磋商說在現(xiàn)實中對于惡意締約人而言，

31、幾乎沒有任何約束力。所以，“必需締約說是我們最后的選擇。第三，約定的違約責(zé)任問題。約定的違約責(zé)任如何承當(dāng)，可以說是司法解釋起草過程中的一個爭論問題。例如，假設(shè)合同雙方商定將在2021年5月1日簽署房屋買賣合同。但出賣人屆時違反約定而回絕簽署房屋買賣合同，那么如何承當(dāng)違約責(zé)任？能否合同法規(guī)定的一切種類的違約責(zé)任可以適用？我們以為，并不盡然。經(jīng)過研討和思索，我們以為約定的違約責(zé)任通常表達為違約金責(zé)任、定金責(zé)任、繼續(xù)履行和賠償損失等四種違約責(zé)任。關(guān)于違約金責(zé)任，沒有爭議，不再引見。關(guān)于定金責(zé)任，最高法院第4條、第5條曾經(jīng)予以規(guī)定，幾乎沒有爭議。真正有爭論的是能否繼續(xù)履行合同以及損害賠償?shù)姆秶鷨栴}。首

32、先，假設(shè)違反約定合同，守約方可以要求對方繼續(xù)履行？質(zhì)言之，就是能否要求強迫締約？依然以房屋買賣合同約定為例，甲乙雙方商定將于2021年5月1日簽署房屋買賣合同本約。簽署約定時，房屋的市場價錢為25000元一平米，而到2021年5月時，房價能夠漲至50000元一平米了。此時，出賣人不想以每平米25000元簽署買賣合同。此時，買受人能否懇求強迫締約？對此，存在很大的爭論。學(xué)界幾乎一致以為，該當(dāng)可以強迫締約，而實務(wù)界卻幾乎一致以為，不應(yīng)該強迫締約，雙方理由都非常充分。其中，反對強迫締約的觀念理由是：第一，110條明確規(guī)定，在三種情況不能強迫履行，一是法律或者現(xiàn)實上履行不能，二是履行費用過高，三是經(jīng)過

33、履行期限沒有提出履行。據(jù)此，違反約定后，即屬于法律和現(xiàn)實上的不能履行的情形。第二，民法強調(diào)認識自治和契約自在，我不情愿履約，我情愿承當(dāng)違約責(zé)任，難道不行嗎？不能由于我簽署了約定，我就遭到對方的經(jīng)濟奴役。第三，執(zhí)行實際和執(zhí)行部門也表示，強迫締約在執(zhí)行時比較困難。通常在執(zhí)行中，人民法院可以對物、行為予以強迫，存在直接強迫、間接強迫、替代執(zhí)行等多種方式，但是無法對人的意志進展強迫，難道人民法院要強按出賣人的手指來締約嗎？諸此等等，不一而足?？傊?，實務(wù)界普遍以為，不能強迫締約。相反，學(xué)界普遍以為可以強迫締約。例如，王利明教授、崔建遠教授以及韓世遠教授等都以為可以強迫締約。理由在于：第一，假設(shè)合同沒有明

34、確商定相關(guān)條款，例如當(dāng)時沒有商定房屋價錢，假設(shè)出賣人如今提出15萬一平米，那么屬于漫天要價、惡意締約行為，對此可以經(jīng)過第61條、第62條和第125條的合同解釋方法來進展解釋。對于價錢缺失，那么按61條的規(guī)定來進展解釋，即參照市價認定，例如可以考量房屋所在地段、戶型等要素，根據(jù)一樣或者類似房屋的市場價錢來確定價錢。此外，履行方式、地點等都可以經(jīng)過合同解釋的方法來確定，沒有什么是不能確定的。第二，什么叫做不能強迫的？幾乎沒有什么不能強迫的，只是強迫的方式和程度不同。例如，甲向乙購買10噸煤，乙方違約，拒不交貨，人民法院可以判令乙方繼續(xù)履行合同。無疑，此時的繼續(xù)履行就是一種強迫。所以，在一定意義上說

35、，幾乎沒有什么是不能強迫的。第三，國外的德國、日本以及我國臺灣地域的實際和實務(wù)均成認強迫締約。例如，我國臺灣地域法院就有類似判決，以為判決生效之時，不僅是本約成立之時，也是本約的執(zhí)行之時，其將把本約締結(jié)和履行合二為一。日本有“約定結(jié)束權(quán)制度，做法與此類似。由于實際界普遍贊成強迫締約，而實務(wù)界普遍反對強迫締約，所以我們比較困惑和糾結(jié)。這種糾結(jié)表達在司法解釋的各個草稿之中。例如，我們在第八稿時，擬定的條文是不允許強迫締約；后來征求學(xué)界意見后，我們傾向于以為可以強迫締約，于是在第九稿擬定的條文中修正為允許強迫締約。后來，又在十一稿的時候修正為制止強迫締約。由于爭論太大，所以在十二稿的時候就刪除該條文

36、。關(guān)于約定的強迫締約問題，我查閱了一些學(xué)界資料，能夠由于本人的眼界和資料所限，發(fā)現(xiàn)的著作和文章很少。特別思索到，實務(wù)界普遍不贊同強迫締約，而民法是運用法學(xué)，假設(shè)僅有實際界贊成，沒有實務(wù)界的支持，司法解釋條文將成為具文而無法實行。綜合思索，我們以為最好的方式是擱置爭議，使實際界繼續(xù)研討、實務(wù)界繼續(xù)探求。所以，司法解釋對此不作規(guī)定，并不意味著司法解釋反對強迫締約，而是暫時擱置爭議、留待實際和實務(wù)探求。其次，假設(shè)不能強迫締約，那么要承當(dāng)損害賠償責(zé)任。那么，損害賠償責(zé)任的范圍有多大？司法解釋對于該問題沒有規(guī)定。在這里，我談?wù)勎业膫€人觀念。約定是相對于本約而言的，因此，總體而言，約定所處的階段，實踐是本

37、約的締約階段。所以，約定的違約責(zé)任范圍大致相當(dāng)于本約的締約過失責(zé)任范圍。通常而言，合同利益包括信任利益、履行利益和維持利益等。據(jù)此，假設(shè)本約的合同利益包括信任利益、履行利益和維持利益的話，那么約定違約賠償?shù)睦娣秶笾屡c本約的信任利益相當(dāng)。在以前的學(xué)習(xí)和實際中，我以為總覺得信任利益范圍比較小，缺乏以彌補損失。但如今的實際和實際發(fā)生了變化，信任利益范圍更大了，當(dāng)然，信任利益的再大也不能超越履行利益。關(guān)于信任利益的范圍，學(xué)說上至少有四到五種觀念，各位應(yīng)該比較熟習(xí)，我在這里不再展開。我以為，在審問實際中認定信任利益范圍時比較穩(wěn)妥的方法，就是取各學(xué)說之交集，即各學(xué)說均認可的部分內(nèi)容。根據(jù)這種方法，各學(xué)

38、說關(guān)于信任利益的范圍，都以為包括兩個部分，即所受損失和所失利益。其中，所受損失包括以下幾個部分：第一，締結(jié)約定的費用，包括交通費、通訊費等；第二，預(yù)備締約本約的費用，諸如調(diào)查費、差旅費、住宿費、餐飲費等；第三，已付款項的法定利息。通常而言，需求簽署約定的合同往往是比較大的工程合同，而且通常要支付首付款。所以，假設(shè)違反約定，自然該當(dāng)支付已付款項的法定利息；第四，提供擔(dān)保所受損失。所謂所失利益通常是指締約時機的喪失。關(guān)于喪失締約時機所呵斥的損失能否需求賠償，王澤鑒先生、崔建遠教授都以為該當(dāng)予以賠償；但實務(wù)界有不同的看法，實務(wù)界有觀念以為時機和風(fēng)險是并存的，時機假設(shè)予以賠償，那么風(fēng)險能否該當(dāng)也要接受

39、呢？以買賣房屋為例，房價漲了，假設(shè)違反約定要賠償締約時機損失；那假設(shè)房價跌了，怎樣辦？關(guān)于這個問題，我個人不太成熟的觀念是，審問實際中該當(dāng)區(qū)分不同合同和不同情形而分別處置。例如，消費者與開發(fā)商締結(jié)房屋買賣約定，商定2021年5月1日締結(jié)房屋買賣合同本約。締結(jié)約定時，房屋價錢是3萬一平米；而到了5月1日時，房價漲到7萬一平米，開放商回絕簽署本約。此時買受人能否可以懇求法院判令開發(fā)商賠償房屋差價呢？我以為，這種情形中的房屋差價就是以一樣條件再行締約的時機利益損失。假設(shè)我是承方法官，我傾向于判賠房屋差價。主要思索在于，商品房在中國是非常特殊的商品，最高法院為商品房買賣合同糾紛專門制定了相關(guān)司法解釋，

40、并將其上升到消費者權(quán)益維護的高度。此外，商品房在中國人的生活中占據(jù)極其重要的位置。我們從今年來的小說、電視劇、電影中經(jīng)?？吹竭@樣的情節(jié)，父母子女之間、兄弟之間、夫妻之間、預(yù)備結(jié)婚的戀人之間等由于房屋問題而結(jié)怨、反目、離婚、分手，為什么？這曾經(jīng)超出了根本人倫和情理問題，而主要是由于房價太高了，房屋財富價值太大了，房屋在家庭和個人財富中的比重太重了。就此意義而言，由于房產(chǎn)發(fā)生糾紛也在“情理之中了。當(dāng)然，房價為何這么高？這并非我們今天討論的問題。總之，房屋是稀缺資源，備受注重。在房屋約定買賣中，今天我們締結(jié)約定，預(yù)定明年5月1日簽署房屋買賣合同奔月，今天的房價是3萬一平米，而明年5月1日漲到7萬元一

41、平米。此時假設(shè)出賣人違約而回絕簽署本約，那么買受人的損失是實真實在的。由于約定締結(jié)之后，隨著時間的推移，買受人以同等的價錢等條件購買一樣地段、戶型的房子的時機曾經(jīng)喪失，并轉(zhuǎn)化為真實的損害。此時，我個人以為應(yīng)該賠償房屋差價。當(dāng)然，關(guān)于這個問題，一定會存在爭論。爭論是正常的，由于法律和法理的本質(zhì)是資源分配規(guī)那么和實際。我們在學(xué)習(xí)民法的過程中會接觸和學(xué)習(xí)到很多民法實際學(xué)說，乃至不斷地涌現(xiàn)新的實際學(xué)說。在審問實際中，我個人越來越認識到民法學(xué)說的重要性。在審問實際的調(diào)研中，發(fā)現(xiàn)有法官同仁在法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，喜歡運用新的民法學(xué)說來判案。我個人不贊成運用新的民法學(xué)說判案。我們學(xué)習(xí)民法都知道

42、，絕大多數(shù)成文法國家的民法均有類似的規(guī)定，在裁判案件時，法律有規(guī)定的，按照法律；法律沒有規(guī)定的，按照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依民法通說。我以為，從利益衡量的角度看，訴請和學(xué)說都是利益主張。例如，在一個訴訟案件中，原告起訴和被告抗辯，原告與被告的訴辯主張的是指都是利益訴求；當(dāng)原被告規(guī)模增大而成為利益集團的時候，那么雙方利益集團就不僅僅滿足于訴辯主張這種方式，而是要經(jīng)過實際學(xué)說來支持本人的訴求，或者說要為本人的訴求披上一層學(xué)術(shù)外衣。我們知道，任何一個民法問題，至少有兩到三種學(xué)說，即有兩到三種分配方案。假設(shè)從哲學(xué)的角度來說，一個問題在實際上通常有四種觀念，即有、無、非有、非無。該當(dāng)看到，由于實際觀念是邏輯

43、存在，因此任何一種觀念都不能夠是絕對的。從資源分配的角度看，無論是合同法還是物權(quán)法，本質(zhì)上是資源分配規(guī)那么。眾所周知，經(jīng)濟學(xué)存在的前提根底是資源稀缺，而民法是市場經(jīng)濟買賣規(guī)那么在法律上的籠統(tǒng)，可謂是處理因分配稀缺資源而導(dǎo)致糾紛的規(guī)那么。常言道：“粥多僧少、“狼多肉少。想喝粥和想吃肉的人很多，不夠分怎樣辦？合同法提出的方案是按照債務(wù)比例來分，誰都不用焦急，每人都有份，沒人都能吃到一塊，區(qū)別僅是大小的問題。而物權(quán)法提出的方案是按照先來后到的規(guī)那么進展分配，以登記時間先后確定分配順序，先來的先吃，后來的能否可以吃到，要看前面還剩多少人以及前面的人的胃口多大。我以為，這些規(guī)那么都是人類社會在市場經(jīng)濟開

44、展過程中，各方經(jīng)過長期的爭奪博弈而確定下來的通那么。從利益博弈的角度出發(fā)，眾多的民法學(xué)說可謂是各方利益訴求的學(xué)術(shù)描畫，而民法的通說那么是各方利益進展充分的競賽和博弈之后所到達的一個勢均力敵的平衡形狀，他進不了，我也進不了，他退不了，我也退不了。這種形狀，我將其了解為“調(diào)和形狀，沒有競賽就沒有調(diào)和；對這種競賽之后的利益調(diào)和形狀的學(xué)說描畫就是民法通說。由于民法通說是各方利益競賽之后的各方均能接受的觀念和分配方案，因此，在無法律規(guī)定、沒有習(xí)慣的情況下，用民法通說裁判是一種比較穩(wěn)妥的方式，各方都會接受。但假設(shè)用少數(shù)說的觀念進展裁判，必將導(dǎo)致各方權(quán)益失衡，而且少數(shù)說的觀念通常由于短少實際的閱歷和實際的競

45、賽，不易為各方接受。此外，就是關(guān)于可得利益損失能否賠償?shù)膯栴}。我們的了解是，約定合同不存在單獨的履行利益，其商定的合同義務(wù)就是商定時間截至?xí)r雙方簽署本約。由于可得利益屬于履行利益范疇，假設(shè)沒有單獨的履行利益，那么自然沒有可得利益損失應(yīng)予賠償。所以，違反約定而主張可得利益損失的，法院通常不予支持。二合同效能問題、等都對合同效能的問題作出規(guī)定。在此，我想向各位匯報和引見一下最高法院對合同效能規(guī)制思緒、指點思想?？梢杂冒藗€字概括：鼓勵買賣、發(fā)明財富。這個指點思想非常契合社會主義市場經(jīng)濟的開展需求。1999年10月1日新合同法頒行之前，合同效能認定情況很不理想。據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)時的經(jīng)濟合同被認定無效的比例高

46、達45%-55%。由于當(dāng)時市場經(jīng)濟尚未開展，企業(yè)覺得不是很明顯。但如今，我們市場主體和法律人就會有明顯覺得，合同無效比例的多大對市場的沖擊力很大。記得我們學(xué)習(xí)合同法的時候，讀到英國合同法學(xué)家阿蒂亞的一句名言：“財富是由合同構(gòu)成的。剛學(xué)習(xí)合同法的時候，我不能完全了解，后來就感受很深了。如今我們可以很清楚地領(lǐng)會和認識到，無論是國家財富、社會財富、企業(yè)財富和個人財富，大都是經(jīng)過締結(jié)合同來發(fā)明和保證的。假設(shè)市場運轉(zhuǎn)中100個合同中，有一半都被認定為無效的話，那么市場經(jīng)濟將難以運轉(zhuǎn)。市場買賣剛運轉(zhuǎn)起來，就由于合同被認定無效而且導(dǎo)致買賣鏈條斷裂，那么市場買賣難以進展，市場經(jīng)濟難以開展。為此，專門規(guī)定了幾個

47、重要條文來規(guī)定合同效能。在施行后，當(dāng)時我還寫一篇了解適用文章。印象比較深的是該解釋的第1、3、4、10條。該解釋第1條可以說是非常重要的一個條文，其規(guī)定：新合同法施行之前有規(guī)定的，從其規(guī)定；沒有規(guī)定的，按照新合同法的規(guī)定。這個條文是一個比較創(chuàng)新的條文，在當(dāng)時有一定的風(fēng)險。由于民事法律的根本適用規(guī)那么就是“法不溯及既往。按照該條規(guī)定，本質(zhì)就是用新合同法去處置舊有的法律關(guān)系，明顯是突破民事法律適用根本規(guī)那么。但我們以為，正如梁慧星教授所言，中國的合同法是世界上最先進的契約法，其在權(quán)益義務(wù)分配方面可以說是更加合理，適用新法來處理舊法沒有規(guī)定的合同權(quán)益義務(wù)，處置的結(jié)果會更加公平合理。再如，該解釋第3條

48、規(guī)定：假設(shè)根據(jù)“三足鼎立下的舊合同規(guī)定，合同應(yīng)認定為無效，而依假設(shè)根據(jù)新合同法，那么認定為有效的話，那該當(dāng)適用新合同法。該條文使很多被能夠被舊法槍斃的合同復(fù)活了。該解釋第4條規(guī)定：新合同法頒行后，人民法院認定合同效能，只能根據(jù)全國人大的法律和國務(wù)院的行政法規(guī)，不允許適用地方法規(guī)和行政規(guī)章。此外，該解釋第10條規(guī)定：人民法院不宜再以超越運營范圍為由確認合同無效。這幾個條文在審問實際中的效果非常明顯，作用非常大。經(jīng)過幾年運轉(zhuǎn)，原來50%左右的合同無效認定率降低至15%左右，無疑市場經(jīng)濟運轉(zhuǎn)更加順暢。隨之而來的問題是，這15%的無效認定率主要由于什么而認定無效的呢？我們知道，人民法院主要根據(jù)第52條

49、的規(guī)定來認定合同無效。所以，我們可以簡單梳理一下：第一，合同法第52條第一項規(guī)定。該項規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。審問實務(wù)中會遭遇這樣的問題：甲是民營企業(yè)，乙是國有企業(yè)，甲欺詐乙，能夠?qū)е潞贤瑹o效；但反過來，假設(shè)乙欺詐甲，合同是可撤銷合同。那么，民法的平等原那么又表達在哪里呢？國有企業(yè)能代表國家利益嗎？這里的國家利益究竟指什么呢？也許立法者當(dāng)時是為了宣示國有資產(chǎn)維護的重要性。但在審問實務(wù)中，假設(shè)法官將國有企業(yè)的利益了解為第52條第一項所規(guī)定的國家利益的話，似乎存在問題，導(dǎo)致法律適用的不公平。我個人傾向于以為，可否將第52條第一項規(guī)定的國家利益了解成為一種法益，即公法所

50、規(guī)定的法益。例如，某企業(yè)去銀行貸款一億元，但現(xiàn)實上該貸款是經(jīng)過欺詐而來。該情形在民法中構(gòu)成欺詐，但是在刑法中能夠構(gòu)成詐騙罪。審問實際中經(jīng)常會出現(xiàn)令人困惑的問題：一方面，刑事法官曾經(jīng)判決認定詐騙罪成立；而另一方面，民事法官以為該貸款合同是有效的。令人糾結(jié)和困惑的是：既然曾經(jīng)構(gòu)成犯罪，為何簽署的民事合同會是一個有效的合同呢？這與人之常情、社會通常觀念不符。有觀念以為，這沒有關(guān)系，由于刑民交叉案件可以分開審理，互不影響；刑事案件處置屬于刑法范疇，貸款合同屬于民法范疇，合同可以認定有效。但是我個人以為，為了防止這種觀念上的沖突和違反人之常情，能否可以以為將合同第52條第一項所規(guī)定的國家利益了解為一種公

51、法所維護的法益？假設(shè)可以這樣了解，那么在上述情形中，由于刑事詐騙行為構(gòu)成犯罪而進犯了刑法這種公法所規(guī)定的法益，因此屬于損害國家利益，自然可以運用合同法第52條第一項的規(guī)定而認定合同無效。這里了解和處置，似乎更符合我們期許的刑民交叉案件而引導(dǎo)出來的價值取向。我個人不贊成在行為構(gòu)成犯罪的情況下，還過分強調(diào)合同有效。我想，無論用什么實際根據(jù)來支撐這種合同有效，其都與人之常情相違背，這種違背值得我們反思乃至檢討。第二，合同法第52條第二項。該條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。法院已簽經(jīng)常運用該條規(guī)定來認定合同無效，但在民事訴訟證據(jù)規(guī)那么出臺后，該條很少運用。由于證明雙方惡意的

52、證據(jù)比較容易，但要證明雙方“串通，那么比較困難。第三，合同法第52條第三項。該條規(guī)定，以合法方式掩蓋非法目的，合同無效。該條規(guī)定脫法行為無效。如今法院很少運用該條文。根據(jù)實際閱歷，這種脫法行為在社會轉(zhuǎn)型期其實的比較普遍地存在，尤其是各利益集團在爭奪利益過程中，利用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法、破產(chǎn)法、證券法等，導(dǎo)致國有資產(chǎn)流入利益集團錢袋中。這種情形通常出如今金融不良債務(wù)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)改制、企業(yè)并購、國有股流通和企業(yè)破產(chǎn)過程中。由于利益集團的利益博弈采取所謂合法的方式，假設(shè)甄別和揭穿其合法方式，遏制其非法目的，可以說是轉(zhuǎn)型時期人民法院商事審問的一個難點。第四，合同法第52條第四項。該項規(guī)定損害社會公共利

53、益的，合同無效。在當(dāng)前社會開展階段，“公共利益經(jīng)常被濫用，人民法院有時確實難以識別何為公共利益。以房屋拆遷為例，個別地方政府和開發(fā)商以公共利益為名實施房屋拆遷。那么，房屋拆遷中的“公共利益是什么呢？按照以前我們通常的了解，假設(shè)將房屋拆遷后，建立的是綠地、公園、學(xué)校、博物館等，這無疑可以認定為公共利益。但假設(shè)將房屋拆遷后，建立的是更高端的商品房、寫字樓、商場，這還能算是公共利益嗎？按照我以前學(xué)習(xí)和了解的公共利益，這似乎不能算公共利益。但個別地方政府以為這就是公共利益，由于這種拆遷和建立能使我們的城市變得更愉快。有觀念以為，城市規(guī)劃和建立更加合理，也屬于公共利益。如今有學(xué)者、政府官員找出美國有相關(guān)

54、的案例予以佐證。比如，美國的新倫敦市，市長為了開展城市建立，想要拆某市民的房子。該市民以為這是他的老宅，即使政府給予高于市場價的價錢，也回絕出賣。但該市政府最后決議撤除該房屋，該市民最后訴至聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦最高法院以5比4駁回了其訴請。據(jù)此，一些學(xué)者和政府官員以為，在注重人權(quán)保證的美國，其聯(lián)邦最高法院都駁回了該市民的訴請，這不正闡明為了城市的開展而拆遷民居屬于公共利益嗎？但這還需求仔細研討。聯(lián)邦最高法院的運作機制很有趣，我曾經(jīng)閱讀過幾本引見聯(lián)邦最高法院的書記，也參訪過幾次聯(lián)邦最高法院，與其法官有過接觸和交流。通常而言，首席大法官對于案件并直接表態(tài)，而是經(jīng)過秘書與其他大法官的秘書接觸和溝通，以

55、了解其他大法官的觀念，假設(shè)可以構(gòu)成多數(shù)觀念，那么首席大法官將毫無疑問地贊成多數(shù)觀念，這樣的結(jié)果是首席大法官永遠是正確的；因此，首席大法官最為糾結(jié)的是其他8位大法官之間是4:4。而這個案件恰恰是這種令首席大法官非常糾結(jié)的情形。最后，聯(lián)邦最高法院支持倫敦市政府一方，而駁回被拆遷者的訴請。該判決產(chǎn)生了很大的影響，不少州議會開場修正本人的法律，規(guī)定在本州絕對不允許為城市開展為由來限制損害公民財富權(quán)。在中國的當(dāng)今開展過程中，城鎮(zhèn)化開展是一個嚴峻、糾結(jié)的問題，其中涉及到的房屋拆遷法律問題值得我們思索和研討。第五，合同法第52條第五項。該條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定的合同無效?？梢哉f，15%無效的

56、合同的理由很大部分來源于此。由此就催生了第十四條的規(guī)定。我參與了的起草任務(wù)，我當(dāng)時擔(dān)任起草了五個條文，分別是第14條，還有第15條關(guān)于多重買賣合同效能、以及第27、第28條、第29條關(guān)于違約金問題的規(guī)定。雖然該解釋第14條文字很短，卻很有意義。由于它將合同法52條第5項所規(guī)定的強迫性規(guī)定區(qū)分為管理性強迫規(guī)定和效能性強迫規(guī)定。關(guān)于如何區(qū)分兩種強迫性規(guī)定，學(xué)界有學(xué)者進展研討。例如，清華大學(xué)的耿林博士的博士論文就是關(guān)于強迫性規(guī)定問題的研討，梁慧星教授主編的民商法研討叢書中也有學(xué)者從公法與私法分野的角度討論強迫性規(guī)定的區(qū)分。綜觀學(xué)界的觀念，假設(shè)規(guī)制的對象是行為本身，那么是管理性的強迫規(guī)定；假設(shè)規(guī)制的規(guī)

57、定是行為背后的目的，那么是效能性強迫規(guī)定。這里，我以審問實際中的一個案件進展闡明。我曾經(jīng)辦理一個河北高院的請示案件。根本案情是：某企業(yè)欲向金融機構(gòu)借款2000萬元，并找到另一企業(yè)提供連帶保證擔(dān)保。借款合同和保證合同簽署并生效后，債務(wù)人資不抵債，無法歸還借款，故債務(wù)人要求保證人承當(dāng)連帶保證責(zé)任。但是，保證人以為本人不應(yīng)該承當(dāng)擔(dān)保責(zé)任，提出如下抗辯：涉案借款合同違反了第39條第4項的規(guī)定，即商業(yè)銀行對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超越百分之十。但在這筆貸款中超越了該比例。按照擔(dān)保法的規(guī)定，假設(shè)主合同無效，那么從合同也無效。對于擔(dān)保合同無效的處置，應(yīng)依第7、8、9條的規(guī)定，擔(dān)保人按

58、照其過錯大小承當(dāng)債務(wù)人不能承當(dāng)部分的二分之一、三分之一或者免責(zé)等。在本案中，保證人以為金融機構(gòu)該當(dāng)知道該“百分之十的規(guī)定，而保證人并不知道該規(guī)定。因此主合同無效與保證人無關(guān)，擔(dān)保人屬于無過錯，故應(yīng)免責(zé)。對于此案如何審理，河北高院審委會存在三種意見：第一種意見以為，法律明確規(guī)定表示“不得，明顯屬于強迫性規(guī)定，因此主合同應(yīng)該無效，擔(dān)保合同亦無效，保證人不承當(dāng)保證責(zé)任。第二種觀念以為，在超越比例部分，保證人不承當(dāng)責(zé)任，但未超越百分之十以內(nèi)的部分，保證人應(yīng)承當(dāng)責(zé)任。第三種意見以為，主合同該當(dāng)是有效合同，由于第39條第4項的規(guī)定是一個管理性強迫規(guī)定，違反該管理性規(guī)定，應(yīng)由人民銀行對該金融機構(gòu)進展處分，但

59、不應(yīng)影響借款合同等民事合同以及擔(dān)保合同的效能。因難以把握，故河北高院請示最高法院。該案由我承辦。對于該案，我第一反響是采取中庸之道，即采取第二種觀念。既不能將沒有超越比例的部分錯殺，也不能都認定有效，故預(yù)備這樣回答。但當(dāng)時我們的奚曉明庭長閱歷很豐富，他以為該當(dāng)慎重起見，建議咨詢一下制定的相關(guān)立法部門的意見。經(jīng)了解，該法主要是由中國人民銀行經(jīng)人大授權(quán)起草的，因此我們發(fā)函征求其條法司意見。其回復(fù)意見稱：第三十九條是關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負債比例管理方面的規(guī)定，它表達中國人民銀行更有效地強化對商業(yè)銀行包括信譽社的謹慎監(jiān)管，商業(yè)銀行包括信譽社該當(dāng)根據(jù)該條規(guī)定對本身的資產(chǎn)負債比例進展內(nèi)部控制，以實現(xiàn)盈利性、平

60、安性和流動性的運營原那么。商業(yè)銀行包括信譽社所進展的民事活動如違反該條規(guī)定的，人民銀行應(yīng)按照商業(yè)銀行法的規(guī)定進展處分，但不影響其從事民事活動的主體資歷，也不影響其所簽署的借款合同的效能。這樣我就明白了，我們的法律和行政法規(guī)中有不少條文中運用“不得等字樣，但不一定都是強迫性規(guī)定。因此假設(shè)僅從字面來分析并判別其能否屬于強迫性規(guī)定，那么是比較危險的做法。特別值得留意的是，雖然中國言語很豐富多彩，但在法律條文中的表達卻比較貧乏，通常表達制止意思的只需三個詞即“該當(dāng)、“不得、“制止，而僅從這三個詞并不能看出能否屬于效能性的強迫規(guī)定，導(dǎo)致法官處于一種比較為難的形狀。為了科學(xué)地界定強迫性規(guī)定，司法解釋第條規(guī)