律師之道20：盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(上中下)

1、.：.；律師之道20： 盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(上)一、盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查 (一)為什么要做盡職調(diào)查? 孫子曰：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。盡職調(diào)查就是經(jīng)過對商業(yè)同伴或買賣對方進(jìn)展調(diào)查，搜集與擬議買賣的關(guān)鍵問題相關(guān)的信息，從而到達(dá)了解商業(yè)同伴和買賣對方的目的，發(fā)現(xiàn)其業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢和弱點(diǎn)，找出其現(xiàn)存和潛在的各種艱苦問題和影響買賣的重要要素，以便為作出能否與之進(jìn)展擬議的協(xié)作或買賣的決議以及討價討價甚至買賣完成后的整合方案提供根據(jù)和根底。 (二)盡職調(diào)查的種類 1、從盡職調(diào)查的內(nèi)容劃分，可以分為以下種類的盡職調(diào)查： (1)業(yè)務(wù)(客戶投資銀行) (2)財務(wù)稅務(wù)(會計師) (3)法律(律師事務(wù)所) (4)其他

2、專業(yè)(包括但不限于環(huán)境維護(hù)、勞動人事、工程等方面) 能否需求特定的其他專業(yè)的盡職調(diào)查需求視目的公司所處的行業(yè)或者客戶的要求而定。比如，假設(shè)目的公司為消費(fèi)型企業(yè)，涉及環(huán)保問題，那么客戶能夠需求聘請獨(dú)立的環(huán)境技術(shù)機(jī)構(gòu)做環(huán)保盡職調(diào)查；而假設(shè)目的公司為歷史悠久的大型國有企業(yè)，其員工構(gòu)造復(fù)雜、人數(shù)眾多并且有復(fù)雜的歷史遺留的勞動問題，客戶或許會聘請專業(yè)的獨(dú)立勞動人事問題專家就勞動人事問題進(jìn)展獨(dú)立調(diào)查并提供咨詢。 2、從客戶擬議的買賣類型劃分，可以主要分為以下種類的盡職調(diào)查： (1)兼并收買 (2)證券初次公開發(fā)行 (3)金融機(jī)構(gòu)貸款 (4)重組、艱苦資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓等方面 了解擬議買賣的類型，有助于律師明確法律盡

3、職調(diào)查的方向和范圍。此外，就不同類型的買賣，客戶對法律盡職調(diào)查的要求也能夠不同。 3、從代表客戶類型劃分，可以分為： (1)投資人對目的公司的盡職調(diào)查 (2)目的公司對投資人的盡職調(diào)查 當(dāng)然，對盡職調(diào)查也可以有其他類型的分類，比如針對目的公司所處行業(yè)的類別而分：針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、高新技術(shù)企業(yè)、電信運(yùn)營企業(yè)、鋼鐵消費(fèi)企業(yè)、藥品消費(fèi)企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等的盡職調(diào)查。 (三)法律盡職調(diào)查 法律盡職調(diào)查就是律師接受客戶聘請，對目的公司進(jìn)展法律方面的調(diào)查摸底，以協(xié)助 客戶了解目的公司設(shè)立與存續(xù)、股權(quán)構(gòu)造和公司治理、資產(chǎn)和權(quán)益的權(quán)屬與限制、業(yè)務(wù)運(yùn)營、守法合規(guī)等方面的法律形狀，發(fā)現(xiàn)、分析評價目的公司存在的各方面

4、的法律問題，提示或提示擬議買賣相關(guān)的相關(guān)法律風(fēng)險，為客戶判別擬議買賣能否可以繼續(xù)進(jìn)展提供根據(jù)，對目的公司存在的相關(guān)法律問題向客戶提出處理方案或補(bǔ)救措施，為買賣構(gòu)造、收買價錢、先決條件、交割后的義務(wù)以及買賣各方的其他義務(wù)等之確定、商業(yè)方案與買賣進(jìn)程的調(diào)整，向客戶提供法律上的根據(jù)和支持。 二、法律盡職調(diào)查的階段和方式 (一)階段 1、競標(biāo)階段的盡職調(diào)查 有些盡職調(diào)查需求在競標(biāo)階段開展。買方將基于該等盡職調(diào)查的結(jié)果斷定能否做這個買賣及買賣價錢如何。在競標(biāo)階段，目的公司往往會要求投資人/買方作出一些承諾。比如某外國金融機(jī)構(gòu)人股中國某金融機(jī)構(gòu)的工程，目的公司就明確要求外國金融機(jī)構(gòu)作出排他性的不競爭承諾，

5、否那么不會思索接受其進(jìn)展投資，這樣招標(biāo)人在招標(biāo)書中一定要包含相應(yīng)的內(nèi)容。在此情況下，在進(jìn)展法律盡職調(diào)查的時候，律師就要思索到客戶該當(dāng)在什么范圍內(nèi)作出排他的不競爭承諾。經(jīng)了解，該中國金融機(jī)構(gòu)的運(yùn)營范圍非常廣，除商業(yè)銀行的普通存貸款、中間業(yè)務(wù)外，還包括信譽(yù)卡業(yè)務(wù)等方面，這樣律師就要思索目的公司要求該外國金融機(jī)構(gòu)作出的排他性的非競爭承諾究竟該當(dāng)限于哪些方面。假設(shè)投資人買方對其全部運(yùn)營范圍均作出排他性的非競爭承諾，那么承諾范圍過于廣泛，對買方未來在中國進(jìn)一步的業(yè)務(wù)擴(kuò)展以及和中國其他金融機(jī)構(gòu)的協(xié)作會有非常大的不利影響。 2、投資意向書體諒備忘錄簽署后的盡職調(diào)查 更多的盡職調(diào)查常見于投資意向書或體諒備忘錄

6、簽署后。在這個階段的盡職調(diào)查的重點(diǎn)與競標(biāo)階段盡職調(diào)查的重點(diǎn)有所不同。投資意向書或體諒備忘錄簽署的時候往往價錢曾經(jīng)初步確定，這個階段的法律盡職調(diào)查的目的需求重點(diǎn)思索影響買賣價錢的要素能否發(fā)生變化或改動，該當(dāng)主要思索艱苦資產(chǎn)的權(quán)屬能否存在任何瑕疵或其運(yùn)用有艱苦不利的限制(只能用于商業(yè)而非工業(yè)用途；能否屬于被抵押資產(chǎn)；或按照相關(guān)產(chǎn)業(yè)政策應(yīng)被淘汰的固定資產(chǎn))；或資產(chǎn)本身因不可抗力而損壞或滅失導(dǎo)致資產(chǎn)價值降低；目的公司所稱的不動產(chǎn)實(shí)踐上是從其關(guān)聯(lián)公司租賃獲得或無償運(yùn)用的；固定資產(chǎn)投資工程用地違反立項(xiàng)批復(fù)或未獲得政府同意等，以及處理問題的方法和相關(guān)的程序與本錢。當(dāng)然，這個階段的盡職調(diào)查還該當(dāng)注重為客戶提供

7、防備和減低潛在法律風(fēng)險、處理發(fā)現(xiàn)的法律問題的步驟與程序。 3、分階段進(jìn)展的盡職調(diào)查 有的盡職調(diào)查是分階段進(jìn)展的。為節(jié)省本錢費(fèi)用或追于時間壓力，最初階段投資人買家能夠僅僅希望對目的公司一定范圍內(nèi)的情況和事項(xiàng)進(jìn)展有限的盡職調(diào)查，比如限于公司設(shè)立和存續(xù)的根本情況(股東構(gòu)造、營業(yè)范圍、運(yùn)營期限、業(yè)務(wù)答應(yīng))、艱苦資產(chǎn)和合同、有無訴訟/仲裁等，而在確定了在這些方面不存在艱苦問題，有意進(jìn)一步洽談有關(guān)買賣的前提下才決議進(jìn)展全面、深化的盡職調(diào)查。在分階段盡職調(diào)查的最初階段，律師可以為客戶確定法律盡職調(diào)查的范圍提供咨詢意見。 由于客戶進(jìn)展最初階段的盡職調(diào)查的目的是查明其所關(guān)懷的目的公司的重要方面能否存在艱苦問題，

8、在這個階段盡職調(diào)查時，律師就必需在有限的時間內(nèi)抓住最中心和關(guān)鍵的問題，并提出建議。在文件提供不全的情況下，應(yīng)向客戶建議進(jìn)展更全面的盡職調(diào)查。 (二)方式 法律盡職調(diào)查可以分為以下幾種方式： 1、審閱資料室文件 目的公司會將文件資料集中放置于其建立的資料室中供投資人/并購方審查。個別的時候，也有把文件資料發(fā)到投資人/并購方或其律師辦公場所的情形。 2、現(xiàn)場調(diào)查 投資人/并購方及其中介機(jī)構(gòu)到目的公司做現(xiàn)場盡職調(diào)查。目的公司會將文件資料放在專門的資料室，并會應(yīng)投資人/并購方要求指定相關(guān)的聯(lián)絡(luò)人，協(xié)調(diào)安排補(bǔ)充文件的提供、管理層訪談、擔(dān)任調(diào)查詢題的解答和闡明的人士，甚至協(xié)調(diào)安排投資人/并購方與相關(guān)政府部

9、門的溝通。 現(xiàn)場調(diào)查對律師的法律功底和判別力的要求很高。很多時候，投資人/并購方并不要求律師寫長篇大論的報告，而是要求律師在第一時間向其匯報其所發(fā)現(xiàn)的艱苦問題，這在競標(biāo)階段的盡職調(diào)查中尤為多見。律師開進(jìn)目的公司的現(xiàn)場開場審閱文件后，客戶能夠每天晚上都會要求一切的中介機(jī)構(gòu)提出問題，這種方式的調(diào)查任務(wù)的節(jié)拍非?？欤蓭熜枨蟊M能夠快地找到關(guān)鍵或主要問題，在每次會議中都能提出最有價值的觀念。 現(xiàn)場調(diào)查之所以最考驗(yàn)律師的功底，還在于很多時候目的公司不允許投資人/并購方的律師將文件從文件室?guī)ё?，甚至在個別調(diào)查工程中不允許文件摘抄或?qū)忛?。比如，在某個鋼鐵工程的調(diào)查中，投資人/并購方需求了解目的公司的主要消費(fèi)

10、用地的權(quán)屬，而目的公司回絕提供土地管理部門的用地文件，而僅贊同將文件的部分內(nèi)容讀給投資人及其律師。又如，在對金融機(jī)構(gòu)進(jìn)展的盡職調(diào)查中，由于會涉及金融機(jī)構(gòu)的很多問題(如不良資產(chǎn)率等)，目的公司往往很不情愿提供監(jiān)管報告。不過，在盡職調(diào)查的過程中，文件資料的摘錄固然必要，更重要的是律師對問題的分析與判別。 基于工程或買賣的特點(diǎn)或需求，有的投資人能夠僅僅要求其律師對有限范圍內(nèi)的事項(xiàng)做盡職調(diào)查或者首先就其關(guān)懷的問題展開盡職調(diào)查。律師該當(dāng)在客戶要求的范圍內(nèi)進(jìn)展調(diào)查任務(wù)，假設(shè)在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)調(diào)查范圍之外事項(xiàng)對擬議買賣有艱苦影響，需求進(jìn)展調(diào)查，律師那么該當(dāng)與客戶及時溝通，在獲得客戶贊同的情況下才可以進(jìn)展該項(xiàng)調(diào)

11、查。 三、法律盡職調(diào)查的普通范圍和主要內(nèi)容 (一)公司根本情況 這一部分著重于對目的公司的沿革(即設(shè)立、變卦以及存續(xù))、股權(quán)構(gòu)造、公司治理、對外投資、目的公司能否獲得法律所要求的相關(guān)資質(zhì)、答應(yīng)、執(zhí)照，能否符合相關(guān)行業(yè)監(jiān)管要求等方面的盡職調(diào)查。 (二)公司資產(chǎn)(包括知識產(chǎn)權(quán))情況 這一部分的重點(diǎn)在于查清目的公司資產(chǎn)的權(quán)屬情況，能否存在瑕疵或爭議，能否存在征用、查封、扣押、擔(dān)?；蚱渌谌说臋?quán)益，對其運(yùn)用或處置有無法律或其他方面的限制或妨礙等，以及有關(guān)資產(chǎn)的獲得、租賃、轉(zhuǎn)讓的相關(guān)合同、協(xié)議或安排的合法性。就不動產(chǎn)而言，還應(yīng)特別關(guān)注房地產(chǎn)開發(fā)工程的用地獲得和規(guī)劃、工程建立、開工驗(yàn)收和預(yù)售、銷售等問題

12、。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律盡職調(diào)查，那么除其權(quán)屬及權(quán)益限制、答應(yīng)范圍和轉(zhuǎn)讓限制、權(quán)益期限、嚴(yán)密和不競爭義務(wù)等問題之外，律師還應(yīng)關(guān)注技術(shù)開發(fā)、技術(shù)效力、技術(shù)協(xié)作等方面協(xié)議的條款內(nèi)容。 (三)公司艱苦合同情況 本部分的法律盡職調(diào)查涉及目的公司的艱苦業(yè)務(wù)合同(如采購合同、供貨合同、長期供應(yīng)合同、經(jīng)銷協(xié)議、特許運(yùn)營協(xié)議、倉儲合同、運(yùn)輸協(xié)議、效力合同)、債務(wù)債務(wù)合同與各類擔(dān)保合同、關(guān)聯(lián)買賣合同、艱苦資產(chǎn)/股權(quán)轉(zhuǎn)讓或處置的合同或安排、不競爭協(xié)議、進(jìn)出口合同、戰(zhàn)略協(xié)作協(xié)議、合資合同、聯(lián)營協(xié)議、投資協(xié)議、嚴(yán)密協(xié)議、工程承包合同、市場分配協(xié)議、保險合同等。需求留意的是，處于不同行業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)，其業(yè)務(wù)合同的類型也是不盡

13、一樣的。 (四)勞動管理 律師應(yīng)審查目的公司各類勞動合同模板(包括暫時及正式員工聘用合同)、員工嚴(yán)密與不競爭合同，與高管簽署的聘用協(xié)議，一切適用的社會保險的投保和交納能否合規(guī)，有無懸而未決的勞動爭議、停工、罷工、因工傷亡、向勞動管理部門的贊揚(yáng)，勞動部門的處分或整改要求，員工手冊和其他勞動管理制度或規(guī)那么等。 (五)環(huán)境維護(hù) 本部分的調(diào)查任務(wù)該當(dāng)關(guān)注目的公司能否獲得環(huán)境影。向評價文件及其內(nèi)容，能否獲得有關(guān)的環(huán)境答應(yīng)證(如排污答應(yīng)證)，其環(huán)保設(shè)備設(shè)備能否經(jīng)過驗(yàn)收，能否按時、足額交納排污費(fèi)，能否存在超標(biāo)排放和不合要求處置固體廢物的情況等。 (六)稅務(wù) 大多數(shù)情況下，會計師事務(wù)所的稅務(wù)部門會擔(dān)任調(diào)查目

14、的公司的稅務(wù)問題。法律盡職調(diào)查要么不包括這一部分的內(nèi)容，要么僅限于調(diào)查目的公司能否做稅務(wù)登記、相關(guān)稅務(wù)部門或海關(guān)能否發(fā)出欠稅通知、欠稅罰單和補(bǔ)繳通知，有關(guān)滯納金或罰金能否逾期未繳等。 (七)訴訟/仲裁 在本部分的法律盡職調(diào)查中，律師該當(dāng)重點(diǎn)調(diào)查目的公司能否在中國境內(nèi)外有未決的任何艱苦訴訟、仲裁、行政復(fù)議，能否有能夠引起上述程序的任何艱苦違法或違約行為，能否有尚未執(zhí)行終了的仲裁機(jī)構(gòu)、法院及行政機(jī)關(guān)所作的判決、判決、裁定及決議、調(diào)解書等。如有，其內(nèi)容為何；有無達(dá)成和解協(xié)議、支付協(xié)議，其內(nèi)容為何。 四、法律盡職調(diào)查中律師的作用和職責(zé) 下文將以并購工程的調(diào)查為例。 (一)并購方律師的職責(zé) (1)根據(jù)法

15、律盡職調(diào)查的范圍、時間和目的公司的實(shí)踐情況組織成立法律盡職調(diào)查團(tuán)隊(duì)。 (2)了解擬議買賣或工程的類型、構(gòu)造和商業(yè)目的，審閱擬議買賣各方所簽署的意向書或體諒備忘錄或其他意向性文件，草擬和發(fā)出法律盡職調(diào)查文件清單。 (3)仔細(xì)審查目的公司提供的文件，就其中缺頁不全部分、尚未提供的文件和文件審查過程中需求進(jìn)一步核對的內(nèi)容向目的公司發(fā)出補(bǔ)充文件清單及/或問卷。 (4)掌握法律盡職調(diào)查任務(wù)的節(jié)拍，確定該當(dāng)著重調(diào)查的重點(diǎn)問題，有目的地審閱文件。假設(shè)規(guī)定的盡職調(diào)查時間偏緊，文件資料量大，并購方律師需求思索能否需添加人手，或者優(yōu)先把發(fā)現(xiàn)的重要問題報告客戶，而在之后的合理時間內(nèi)完成法律盡職調(diào)查報告的撰寫。假設(shè)目

16、的公司文件提供進(jìn)程緩慢或過于拖沓，并購方律師那么該當(dāng)及時告知客戶，以便經(jīng)過客戶向目的公司施壓，相應(yīng)延伸調(diào)查時間或促使加快文件提供進(jìn)程。律師未能把握好盡職調(diào)查的節(jié)拍，能夠會延緩相關(guān)各方洽談買賣的進(jìn)程，甚至導(dǎo)致客戶因此而喪失對目的公司進(jìn)展全面調(diào)查摸底的時機(jī)，不得已而退出買賣。 (5)做必要的文件摘要。在進(jìn)展盡職調(diào)查的過程中，律師的作用并非是謄寫員、記錄員，將一切他看到文件資料、聽到的信息不加選擇地統(tǒng)統(tǒng)謄寫或記錄下來就算完成了調(diào)查。倘假設(shè)如此，這種調(diào)查對客戶而言無疑能夠呵斥極大的本錢浪費(fèi)，并且不能有效地協(xié)助客戶發(fā)現(xiàn)問題的主次，辨明風(fēng)險的大小，為客戶提供有價值的效力成果，相反會暴顯露律師在此方面缺乏閱

17、歷。所以說，文件摘要的好壞也是檢驗(yàn)律師能否有好的判別力的一個重要方面。律師在做文件摘要之前該當(dāng)首先審閱有關(guān)文件資料，判別哪些是重要內(nèi)容和問題，然后將其記錄或總結(jié)下來，而不該當(dāng)拿到文件就馬上開場盲目地抄錄，忽視了盡職調(diào)查應(yīng)有的作用和目的。當(dāng)然，律師在這方面的判別力并不是生來就有和可以一蹴而就的，需求在做工程和買賣的過程中不延續(xù)地學(xué)習(xí)和總結(jié)閱歷。在下文“如何審查目的公司提供的文件，將會討論在法律盡職調(diào)查過程中如何把握“重要性原那么。 (6)與各方進(jìn)展及時、有效的溝通。主要包括以下幾個方面： 與客戶溝通。律師該當(dāng)與客戶及時溝通，以了解客戶的要求和買賣目的，并就目的公司在法律盡職調(diào)查方面的配合情況以及

18、律師所發(fā)現(xiàn)有有關(guān)目的公司的階段性的艱苦問題向客戶匯報。 與目的公司人員溝通。協(xié)助 目的公司人員了解盡職調(diào)查清單和問卷的內(nèi)容，并就文件資料存在的相互矛盾之處或無法相互印證的問題和情況等與其溝通。 與政府部門溝通。就目的公司的工程立項(xiàng)、用地、稅務(wù)、設(shè)立審批等方面存在的問題，在法律規(guī)定并非明確的情況下，與相關(guān)政府主管部門的官員進(jìn)展溝通往往有助于有關(guān)問題的解釋和廓清。 與其他中介機(jī)構(gòu)溝通。在現(xiàn)場盡職調(diào)查的進(jìn)展過程中，經(jīng)常是幾個中介機(jī)構(gòu)同時在進(jìn)展調(diào)查或其各自的調(diào)查任務(wù)在時間上有部分重疊，經(jīng)過彼此交換信息可以印證某些法律問題能否存在，同時防止因向各中介機(jī)構(gòu)提供資料信息的分散或不同而漏掉重要問題或者無法判別

19、問題的嚴(yán)重程度。例如，僅僅審查業(yè)務(wù)合同條文本身，律師能夠無法判別含有金錢支付義務(wù)條款的合同之履行情況，而會計師經(jīng)過查賬即可發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同項(xiàng)下的付款情況，有無到期應(yīng)付未付的款項(xiàng)。又如，目的公司存在欠繳社會保險費(fèi)或因逾期繳稅被科以罰金的情形，而判別其欠費(fèi)嚴(yán)重程度或確認(rèn)能否已交納罰金也需求與會計師相互溝通，經(jīng)過彼此交換信息來印證這些問題能否存在。再比如，與獨(dú)立進(jìn)展環(huán)境維護(hù)問題調(diào)查的機(jī)構(gòu)進(jìn)展溝通，那么可以了解到該機(jī)構(gòu)經(jīng)過實(shí)地調(diào)查發(fā)現(xiàn)了目的公司在某處設(shè)有廢物填埋場或存在嚴(yán)重的水污染，而這在目的公司提供的文件資料中卻未予提及或者語焉不詳。這樣，律師就可以為客戶分析由此而引發(fā)的環(huán)保方面的法律責(zé)任問題。 (7)

20、起草法律盡職調(diào)查報告與報告摘要。法律盡職調(diào)查完成之后，律師需求將有關(guān)任務(wù)成果以書面的方式記載下來，撰寫成法律盡職調(diào)查報告和報告摘要向客戶匯報。 法律盡職調(diào)查報告該當(dāng)包括對公司根本情況(設(shè)立及沿革、股權(quán)構(gòu)造和管理構(gòu)造、對外投資等方面)、運(yùn)營答應(yīng)和合法合規(guī)性、各類業(yè)務(wù)和融資合同/安排、關(guān)聯(lián)買賣、公司資產(chǎn)(動產(chǎn)和不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán))、環(huán)保、勞動、訴訟仲裁等方面的盡職調(diào)查情況的匯總，列出發(fā)現(xiàn)的法律問題，但是，這只是報告內(nèi)容的第一步。由于客戶通常并非法律專業(yè)人士，無法對所發(fā)現(xiàn)的法律問題所產(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)展法律上的評價，因此，律師還該當(dāng)在盡職調(diào)查報告中做簡單扼要的法律分析，以使客戶了解相關(guān)問題的法律后果，提示和

21、分析潛在的法律風(fēng)險，繼而評價最終其對買賣或客戶的影響，并指出有無處理方法以及相關(guān)的本錢如何。 法律盡職調(diào)查報告動輒幾十頁甚或上百頁，假設(shè)需求進(jìn)展盡職調(diào)查的公司有幾十家，且其情況復(fù)雜、歷史悠久、涉及各種一切制或企業(yè)方式，盡職調(diào)查報告的篇幅還會更長。作為并購方的管理層通常沒有時間通讀法律盡職調(diào)查報告，因此在這種情況下，律師就需求將重要或關(guān)鍵的法律問題總結(jié)和提煉出來，做成報告摘要(也稱重要法律問題清單或概要)，以滿足客戶管理層的要求。 (8)與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的法律問題。在盡職調(diào)查的不同階段，律師都有能夠需求與客戶討論所發(fā)現(xiàn)的艱苦問題。即使是出具了艱苦法律問題清單或調(diào)查報告，客戶仍能夠需求就其中的問題

22、與律師進(jìn)展討論。 (二)目的公司律師的職責(zé) 并購工程中，有越來越多的目的公司在法律盡職調(diào)查階段開場聘請外部律師協(xié)助其配合并購方的盡職調(diào)查任務(wù)。律師該當(dāng)從以下幾個方面協(xié)助目的公司配合收買方進(jìn)展的法律盡職調(diào)查任務(wù)： (1)嚴(yán)密。在盡職調(diào)查過程中，目的公司將向并購方提供形形色色的有關(guān)其業(yè)務(wù)、財務(wù)、技術(shù)、工程、法律、環(huán)保等方面的文件資料和其他信息，而其中很多部分的內(nèi)容屬于目的公司的商業(yè)和技術(shù)或尚未公開的信息，而并購方完成法律盡職調(diào)查并不當(dāng)然意味著并購買賣必然會完成。為了防止屬于目的公司商業(yè)技術(shù)的資料或信息被披露或泄露給其競爭者或者不當(dāng)公開，目的公司的律師該當(dāng)要求并購方及其顧問簽署嚴(yán)密協(xié)議，對目的公司在

23、盡職調(diào)查期間提供的商業(yè)技術(shù)的資料或信息予以嚴(yán)密。 (2)與并購方和/或其律師仔細(xì)磋商法律盡職調(diào)查的范圍和相關(guān)文件資料提供、進(jìn)場調(diào)查以及終了盡職調(diào)查的時間安排。 (3)根據(jù)并購方發(fā)出的法律盡職調(diào)查清單的要求，協(xié)助目的公司搜集、整理并購方所要求的相關(guān)文件，并記錄向調(diào)查方提供的全部法律文件。 (4)在目的公司將文件交付并購方及其律師之前，審查相關(guān)文件，核對有無超出曾經(jīng)確定的法律盡職調(diào)查范圍的文件資料或信息。需求提請留意的是，目的公司律師不應(yīng)故意隱瞞或?qū)儆诜杀M職調(diào)查范圍的文件資料或信息因其能夠?qū)δ康墓静焕辛舳挥杼峁?。這樣做將能夠給目的公司帶來消極影響，由于假設(shè)在法律盡職調(diào)查期間目的公司向并

24、購方披露對其不利的信息，而并購方知悉該等資料或信息之后依然決議完成擬議的買賣，那么并購方以后將不能以目的公司存在該等瑕疵而主張撤銷擬議的買賣。而假設(shè)目的公司當(dāng)時未做相關(guān)披露卻被收買方后來發(fā)現(xiàn)，那么收買方將有權(quán)根據(jù)該等事件影響的程度情況決議能否完成擬議買賣的交割或向目的公司索賠。 (5)協(xié)助制定文件資料室的管理規(guī)那么。建立調(diào)查人員出入和資料借閱管理制度，防止集中于資料室的文件資料被擅自拿出、散失和失密，防止與工程/買賣以及調(diào)查無關(guān)人員進(jìn)入資料室。 (6)協(xié)調(diào)安排并購方調(diào)查人員與目的公司管理層人員的溝通和訪談，管理法律盡職調(diào)查進(jìn)程，防止不用要或未經(jīng)答應(yīng)的拖延。 對盡職調(diào)查程序管理不善，能夠致使并購

25、方疑心目的公司有意掩蓋問題、在信息披露方面不夠誠信、對推進(jìn)買賣的進(jìn)程缺乏誠意，甚至能夠致使并購方因此退出買賣。(責(zé)任編輯：中外民商裁判網(wǎng))律師之道21:盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查(中)五、法律盡職調(diào)查前的預(yù)備任務(wù) 律師在做法律盡職調(diào)查之前，該當(dāng)做好以下預(yù)備任務(wù)：了解買賣類型和客戶的商業(yè)目的和法律盡職調(diào)查的范圍，明確法律盡職調(diào)查所處的階段和法律盡職調(diào)查的方式。在客戶提供的有關(guān)目的公司的背景資料非常有限的情況下，可以花一些時間上google或百度網(wǎng)搜索目的公司的根本信息，包括公司設(shè)立存續(xù)情況、行業(yè)背景、特別是行業(yè)研討報告，由于行業(yè)研討報告往往可以披露同行業(yè)企業(yè)通常會存在哪些問題。這樣就能有預(yù)備而戰(zhàn)，即

26、使還沒有看法律盡職調(diào)查數(shù)據(jù)庫的文件，也能提出一些問題。另外，律師也可以經(jīng)過把握公司類型、公司規(guī)模、行業(yè)特點(diǎn)，對能夠涉及的典型性問題作出大致方向性判別，比如礦業(yè)企業(yè)，要先了解礦的類型、是制止開采還是限制開采、獲得采礦答應(yīng)證要經(jīng)過哪些程序、礦的儲量(小型/中型/大型的礦分別適用什么樣的審批層級)；如有外資成分，那么須研討該種礦的開采能否制止或限制外商投資。同時，律師還可經(jīng)過了解類似規(guī)模和業(yè)務(wù)類型的公司的運(yùn)營對典型性問題進(jìn)展初步分析。 六、如何審查目的公司提供的文件 下文以公司文件為例。 (一)如何審查公司根本文件 1、審閱公司根本文件的目的 公司根本文件很重要，有提綱挈領(lǐng)的作用。審閱公司文件的目的

27、(通常也是得出結(jié)論的方面)如下： 確定其能否合法設(shè)立、依法存續(xù)、出資到位； 確定能否存在能夠影響其設(shè)立有效性及存續(xù)的要素； 確定其股權(quán)構(gòu)造及能夠影響股權(quán)構(gòu)造的要素； 關(guān)注某些文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)的特別條款 設(shè)置及賦予的特別權(quán)益，以及對擬議買賣能夠的影響； 了解公司所屬行業(yè)和運(yùn)營范圍，以便核實(shí)公司能否屬于特種行業(yè)，需求獲得特殊的營業(yè)答應(yīng)或具備特殊的資質(zhì)； 整理必要的公司信息以供其他方面的分析。 公司根本信息的整理是很關(guān)鍵的，律師需求對文件進(jìn)展歸納分類，并分清主次，向客戶提供最重要的信息。比如一個集團(tuán)公司有幾十家子公司，就要區(qū)分哪些是最主要的控股/參股公司并將其作為重點(diǎn)，制造

28、一個表達(dá)主要控股/參股公司持股情況的框架圖，便于讓客戶在第一時間明晰地了解公司的股權(quán)構(gòu)造。 初年級律師在審查公司文件時由于閱歷缺乏，怕脫漏掉重要信息，所以于脆照單全收。但應(yīng)留意，文件的摘要并不等于簡單的照抄，實(shí)踐上過多的摘抄只會使重點(diǎn)問題不突出。律師在實(shí)際中該當(dāng)留意學(xué)習(xí)如何把握擬議買賣的中心問題，并在此根底上進(jìn)展有效的摘抄。 另外，初年級律師往往陷于盲目地、機(jī)械地摘抄文件的內(nèi)容，拿到調(diào)查文件還沒有通篇審查就開場摘抄，而將法律盡職調(diào)查的目的拋在了腦后，忽略了或看不到這些文件中的信息所隱含的重要問題。例如，在股權(quán)并購工程中，假設(shè)客戶希望控股一家公司，而目的公司情況比較復(fù)雜，有許多小股東(包括自然人

29、股東)，那么在審閱章程的時候就要關(guān)注其中有關(guān)小股東維護(hù)的條款，更重要的還要看法律上維護(hù)小股東的規(guī)定，必要時應(yīng)把有關(guān)法律中一切相關(guān)規(guī)定在正文中援用或做成附件附在正文之后。此外，假設(shè)股權(quán)過于分散，擬議買賣的達(dá)成將能夠在很大程度上受制于小股東的贊同，律師該當(dāng)就此提示客戶，思索采取一些可行方法以減少不確定性。 在法律盡職調(diào)查中，律師一定要對一些特別的問題堅(jiān)持高度的敏感，由于這些特別的問題有能夠會對買賣構(gòu)造有影響。有的公司文件(如章程、股東間協(xié)議、委托持股安排等)經(jīng)常包含某些特別條款設(shè)置及賦予的特別權(quán)益。例如，有一個目的公司為鋼鐵企業(yè)，該企業(yè)是從國有改制為民營企業(yè)的，其股權(quán)構(gòu)造相對比較復(fù)雜，外表上的自然

30、人股東只需四個人，而這四個人分別代表了幾百個自然人來持有股份(A代表技術(shù)人員、B代表管理人員、C、D分別代表其他人員)，這種情況在普通的買賣中很少碰到，律師該當(dāng)對這種問題引起警惕，將其作為法律盡職調(diào)查的一個重點(diǎn)，要求目的公司提供進(jìn)一步的文件(包括委托持股協(xié)議等)。同時，找出問題后一定要結(jié)合買賣構(gòu)造來分析：假設(shè)這些背后的股東結(jié)合起來，對控股股東會很不利，而實(shí)踐上設(shè)計這個構(gòu)造的最初意圖能夠就是為了制約控股股東。再比如，某投資者為私募基金，要投資一個公司，目的公司在此前曾經(jīng)引進(jìn)過另一個財務(wù)投資者，此次為第二輪投資。在第一輪投資時就有一整套的風(fēng)險投資文件(如章程、投資者權(quán)益協(xié)議等)，那么律師就該當(dāng)對第

31、一輪投資的文件做最詳盡的摘要，由于這對客戶而言非常重要。此外，目的公司曾經(jīng)做過工程融資，有一筆10年期的貸款，貸款協(xié)議偏向于貸款人，對借款人非常不利，那么我們就必需把一切的陳說與保證事項(xiàng)都摘出來，由于貸款協(xié)議偏向于貸款人，那么借款人的陳說與保證范圍一定很寬(有能夠一次沒有支付保險費(fèi)、一個陳說與保證不真實(shí)都會構(gòu)成違約)。作為后來投資者的律師，一定要了解前一輪買賣的性質(zhì)，并進(jìn)一步判別對此次買賣會呵斥何種影響。 在與房地產(chǎn)并購工程有關(guān)的盡職調(diào)查中，律師對相關(guān)問題的敏感性也很重要。比如，律師應(yīng)領(lǐng)先審查開發(fā)商自有物業(yè)的建立有沒有發(fā)改委頒發(fā)的開發(fā)工程核準(zhǔn)，以及跟開發(fā)工程有關(guān)的其他答應(yīng)，如建立用地規(guī)劃答應(yīng)證

32、、建立工程規(guī)劃答應(yīng)證、土地運(yùn)用證等能否獲得。然后該當(dāng)審查土地運(yùn)用權(quán)以什么方式獲得；假設(shè)是出讓獲得，就要看當(dāng)時是協(xié)議出讓還是經(jīng)過招拍掛的方式來出讓；土地的運(yùn)用條件為何；能否有土地閑置費(fèi)問題；土地出讓金有無支付憑證；地方性法規(guī)規(guī)定的其他條件，房地權(quán)屬能否不一致能否有擅自改動土地房屋用途的情形等。而對租賃物業(yè)而言，律師除了需求審查房地產(chǎn)權(quán)證租賃合同外，還要審查租賃合同的合法性、租賃登記問題、房地產(chǎn)出租人的權(quán)益才干問題、承租人的優(yōu)先購買權(quán)和優(yōu)先續(xù)租權(quán)問題、租賃場所的用途等。 2、審查公司根本文件 眾所周知，普通公司根本文件包括營業(yè)執(zhí)照、章程、驗(yàn)資報告、年檢報告、其他設(shè)立證照(如組織機(jī)構(gòu)代碼、統(tǒng)計、海關(guān)

33、、外匯、財政、稅務(wù)登記證照等)、內(nèi)部規(guī)章制度。有些公司的根本文件在任何盡職調(diào)查中均不能被忽略，例如公司章程和營業(yè)執(zhí)照。但是，并非一切的公司文件都需求進(jìn)展摘錄或進(jìn)展闡明，比如組織機(jī)構(gòu)代碼證，除非確實(shí)短少這些文件或其與公司營業(yè)執(zhí)照不一致且公司無法提出合理理由。 特殊公司文件能夠包括同意文件、同意證書、發(fā)起人協(xié)議、出資協(xié)議、合資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、增資協(xié)議、股東協(xié)議、投資者權(quán)益協(xié)議、認(rèn)股權(quán)協(xié)議、增資、減資、合并、改制批文、招股闡明書、短期融資券/可轉(zhuǎn)債募集闡明書等，不同公司方式和一切制性質(zhì)的企業(yè)的公司文件會有不同。 在不同的買賣中，不同文件的重要性各有差別。如在國有企業(yè)改制為民營企業(yè)的情形下，改制的

34、批文、資產(chǎn)評價報告、改制方案，甚至政府會議紀(jì)要都是非常重要的，該當(dāng)留意審查、發(fā)現(xiàn)隱藏的潛在風(fēng)險或歷史遺留問題(特別是對那些成立年限較長的企業(yè)更要高度留意)，比如改制的法律程序存在瑕疵、國有資產(chǎn)不當(dāng)處置等問題。律師在做此類盡職調(diào)查時，一定要堅(jiān)持足夠的敏感性。 下面就幾種主要的公司文件的審查做些闡明： (1)如何審查營業(yè)執(zhí)照 營業(yè)執(zhí)照的內(nèi)容需求摘錄，但是在審閱營業(yè)執(zhí)照的時候不能僅僅是摘錄，律師該當(dāng)經(jīng)過審閱其內(nèi)容聯(lián)想到相關(guān)的法律問題，繼而發(fā)現(xiàn)問題，并帶著發(fā)現(xiàn)的問題去審查其他的文件。 例如： 從企業(yè)性質(zhì)聯(lián)想能否涉及國有或外資，以便核對關(guān)于國有企業(yè)改制以及國有資產(chǎn)占有、轉(zhuǎn)移、外資準(zhǔn)人等方面的問題； 從注

35、冊資本判別規(guī)模，出資能否繳實(shí)； 從運(yùn)營范圍判別能否有特殊的行業(yè)準(zhǔn)人或資質(zhì)要求； 從成立年限聯(lián)想企業(yè)沿革的復(fù)雜程度，以便重點(diǎn)審查各階段企業(yè)變卦文件； 從注冊地址判別能否涉及開發(fā)區(qū)用地； 從年檢記載初步判別公司能否合法存續(xù)。 (2)如何審查章程 不同公司類型的章程各有不同，有的買賣中目的公司的章程對擬議買賣的影響非常艱苦，但有的買賣中卻不然。因此在摘抄章程的時候一定要緊緊把握公司類型，并進(jìn)一步判別章程的內(nèi)容對買賣的能夠影響。 章程的摘抄不能過于注重報告模板，需求從章程中發(fā)現(xiàn)問題。模板往往會誤導(dǎo)大家，比如我們經(jīng)常看到的模板包含的內(nèi)容普通有股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)事的構(gòu)成、內(nèi)部同意的限額和同意程序、股東(大)會

36、和董事會的權(quán)限問題(否決權(quán))、董事會和高級管理層的權(quán)限問題、利潤分配、財務(wù)報表的編制規(guī)那么、信息披露等；但有的內(nèi)容在模板中能夠沒有涵蓋，如股東大會與董事會如何分權(quán)、董事會和運(yùn)營管理層如何分權(quán)，假設(shè)律師忽視了這些重要內(nèi)容，在買賣文件中沒有為了客戶的利益而提出修正章程的意見，就是一個很大的忽略。因此一定要結(jié)合買賣構(gòu)造來進(jìn)展摘抄，有一些看上去很普通的條款能夠會對買賣構(gòu)造產(chǎn)生很大的影響(如小股東否決權(quán)、運(yùn)營管理權(quán)集中于董事會等)。董事會開會的法定人數(shù)也很重要，有的章程能夠規(guī)定得過于簡單，小股東只需在出席人數(shù)方面設(shè)置一些條款就能抵抗股東會的召開，能夠會制約公司內(nèi)部治理構(gòu)造的運(yùn)作。 此外，律師在調(diào)查目的公

37、司的歷史沿革(如過去有沒有發(fā)生過股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東變卦等)時，也該當(dāng)關(guān)注章程中關(guān)于股東會與董事會的分權(quán)的內(nèi)容。在審閱目的公司向律師提供的董事會股東會決議時，律師該當(dāng)留意這些公司歷史上的變卦事項(xiàng)能否符合章程的有關(guān)規(guī)定，即該等事項(xiàng)是經(jīng)董事會還是股東會同意的。假設(shè)章程中規(guī)定某一事項(xiàng)該當(dāng)由股東會同意，而公司僅能提供董事會決議，那么該等事項(xiàng)就不是經(jīng)公司正當(dāng)授權(quán)的；當(dāng)然假設(shè)相關(guān)政府部門曾經(jīng)同意該等變卦事項(xiàng)，那么能夠問題不大，但律師還是該當(dāng)建議由目的公司安排其股東會對此進(jìn)展追認(rèn)。 初年級律師在審查章程的時候往往更留意實(shí)體性的規(guī)定，而忽視程序性的規(guī)定。但章程中的程序性規(guī)定也并非不重要。如章程并不認(rèn)可通訊表決的方式

38、，但有的決議卻是以通訊表決的方式作出的，律師該當(dāng)作出法律上的判別違反程序性規(guī)定能否會對相關(guān)決議的效能產(chǎn)生影響。 (3)如何審查公司治理方面的文件 公司治理方面的文件通常包括公司內(nèi)部組織構(gòu)造圖、公司三會文件(議事規(guī)那么、任務(wù)規(guī)程、會議決議、會議記錄)、職工代表大會文件、工會文件、高管人員構(gòu)成、關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人。 從事對擬上市公司盡職調(diào)查的律師能夠會對公司治理文件看得比較全面，但在并購買賣中有的公司治理文件也是重點(diǎn)。同樣，律師必需帶著問題審閱公司治理文件。在審查三會文件、職代會文件、高管人員構(gòu)成時，要思索有關(guān)的商定、議事規(guī)那么、決議，要思索其能否會對擬議的買賣產(chǎn)生影響。假設(shè)審查終了后沒有發(fā)現(xiàn)該

39、等文件的任何內(nèi)容會對買賣產(chǎn)生不利影響，那么就該當(dāng)大膽作出結(jié)論。 關(guān)聯(lián)買賣的問題很重要。律師需求判別：什么樣的機(jī)構(gòu)和自然人屬于關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)和關(guān)聯(lián)自然人，哪些買賣屬于關(guān)聯(lián)買賣。針對上市公司、金融柳構(gòu)的關(guān)聯(lián)買賣有專門的法律規(guī)定，律師該當(dāng)結(jié)合這些法律規(guī)定去審閱關(guān)職買賣文件。 (4)如何審查公司歷史沿革文件 公司歷史沿革文件普通包括以下文件： 改制方案及改制批文； 政府會議紀(jì)要、批文、核準(zhǔn)文件、同意證書； 監(jiān)管機(jī)構(gòu)批文、登記備案或核準(zhǔn)； 資產(chǎn)評價報告； 資產(chǎn)剝離、劃轉(zhuǎn)或轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 在審閱歷史沿革文件時既要判別某個問題能否為歷史遺留問題，也至判別該問題會對買賣帶來什么影響。 5如何審查對外投資

40、文件 公司對外投資文件包括集團(tuán)公司持股圖、合資合同、協(xié)作協(xié)議、股份認(rèn)購協(xié)議、投資協(xié)議、認(rèn)購意向書或備忘錄等文件。盡職調(diào)查的重點(diǎn)在于調(diào)查目的公司的對外投資能否合法、能否出資到位、能否就該投資或持股有懸而未決的問題、爭議或潛在的法律風(fēng)險等。 在做集團(tuán)公司的盡職調(diào)查時，目的公司往往不情愿提供其子公司的文件。這時律師該當(dāng)建議客戶進(jìn)一步向其索要并審閱這些文件。 需求留意的是，在盡職調(diào)查中，律師不僅要審查公司層面，有時也要審查公司股東的情況。比如，假設(shè)中國境內(nèi)設(shè)立的WFOE，最早的境外股東是中國自然人，這時律師該當(dāng)審閱有關(guān)股東的文件，以便查明能否涉及返程投資、關(guān)聯(lián)并購問題。又如，外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資，收

41、買目的是被投資的企業(yè)，那么律師在論證目的公司的存續(xù)合法性的時候也該當(dāng)查明其股東在進(jìn)展外商投資企業(yè)再投資時能否符合中國的產(chǎn)業(yè)指點(diǎn)目錄、程序能否合法。再如，在中國設(shè)立的合資企業(yè)其中一個合資方是香港公司，但該香港公司也是由境內(nèi)股東持股的，這涉及典型的假合資問題，應(yīng)該建議客戶對香港公司進(jìn)展盡職調(diào)查。 (6)如何審查合規(guī)運(yùn)營文件 公司合規(guī)運(yùn)營文件的內(nèi)容很廣，能夠涵蓋了涉及其合規(guī)方面的一切文件。在很多買賣中能夠問題都是類似的，也很容易發(fā)現(xiàn)，關(guān)鍵在于如何提出建議。 審查合規(guī)運(yùn)營文件的目的是為了確定目的公司能否存在非法運(yùn)營的問題，包括消費(fèi)運(yùn)營的合規(guī)性(如能否合法獲得平安消費(fèi)答應(yīng)證、采礦答應(yīng)證、金融答應(yīng)證)、建

42、立工程的合規(guī)性(能否合法獲得工程批文，以及與工程有關(guān)的環(huán)保、土地、規(guī)劃、建立、施工同意；建立工程能否經(jīng)合法開工驗(yàn)收)。 企業(yè)合規(guī)方面的主要問題包括： 公司運(yùn)營超越運(yùn)營范圍 建立工程未經(jīng)適當(dāng)審批或未獲經(jīng)開工驗(yàn)收即投入運(yùn)用； 國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不符合規(guī)定； 投資工程超越審批權(quán)限； 非法占用土地或土地運(yùn)用權(quán)的獲得存在瑕疵； 遭到行政處分，如環(huán)保、海關(guān)、勞動、稅務(wù)、質(zhì)量監(jiān)視、外匯管理、工商等方面的行政處分； 違反監(jiān)管要求或未到達(dá)監(jiān)管目的(主要適用于特殊企業(yè)，如金融、保險、證券企業(yè))。 以上問題在很多工程中都或多或少地存在。律師不僅要擅長發(fā)現(xiàn)和提示這些問題，還必需思索深度分析這些問題并給客戶提供有價值的建議。

43、比如越權(quán)審批的效能如何、有沒有補(bǔ)救的能夠性、補(bǔ)救的本錢有多大、目的公司能否情愿配合、法律風(fēng)險究竟有多大。 比如，外商投資工程中常見的一個情況是，目的公司把需經(jīng)中央審批的工程進(jìn)展拆分，分別在地方政府審批，以此來躲避中央審批。根據(jù)國家開展和改革委員會(下稱“國家發(fā)改委)的有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)核準(zhǔn)的外商投資工程，土地、城市規(guī)劃、質(zhì)量監(jiān)管、平安消費(fèi)監(jiān)管、工商、海關(guān)、稅務(wù)、外匯管理等部門不得辦理相關(guān)手續(xù)。工程懇求人以拆分工程或提供虛偽資料等不正當(dāng)手段獲得工程核準(zhǔn)文件的，國家發(fā)改委可以撤銷對該工程的核準(zhǔn)文件。此外，國務(wù)院公布的還規(guī)定，對違反該規(guī)定審批的外商投資工程，上級審批機(jī)關(guān)該當(dāng)自收到該工程的備案文件之日起3

44、0個任務(wù)日內(nèi)予以撤銷，其合同、章程無效，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予注冊登記，海關(guān)不予辦理進(jìn)出口手續(xù)。 但是，律師不該當(dāng)機(jī)械地征引和運(yùn)用這些規(guī)定的內(nèi)容，貿(mào)然斷言或得出這樣的結(jié)論：一旦有違反審批權(quán)限的情形，上級發(fā)改委將必然會撤銷下級發(fā)改委已頒發(fā)的核準(zhǔn)文件。由于法律條文是死的，而法律的實(shí)施和司法、行政實(shí)際往往是活的，律師該當(dāng)同時注重研討法律法規(guī)在實(shí)際中的運(yùn)用和中國的審批實(shí)際情況。在行政實(shí)際中，商務(wù)部門往往是采取限令限期整頓，把原來分拆的工程化零為整，要求按照工程合并后累加計算的投資總額重新報批。假設(shè)工程有實(shí)力較強(qiáng)的知名外國投資者參與，再輔以當(dāng)?shù)卣拇罅χС郑膊慌懦こ讨匦芦@得同意的能夠性。據(jù)了解，也確實(shí)存

45、在這樣的先例。不過，律師在告知客戶了解或聽說過這樣的先例，因此不排除目的公司的分拆工程在化零為整的情況下有獲得重新同意的“能夠性的同時，該當(dāng)提示客戶不能據(jù)此以為這是一定能做到的，而主要取決于目的公司能否情愿予以補(bǔ)救、當(dāng)?shù)卣块T能否給予強(qiáng)有力的支持、能否目前正處于國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整時期等要素的影響。 律師除了分析發(fā)改委、商務(wù)部門對越權(quán)審批工程會采取什么措施，還要思索能否有其他能夠的后果。例如，根據(jù)國務(wù)院辦公廳2001年就越權(quán)審批某中外合資公司工程發(fā)布的文件通報，該工程越權(quán)審批導(dǎo)致的后果是有關(guān)進(jìn)口設(shè)備不能享用合資企業(yè)免征關(guān)稅政策，其主要消費(fèi)原料天然橡膠進(jìn)口配額也無法得以處理。此外，在越權(quán)審批

46、的工程中土地運(yùn)用權(quán)的獲得也能夠是不合法的。因此，律師該當(dāng)綜合、全面地思索問題，以免漏掉艱苦的法律問題。 (二)艱苦合同 1什么是艱苦合同 普通而言，除因各特殊行業(yè)企業(yè)業(yè)務(wù)的特殊性所決議的特殊類型的合同外，公司的艱苦合同能夠包括貸款合同、擔(dān)保合同、其他融資合同或文件、戰(zhàn)略協(xié)作協(xié)議、不競爭協(xié)議、嚴(yán)密合同、委托代理協(xié)議、供貨合同、長期供應(yīng)合同、銷售合同、經(jīng)銷分銷合同、采購合同、進(jìn)出口合同、運(yùn)輸合同、保險合同、融資租賃合同、特許運(yùn)營協(xié)議、技術(shù)研發(fā)或效力協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)答應(yīng)協(xié)議、資產(chǎn)買賣或租賃協(xié)議、公用設(shè)備(如水、電、氣)供應(yīng)等不一而足。 律師對艱苦合同進(jìn)展盡職調(diào)查文件審閱的目的是：查明相關(guān)合同能否合法有

47、效、能否存在對目的公司設(shè)定的特別或過度的合同義務(wù)或能否有任何限制性條件，有無其他特殊合同安排；確定合同權(quán)益能否可以得到法律維護(hù)、對目的公司的合同權(quán)益義務(wù)的轉(zhuǎn)讓能否需求獲得第三方的贊同、合同的履行情況、能否存在合同爭議等。 普通而言，曾經(jīng)履行終了的合同無需審閱或做摘要。此外，如業(yè)務(wù)合同大部分采用的是本人或?qū)Ψ降母袷胶贤?，那么通常無需將同類合同逐一摘抄，僅將格式合同的主要內(nèi)容摘要即可。但對采用特殊或不同格式或范本的合同，那么該當(dāng)分別做總結(jié)和摘要。 2、如何判別哪些合同是公司的主要業(yè)務(wù)合同 律師該當(dāng)如何判別哪些合同才屬于目的公司的主要業(yè)：務(wù)合同呢?顯然，目的公司為其員工租賃150平米宿舍或自行車車棚

48、的租賃協(xié)議不能算是公司的主要業(yè)務(wù)合同。律師在此方面至少應(yīng)留意以下幾點(diǎn)： 要了解目的公司的運(yùn)營范圍、業(yè)務(wù)特點(diǎn)究竟是什么； 該當(dāng)對目的公司的管理層進(jìn)展訪談，了解公司的運(yùn)營方式，以助于弄清楚與該業(yè)務(wù)運(yùn)營方式相關(guān)的業(yè)務(wù)合同； 審閱財務(wù)盡職報告和公司審計報告； 與會計師和客戶進(jìn)展溝通； 注重關(guān)聯(lián)公司之間簽署的合同； 注重爭議標(biāo)的宏大或能夠會目的公司帶來艱苦風(fēng)險或支付義務(wù)的合同。 3、怎樣在法律盡職調(diào)查報告中描畫和分析艱苦合同 這包括三個方面：對合同重要條款的摘要，對合同合法性的審查，以及對合同條款進(jìn)展做全面法律分析。 (1)艱苦合同摘要 律師在審查各種艱苦業(yè)務(wù)合同時，普通該當(dāng)對涉及以下方面內(nèi)容的重要條款

49、進(jìn)展摘要，向客戶報告： 合同的根本信息，即這個合同是關(guān)于什么事宜的； 對價條款，即經(jīng)濟(jì)性條款或有金錢性支付義務(wù)的條款； 違約責(zé)任條款、補(bǔ)償條款； 合同的解除條款； 排他性和不競爭性條款，特別是關(guān)于產(chǎn)品的銷售和投資人進(jìn)展與目的公司相競爭的投資和業(yè)務(wù)開展的條款； 控制權(quán)變卦條款； 保質(zhì)期、售后效力的條款； 合同轉(zhuǎn)讓條款、合同有效期條款； 法律適用與爭議處理?xiàng)l款。 需求闡明的是，并非一切的艱苦業(yè)務(wù)合同均無例外地包含上述內(nèi)容。律師仍需求對屬于特殊行業(yè)企業(yè)的特殊合同的重要條款作出判別和進(jìn)展摘要。 (2)關(guān)于合同的合法合規(guī)性的判別 律師首先要看合同所適用的法律是什么。假設(shè)適用法律為中國法，那么該當(dāng)根據(jù)中國

50、法律審查有沒有什么條款是違反中國法律的。假設(shè)管轄法律為外國法，那么該當(dāng)審查法律選擇能否違法以及該合同商定能否違反中國法的強(qiáng)迫性規(guī)定。 (3)對合同條款的分析 律師在對合同條款的法律分析時，該當(dāng)著重從以下幾個方面進(jìn)展入手： 能否會影響擬議買賣的條款(如控制權(quán)的變卦的問題)； 并購買賣完成后能否會加重并購方的義務(wù)； 能否會影響到目的公司未來的權(quán)益和義務(wù)的承當(dāng)； 能否為不合規(guī)或不合法的條款； 能否為有別于慣常的條款。 下面以債務(wù)債務(wù)合同的審查為例，來闡明如何對艱苦合同進(jìn)展審查。 審閱債務(wù)債務(wù)合同的目的是對負(fù)債和或有負(fù)債進(jìn)展描畫，確定其風(fēng)險，發(fā)現(xiàn)非常規(guī)的安排，評價對公司凈資產(chǎn)的影響。 律師審查債務(wù)債務(wù)

51、合同的重點(diǎn)通常在于如下方面： 目的公司作為債務(wù)人，關(guān)鍵的融資、貸款能否可以維持； 目的公司作為債務(wù)人，其債務(wù)或資產(chǎn)能否無法收回或滅失； 目的公司作為擔(dān)保人，其債務(wù)或資產(chǎn)能否涉及訴訟，被執(zhí)行； 委托理財能否有艱苦虧損或存在爭議； 能否有職工非法集資等非常規(guī)的融資安排； 公司之間能否存在非法拆借(這種情況在中國很常見，關(guān)鍵在于如何評價潛在法律風(fēng)險的程度，收回利息和本金能否存在法律上的妨礙)；假設(shè)是目的公司借給他人很多錢，此時就要重點(diǎn)提示法院不會支持利息，而且客戶一定不希望看到目的公司的資金被其他公司占用，那么在寫買賣文件時也要把相關(guān)內(nèi)容放到先決條件里去； 能否存在向關(guān)聯(lián)人提供借款或擔(dān)保的情形。母子

52、公司之間或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的拆借往往沒有書面合同、不商定利息和期限，律師該當(dāng)描畫一下現(xiàn)實(shí)，并指出對客戶而言能夠有潛在的風(fēng)險。 在審閱債務(wù)債務(wù)文件時，律師還該當(dāng)注重以下幾點(diǎn)： 要有重點(diǎn)地審閱，不用去摘抄一切的貸款合同，由于實(shí)踐上很多中資金融機(jī)構(gòu)的貸款合同都采用規(guī)范合同版本，且往往都商定了借款人發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、重組都必需經(jīng)過貸款人事先贊同。有能夠?qū)忛喠藥装俜葙J款合同得出的都是一樣的結(jié)論。 要及時與會計師互動，由于債務(wù)債務(wù)范圍很廣，除了已發(fā)生的實(shí)踐債務(wù)、或有負(fù)債，能夠還包括供貨商、資助商的債務(wù)，會計師也需求對此進(jìn)展分析。假設(shè)律師可以借助會計師的分析，效率會提高很多。假設(shè)會計師發(fā)現(xiàn)一些融資文件

53、比較重要，他們能夠會提出來，律師就可以從法律上進(jìn)一步研討；對一些不正常的貸款安排(如集團(tuán)內(nèi)部資金拆借、有優(yōu)惠條款的貸款等)，律師再進(jìn)展深化審查。 相比較貸款合同的貸款金額條款，律師更應(yīng)該關(guān)注的是什么情況下會構(gòu)成違約事件或?qū)﹃愓f保證的違反。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)情況是銀行一旦放款就失去了優(yōu)勢位置，即使有一些小的違約情形，銀行普通也不會隨便行使其權(quán)益。律師之道22： 盡職調(diào)查與法律盡職調(diào)查下七、法律盡職調(diào)查的成果盡職調(diào)查報告和摘要 法律盡職調(diào)查完成后，調(diào)查方的律師該當(dāng)將其發(fā)現(xiàn)的問題、其對問題、風(fēng)險及其程度的分析、建議等編制法律盡職調(diào)查報告和艱苦法律問題清單或報告摘要，并提供應(yīng)客戶。 律師該當(dāng)在法律盡職調(diào)查過程

54、中，及時向客戶提供階段性報告，以便于并購方控制調(diào)查進(jìn)程、確定能否需求調(diào)整盡職調(diào)查范圍和時間、了解賣方對買賣的態(tài)度以及及時獲知艱苦風(fēng)險。 在法律盡職調(diào)查終了時，律師該當(dāng)向客戶提交法律盡職調(diào)查報告。法律盡職調(diào)查報告的根本框架普通按照盡職調(diào)查文件清單對文件所屬事項(xiàng)類別的劃分而來，即大致分為公司根本情況、資產(chǎn)情況、知識產(chǎn)權(quán)、艱苦合同、勞動和社會保險、環(huán)境維護(hù)、訴訟仲裁等。而法律盡職調(diào)查報告的內(nèi)容該當(dāng)包括法律盡職調(diào)查中的發(fā)現(xiàn)以及問題、對所發(fā)現(xiàn)的問題之法律分析、風(fēng)險大小的判別以及向客戶提出的建議或應(yīng)對措施。 由于起草法律盡職調(diào)查報告的時間較長，而客戶往往希望盡快了解目的公司的艱苦問題，所以需求律師先將艱苦

55、法律問題清單或報告摘要發(fā)給他們。顧名思義，艱苦法律問題清單或報告摘要是對法律盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的艱苦問題或發(fā)現(xiàn)的高度概括與總結(jié)，而不是對盡職調(diào)查報告的簡單摘抄，并且最好對風(fēng)險等級進(jìn)展從高到低進(jìn)展劃分和分析，突出重點(diǎn)，以便使客戶在第一時間了解最艱苦的問題。 八、法律盡職調(diào)查應(yīng)特別留意的問題 (一)盡職調(diào)查需盡謹(jǐn)慎之責(zé) 1、關(guān)于盡職調(diào)查的范圍 法律盡職調(diào)查該當(dāng)在商定的范圍內(nèi)進(jìn)展，要有所為和有所不為。不屬于法律盡職調(diào)查范圍內(nèi)的事項(xiàng)，就一定要和客戶講清楚，絕不能大包大攬。這是由于假設(shè)盡職調(diào)查超出商定的范圍，不但能夠會添加客戶的法律費(fèi)用本錢(當(dāng)然這取決于收費(fèi)方式如何)，更有能夠由于包攬了并非屬于本人專業(yè)范圍

56、的調(diào)查任務(wù)而呵斥失職，導(dǎo)致不用要的執(zhí)業(yè)風(fēng)險。 2、盡謹(jǐn)慎之責(zé) 對于屬于法律盡職調(diào)查范圍的事項(xiàng)，律師那么必需盡到謹(jǐn)慎的職責(zé)。例如，律師在審閱目的公司提供的文件資料和對管理層進(jìn)展訪談時，該當(dāng)留意這些文件資料能否足夠、能否相互佐證還是相互矛盾，能否需求發(fā)出補(bǔ)充問卷和補(bǔ)充文件清單；關(guān)于同一事項(xiàng)的文件資料不清楚或模糊之處，該當(dāng)進(jìn)展管理層的訪談。不僅如此，在做法律盡職調(diào)查的時候，律師還該當(dāng)要堅(jiān)持獨(dú)立的判別，不要被人誤導(dǎo)。對公司人員的陳說、闡明或解釋不要隨便去置信，由于很多時候公司有關(guān)陳說、闡明或解釋有意無意地是錯誤的或片面的，律師該當(dāng)將訪談結(jié)果與基于現(xiàn)場調(diào)查以及從其他來源獲得的信息相對照，核對能否存在艱苦

57、差別或不一致。 又如，有的企業(yè)提供了稅收主管部門的完稅證明，但是在盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明該企業(yè)實(shí)踐上有偷漏稅行為并且數(shù)額宏大。在這種情況下，律師該當(dāng)及時報告客戶并進(jìn)展法律分析，不能僅依賴相關(guān)政府部門出具的完稅證明就以為完全沒有法律風(fēng)險，也就是說即使有政府部門出具的證明文件，也不該當(dāng)影響到律師的獨(dú)立判別。律師可以先闡明該公司與政府部門有良好的關(guān)系，因此借助這個優(yōu)勢獲得了完稅證明，但根據(jù)其他證據(jù)顯示其有偷漏稅的情形，這與完稅證明是相互矛盾的，然后闡明法律后果和實(shí)踐的風(fēng)險，建議在買賣文件中由目的公司在稅務(wù)合規(guī)方面作出聲明和保證，并設(shè)計違約條款來保證客戶的利益。 另外，基于謹(jǐn)慎原那么，律師對于一

58、些艱苦或關(guān)鍵的文件，如執(zhí)照、答應(yīng)、批文等或財富抵押登記文件，該當(dāng)?shù)较嚓P(guān)政府部門進(jìn)展獨(dú)立調(diào)查核實(shí)。 在做法律盡職調(diào)查的過程中，地方法規(guī)是律師進(jìn)展法律問題研討和分析所不能和不應(yīng)忽視的，特別是關(guān)于勞動管理、社會保險、房地產(chǎn)等問題的分析和研討。 3、關(guān)于范本的運(yùn)用 作為初年級律師，往往容易僅僅依賴或照抄已有的法律盡職調(diào)查文件清單的范本，把范本清單上公司的名字改動一下就發(fā)出了。這能夠會產(chǎn)生非常不利的結(jié)果。由于雖然這些范本總結(jié)了許多類型買賣或工程所通行或共有的問題類型，但是對某一特定的買賣卻并非完全適用，甚至能夠是大部分并不適用。例如，從事某些行業(yè)需求獲得特殊的行業(yè)準(zhǔn)入、資質(zhì)要求、業(yè)務(wù)營業(yè)答應(yīng)(如電信運(yùn)營

59、商需求獲得電信業(yè)務(wù)運(yùn)營答應(yīng)，金融機(jī)構(gòu)需求獲得金融業(yè)務(wù)答應(yīng)證，而房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需求獲得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì))或者行業(yè)或技術(shù)方面的認(rèn)證(如壓力容器消費(fèi)企業(yè)和電子產(chǎn)品消費(fèi)商)，且不同的行業(yè)或企業(yè)又會涉及不同的法律問題或合規(guī)要求(如制造商通常有環(huán)保合規(guī)問題，保險公司要符合保險監(jiān)視管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)管要求)。基于上述緣由，清單范本最多可以具有某些指點(diǎn)性作用，而不能機(jī)械地照搬于每一工程的盡職調(diào)查中。在草擬盡職調(diào)查清單時必需思索到特定工程中目的公司所處的行業(yè)，其業(yè)務(wù)的特殊性、一切權(quán)屬性、能否為上市公司等，而不能生硬地把對藥品消費(fèi)企業(yè)的盡職調(diào)查所用的清單用于對金融機(jī)構(gòu)、加油站或媒體公司的盡職調(diào)查。 法律盡職調(diào)查報告的范本

60、也僅僅具有參考和自創(chuàng)性。即使是對同一行業(yè)中企業(yè)一切制方式一樣的企業(yè)的盡職調(diào)查，也因每一個企業(yè)的開展和業(yè)務(wù)運(yùn)營具有其獨(dú)特性以及客戶對擬議買賣有特別的商業(yè)思索或架構(gòu)要求因此對盡職調(diào)查有特殊要求，而不能簡單依賴和套用以往工程的盡職調(diào)查報告。也就是說，根據(jù)行業(yè)和買賣類型的不同，能夠需求采用不同的體例或者關(guān)注不同的問題。 4、注重與他人的溝通和交流 謹(jǐn)慎原那么還表達(dá)在對復(fù)雜的問題該當(dāng)反復(fù)論證和研討，并與有閱歷的律師一同討論；對不屬于本人專業(yè)領(lǐng)域或不太了解的問題，該當(dāng)討教對該專業(yè)領(lǐng)域問題有較多研討和閱歷的律師。對于從文件資料和相關(guān)規(guī)定中弄不清楚的問題，需求咨詢有權(quán)的政府主管部門。 如前所述，律師還應(yīng)注重和