解析法律解釋的“正確性”何在(下)

1、.：.；法律解釋的“正確性何在下美國法學走過的路也許是我們應該自創(chuàng)的。在美國，方式主義法學是在1850年開展起來的。這兩種對立的思想，經(jīng)常處于競爭形狀。在19世紀，方式主義法學占居主導位置，在進入20世紀后，本質(zhì)主義隨占據(jù)上風。在美國，19世紀方式主義的興起并沒有影響美國司法的實量變革與開展。我們的法學鼓吹本質(zhì)主義為司法的變革撐腰打氣也是有道理的，迎合了時代變化的需求。但法治建立需求方式主義的法律解釋為法治的最終構(gòu)成積累思想和方法論根底。法律解釋方法的方式主義傾向，表達了法律的守舊本性和謙抑本質(zhì)。這正是法律的根本屬性。方式主義法學主張品德與法律的分別是為了獲得所謂的解釋過程的價值中立，雖然這種

2、努力僅僅是一種實際上的姿態(tài)，解釋者不能夠完全喪失本人的價值立場，但確實穩(wěn)定了法律的根本“地盤，為法治爭得了較為穩(wěn)定的空間。但是方式主義法學絕不是像有些法學家誤解的那樣是反對品德的。方式主義法學反對的是打著品德的旗幟消滅法律固有的含義的做法。方式主義法學還主張法律與政治的分別，進而主張法律是行為的規(guī)范，而不是統(tǒng)治階級的意志。為達此目的，他們甚至把科學拿出來當成旗幟，要求法律解釋應該具備科學性、客觀性，把外行的推理方式逐出法學。在科學性、邏輯性的標題下，法律的體系性得到了張揚，技術(shù)性的問題成了與政治分別的托詞，真正的法學家擁有越來越劇烈的方式主義觀念。在法律方式主義的理念中法律成了一種客觀的、中立

3、的、非政治的制度，法律的獨立性、職業(yè)的自治性到達了頂點，法典化運動成了世界性的潮流。因此，即使在英美國家，制定法的數(shù)量也迅速增長。法律方式主義以及所具有的專業(yè)技術(shù)備受法律人的喜歡，而行使法律的保守性又對維護目前的利益集團有較大的益處，這樣使得法學家和當下的次序成為一體。在社會次序的穩(wěn)定時期，法律方式主義獲得了空前的權(quán)威。但是法律方式主義面對的最大問題是社會的不斷開展所出現(xiàn)的新問題。由于從哲學上看，法律解釋的客觀性是不能夠的，解釋本來就是帶有客觀要素的活動。“意見、估計和解釋都是被以為是客觀性的，受個人的素質(zhì)和看法的影響，這種差別是法律答應的，市場機制公正地保證人們的認知免受虛偽陳說的影響，而虛

4、偽陳說獨一的方式完全是對現(xiàn)實的陳說。這樣就開展出一套精細的區(qū)分現(xiàn)實與意見的正式規(guī)那么。但是，即使有了規(guī)那么也不能完全保證法治的實現(xiàn)。不過，即使是方式主義的法律得不到完全的實現(xiàn)，也不意味著它曾經(jīng)過時，特別是對中國來說，我們還短少方式主義法學的興盛階段，我們還需求像美國自在資本主義時期的法治啟蒙。在19世紀的美國，“一種科學的、客觀的、非政治性的法律觀念，以往根本上是沒有什么位置的精英法學家獲得了壟斷的華美詞藻，如今卻展現(xiàn)了它的運用領(lǐng)域，浸透到了日常生活的判決范疇之中。法律方式主義是法治建立不可短少的實際，雖然它排斥政治，但卻是對政治等強迫權(quán)益的有效遏制力量。四、正確了解“普通性優(yōu)于個別性的法律解

5、釋原那么在法律解釋過程中，傳統(tǒng)的實際非常注重法律的規(guī)范作用，堅持的是普通優(yōu)于個別的原那么。但自法律論證實際興盛以后，法律的普通規(guī)范作用以及對思想的約束作用有所下降，在確定法律推理大前提的活動中，個別的作用曾經(jīng)上升到了與普通同等重要、甚至是替代普通性法律的位置?，F(xiàn)代的法律論證實際，淡化了合法性，強調(diào)了可接受性。很多法律人士打著法律效果與社會效果相一致的旗幟，實施著能動主義的司法。傳統(tǒng)的法律論證主要是進展合法性論證，而如今的融貫實際和一致性對論證提出了更高的要求，普通的法律雖然存在對思想的約束與指點，但今非昔比，法律成了被瓦解與分化的對象。過去解釋學中關(guān)于正確答案的說法曾經(jīng)被可接受的答案所替代。在

6、疑問案件的論證中，法律的固有含義失寵，而合理性和社會性成了確定詳細法律含義的思想源泉。而這一切都與理性在西方的失落有關(guān)系。因此，我們在強調(diào)法律論證在司法實際中的重要性的時候，一定不能忘記法律意義的普通性在法律論證中的作用。在法律解釋抑或法律論證中，解釋與論證的最根本論據(jù)是普通的法律規(guī)定，雖然，我們不能把法律當成是獨一的論據(jù)，價值等要素應該為法律的內(nèi)容增磚添瓦，使其更具有社會根底，但也決不能放棄法治理想，尤其不能忽視規(guī)那么在中國法治建立中的積極意義。法治乃是理性的表達。社會的理性化追求來源于文藝復興運動時期的人性論的分化。文藝復興運動最重要的意義是在一切都被神學控制的世界中發(fā)現(xiàn)了“人，一定了人的

7、存在與價值。人文主義者高揚人性的旗幟以替代神性，為社會的開展帶來了活力與活力。人文主義對個人的一定導致了個人主義的產(chǎn)生。然而，一旦個人主義突破各種原那么與規(guī)那么的限制，就會像脫韁的野馬在社會的各個層面橫沖直撞，社會次序和集體認識就會土崩瓦解。在突出“人的時候，理性與科學以及哲學的客觀性實際就成為糾偏的主要思想。笛卡爾的二元世界的劃分，從根本上論證了理性的絕對權(quán)威，奠定了理性的統(tǒng)治位置。而真正把理性捧上天的是法國大革命。法國大革命借助普遍性高于特殊性的旗幟，導致了對理性的崇敬。以致于在法國大革命后，隨著法典化的勝利，法律解釋初次從制度的角度遭遇到了被取消的命運。正如拿破侖高估了法國軍隊的征戰(zhàn)才干

8、一樣，黑格爾也高估了人類理性的力量。馬克斯韋伯在中對習慣、風俗、慣例與傳統(tǒng)等行為方式或非正式制度展開了豐富的論述，成認這是還沒有完全進入理性層面的感性行為;以為這些感性制度是低效的。要實現(xiàn)現(xiàn)代化就必需按照工具理性、科學原那么來提升感性行為、改造感性制度。韋伯推崇合法化權(quán)威，贊揚科層制度安排，其實只是促進感性制度理性化。在法蘭克福學派的煽動下，現(xiàn)代西方興起了一股對社會理性化的批判熱潮。馬爾庫塞提示了科學理性、邏輯理性的局限性，分析了片面追求甚或理性化的種種弊端。劉少杰以為，感性選擇比理性選擇更具有普遍性的選擇方式。感性選擇與感性制度聯(lián)絡在一同，就必然會出現(xiàn)一種感性次序。哈耶克以為理性主義者高估了

9、理性的設計才干，許多理性設計的制度和次序是短暫的，只需那些在人們的自發(fā)行為、經(jīng)過不斷地試錯而積淀下來的制度和次序才是穩(wěn)定有效的。我國的實際界，近些年大量引見了這種針對社會理性化實際的批判資料，很多人也都在呼喊著用非理性與非方式邏輯改造我們的“傳統(tǒng)實際。法律論證實際就是在這種背景下誕生的。在這種情況下，中國的法學實際該如何應對當下的法治建立，這是一個重要的實際課題。法律解釋學終究是奠基于理性還是感性，需求我們仔細地思索。這就意味著我們必需正確地對待西方法律論證實際中的非方式邏輯的要素。我們以為，普通的法律規(guī)范對法治建立具有優(yōu)先意義。這也許是法治起步階段必需堅持的原那么。但我們必需留意，這并不意味

10、著要否認非方式邏輯對處理疑問案件的作用，畢竟，在社會中我們需求盡能夠地實現(xiàn)法治。理性是科學，尤其是數(shù)學和邏輯所帶來的時髦。從總體上看，法律思想與數(shù)學思想有一致的地方，法律解釋的涵攝實際符合理性所構(gòu)建的思想途徑。今天我們的法律解釋方法的研討就是用理性加以指點，抱定了用簡單對應復雜的姿態(tài)，經(jīng)過簡化法律運作的思想過程，把法律解釋方法約簡為一些原那么、順序和技術(shù)，并基于一定的邏輯聯(lián)絡，把其用于對學生的訓練，從而使法律人的思想相對齊一。法律解釋的方法論被當成對閱歷總結(jié)的理性，獨立于個體的見解、信心和文化背景。從法律職業(yè)訓練以及所獲得的勝利來看，這還是卓有效果的。法律解釋共同體的出現(xiàn)與這種訓練有著重要的關(guān)

11、系。但對理性的這種運用，也得留意到它的社會效果?！斑m用規(guī)那么時的機械式獨斷與適用規(guī)范時的偏見之間，有一種觀念以為后者更可取，由于其可以威懾處于本質(zhì)上應受處分邊緣的行為。例如，一定程度的關(guān)于法官何時可以揭露欺詐性陳說的不確定性，或答應以鼓勵公開和老實，而另一方面，規(guī)那么卻允許一個公認的壞人鋌而走險，即特意利用介入缺乏的規(guī)那么從事詐騙而不受懲罰。我們會留意到，當法律出臺后由于短少品德的制約以及司法者的謙抑姿態(tài)，就會出現(xiàn)一些惡意運用簡化規(guī)那么的情況?？偸怯幸恍皦娜艘庠谝?guī)那么中尋求本人的利益而不顧他人的權(quán)益。權(quán)益的絕對化蒙住了追求利益者的眼睛，光看到了本人的權(quán)益，看不到本人所應承當?shù)牧x務。雖然我們這

12、個社會辯證法普及程度是很高的(這不僅表如今中國古代哲學對辯證法的精深研討，還表如今馬克思主義辯證法在中國的廣泛傳播)，但人們總是健忘的，辯證法成了許多人掛在口頭的語詞，進入不了決策性思想?！皩嶋H是對實際的總結(jié)，是一種對閱歷思索的理性的方式。但我們把它遺忘了，老是覺得實際就是實際的實際，但實踐上實際在更多的時候就是實踐的決策過程，它遠比實際復雜。實際與實際是兩種不同質(zhì)的東西。在法律領(lǐng)域很多人覺得，法律方法的適用性就是實際，其實這只是對實際的關(guān)注，而非實際本身，雖然有時也可以把其稱為思想的實際。這一點正如保羅法伊爾阿本德所分析的：“更細致地加以分析，我們甚至發(fā)現(xiàn)，科學根本不知道赤裸裸的現(xiàn)實，而只知

13、道進入我們知識的現(xiàn)實已被按某種方式對待，因此這些現(xiàn)實本質(zhì)上是思想的東西。既然如此，科學史就將像它所包含的思想那樣復雜、混沌、充溢錯誤;和引人入勝。而這些思想又將像發(fā)明它的人那樣復雜、混沌、充溢錯誤和引人入勝。相反，只需稍事灌輸思想，就將產(chǎn)生很大力量，致使科學史變得比較單調(diào)、比較簡單、比較齊一、比較客觀而且比較容易用嚴厲的一成不變的法那么加以處置。我們對問題的認識，需求借助理性的思想，理性協(xié)助 我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)正義，但也能夠遮蓋我們的智慧?！叭缃?，方法論討論的一個普遍性傾向，可以說是以永久的方式對待知識問題。人們對陳說只加以相互比較，而不論它們的歷史，也不思索他們能夠?qū)儆诓煌臍v史斷層。例如，人們問：

14、給定了知識背景、初始條件、根本原理、公認察看資料，我們能就一個新的假說引出什么結(jié)論呢?回答是各種各樣的。有的說確定性是能夠的，并可借助它來評價假說。有的回絕任何邏輯，根據(jù)內(nèi)容、根據(jù)曾經(jīng)發(fā)生的來證明真?zhèn)?、來判別假說。但是幾乎人人都想當然地以為，準確的察看、明晰的原理和充分確實證的實際曾經(jīng)是決議性的了;它們可以而且必需就此時此地用來消除所提出的假說，或者使之可為人接受，或者也許甚至證明它。理性思想對人們察看事物能夠呵斥的遮蓋景象，西方哲學家不斷不斷地提示。但我們要留意，對理性過度運用所導致的機械，對西方人來說能夠是有針對性的，由于他們有些人確實對理性充溢了迷信與盲從。但我國從法律人思想的總體情況來

15、看，那么很難出現(xiàn)這種局面，利用法律的理性部分，玩弄法律于掌股之中的畢竟只是少數(shù)。我們還需求進一步的理性啟蒙。從很多案件的判決中，包括調(diào)和社會的理性進人法院后，我們可以看到，理性地對待規(guī)那么與程序的觀念沒有得到強化反而進一步被減弱了。注重社會效果以到達調(diào)和，成了松動規(guī)那么與程序的正當性理由。這并不利于我國的法治建立。法治進程中的一些程序外方法，就現(xiàn)階段來說并不是屬于理性的范疇。在西方，“這些非理性的論證方法所以需求，是由于科學的不同部分開展不平衡(馬克思，列寧)。哥白尼主義和現(xiàn)代科學的其它部分之所以保管了下來，只是由于在過去理性經(jīng)常被廢棄。在我們的思想層面，不是理性被丟棄，而是沒有確定當下的理性

16、主要是指什么?在我看來，仔細對待規(guī)那么、樹立法律的權(quán)威，慎重解釋法律，尤其是在影響大的案件中謹慎發(fā)表理性的意見，是應該做的。我們不能為了揭蔽，就不顧法治時代的明確要求。被遮蓋一些東西也許并不要緊，關(guān)鍵是明確的規(guī)那么與程序我們必需遵守。在法治問題上我們不能夠像哲學那樣以窮盡真理為目的。法治需求的是穩(wěn)定與次序、社會普通的正義得到維護，而不能夠照顧到每一個個別的正義。在解釋法律的時候，仔細對待規(guī)那么還包括仔細研讀法律條文、在法庭上或除了學術(shù)研討以外的公眾場所尊重法律條文的權(quán)威性;不能隨意非議法律。在現(xiàn)實生活中，由于不仔細研讀法律條文，法官能夠判錯案子，律師能夠給當事人帶來不利的后果。中國在法治建立上

17、與西方還有很大的差距。我國在法治建立上面對的問題與西方不同，我們還得反思當代西方的法學實際，對法治建立能夠產(chǎn)生的負面影響乃至于對法治實際的瓦解。即使在司法立場上，也不能在當下就模擬西方，主張法律解釋的本質(zhì)是發(fā)明、主張一切的法律運用都得經(jīng)過法律論證。而應該站在嚴厲法治的立場上奉行抑制主義即表達對法律最根本的忠實;堅持普通規(guī)范優(yōu)于個別現(xiàn)實的涵攝解釋原那么。雖然司法抑制主義是西方早期法治的司法認識形狀。但中國的法治建立需求補上嚴厲法治這一課。在法律本來就沒有權(quán)威的時候，還主張消解法律的權(quán)威，主張用犧牲普通性、普遍性的來換取建立在感性選擇根底上的次序，這些都不利于法治建立。根據(jù)中國文化缺乏邏輯要素的現(xiàn)

18、實情況，我們以為，中國司法需求進一步加強方式邏輯在法治建立中的作用，我們需求社會不斷制度化和實際行為的理性化?！拔鞣椒▽W在中國的現(xiàn)實，遮蓋了中國的問題認識西方法學的絕對化使得中國的法學實際缺乏中國之根。沒有中國的問題認識，一味地跟隨西方實際，影響了我們對當代法學研討使命的認識，也影響了法官了解法律的正確姿態(tài)確實立。從歷史開展的角度看，任何一種關(guān)于方法的觀念都遲早會遇到困難。由于一切的關(guān)于普通方法論的研討都強調(diào)方法必需被遵守，并試圖用方法指點實際。假設不強調(diào)這一點，方法論的研討就會被指摘無用，其實任何一條法律規(guī)那么、原那么，不論其道理如何充分，論證如何充足，總是被經(jīng)常的例外所突破。法官的智慧主要

19、表如今某些決議“明顯地擺脫法律規(guī)那么的約束，好似又在法律規(guī)范之內(nèi)。這是由于現(xiàn)實的復雜性和開展的無限性所呵斥的，也是法律運用過程中所必需的。但現(xiàn)實本身的演化并不能構(gòu)成反對我們研討法律方法論的理由。雖然法律方法論是關(guān)于法律運用的普適性探求，但是法律方法論并不是實際者所必需堅持的，而是法律人訓練所必需學習的。有了這些東西，法律人才知道哪些原那么是應該突破的，哪些原理是必需堅持的。作為法律職業(yè)訓練，我們不能灌輸如何違背規(guī)那么的言論，雖然現(xiàn)實上經(jīng)常有一些境況，無視規(guī)那么能夠比遵守規(guī)那么更顯得智慧和有才干，但我們寧可顯得迂腐一些。五、反對把“普通規(guī)范優(yōu)于個別的解釋原那么絕對化立法中也會規(guī)定對普通性法律的破

20、解規(guī)那么，以防止這一原那么的絕對化。從立法學的角度看，法律是普通性的規(guī)定，相對于詳細案件來說，法律是一種籠統(tǒng)的表達，是對同類事物與行為的普通性規(guī)定。法律的普通性有時也稱為概括性，這種概括是舍棄了事物與行為的特殊性，抓住了事物的共性而進展的表述。普通性的法律由于其不是針對某個詳細事物與行為進展的規(guī)定因此具有反復運用性。在反復運用的過程中，解釋具有把普通性的規(guī)定詳細化的功能，同時，普通性的法律又是判別正確與否的規(guī)范，所謂正確的了解無非是具有合法性、客觀性、正當性的了解，是一種邏輯判別的結(jié)論，而不是本質(zhì)上的正確。法律具有普通性的優(yōu)點在于：同類情況同處置，同類情況可依法處置從而帶來辦事的高效率，而沒有

21、必要臨事而議制，法律因此也具備了一定程度確實定性和可預測性。雖然這種確定性相對于詳細案件來說，還是不那么確定，但比那種臨事而議制的決斷還是明確而穩(wěn)定的。只是普通性的規(guī)定相對于詳細的判決來說不是那么確定。正是法律的普通性作為判別的規(guī)范，引伸出了法律的穩(wěn)定性、明確性、可預測性、平等性和效率性等優(yōu)點，所以人們才看重它，把它作為法治之所以能夠的前提條件，并在實際上給與了很高的評價。但隨著這種關(guān)于普通性法律的絕對化實際的出現(xiàn)，普通理性的神話破滅了，其缺陷也逐漸暴顯露來，成為后現(xiàn)代法學和現(xiàn)實主義法學攻擊的重點。其實，法律的普通性也僅僅具有相對意義，并不時絕對的。指出它的缺陷并不意味著它一無是處，就像西方法

22、學界不斷地批判司法三段論，但三段論依然在司法過程發(fā)揚著最重要作用一樣，我們不能看到某種方法有缺陷就把它說得一無是處。我們必需看到，分開了普通性的法律，人們真的就不知道法律為何物。在法律解釋過程中，法律的普通性和現(xiàn)實的個性相互糾纏，共同影響著解釋結(jié)果?，F(xiàn)實的個性有兩種含義：一是案件現(xiàn)實相對普通法律規(guī)范來說屬于個性;二是與普通的法律規(guī)那么比較，個案中總是有一些特殊的規(guī)范。比如說當事人之間不同的正義觀念，或者在部分領(lǐng)域被視為正義的東西，都能夠產(chǎn)生特殊的規(guī)定。普通性優(yōu)于個別性的解釋原那么，指的是普通性的規(guī)范優(yōu)于現(xiàn)實中的個性，法律解釋者應該用法律的普通性規(guī)定去賦予現(xiàn)實以法律意義。在法律解釋過程堅持這一原

23、那么也有兩個方面的含義：一是解釋者應根據(jù)法律解釋現(xiàn)實，要在法律與現(xiàn)實之間進展類比思索，類比的結(jié)果是用法律的普通性涵蓋詳細的現(xiàn)實。普通性的法律是法律人解釋法律與現(xiàn)實的根據(jù)與歸宿，即根據(jù)法律解釋，得出現(xiàn)實的法律意義。在普通規(guī)范與現(xiàn)實有出入時，用普通解釋取舍現(xiàn)實，而不是用個別替代普通規(guī)那么。法律作為規(guī)范具有推理思想的優(yōu)越性，總是作為法律推理的大前提而存在。二是當很多規(guī)那么在解釋現(xiàn)實的時候假設發(fā)生沖突，法律人應堅持普通規(guī)那么的效能高于特殊規(guī)那么。但假設特殊規(guī)那么是由法律做出的規(guī)定，那么應按照“特殊法優(yōu)于普通法的原那么處置，假設法律沒有特殊規(guī)定，普通法優(yōu)于特別法。這是法治一致原那么的要求，是實現(xiàn)法治的保

24、證。也就是說，當我們在解釋法律的時候，是在根據(jù)法律進展解釋，即根據(jù)普通性的法律賦予現(xiàn)實以法律意義。在解釋過程中，法律的普通性規(guī)定得到張揚，而案件的個性在解釋中逝去，個別被普通性所掩蓋。所謂法律的統(tǒng)治主要就是在這原那么的根底上證成的。“普通性優(yōu)于特殊性不是哲學上的原那么，而是法律解釋方法中應該堅持的原那么。從哲學上看，“一致性條件要求新假說符合公認的實際，這是沒有道理的。由于，它保管的是舊的實際，而不是較好的實際。同充分論證的實際相矛盾的假說供應我們的證據(jù)，是任何別的方法都得不到的。實際的增生是對科學有益的，而齊一性那么危害科學的批判才干。齊一性還危害個人自在的開展。但法學與哲學在這個地方有很大

25、的區(qū)別，由此出發(fā)，我們可以看到法學是一種片面的帶有方式主義顏色的學問;而哲學那么是對世界的全方位探尋。雖然法學的研討也是在探求世界的各種關(guān)系，但法學的探求與科學的探求目的是不同的，哲學與科學都強調(diào)創(chuàng)新，但法學主要是要處理案件糾紛、構(gòu)成社會次序，用已有的方法與閱歷處理問題是法學的顯著特點。這當然不包括法學研討基于開展的要求而進展的創(chuàng)新。但“普通性優(yōu)于個別性的解釋規(guī)那么是一個方式主義的解釋規(guī)那么，因此經(jīng)常遭到本質(zhì)主義的攻擊，其中最明顯的是對司法三段論的攻擊。以演繹推理為代表的司法三段論，成就了涵攝型的法律思想，在方法論上成就了普通優(yōu)于特殊的邏輯。在法學中這一問題由于高揚法治的原那么而被絕對化了，但假設我們把其放到方式與本質(zhì)的關(guān)系中調(diào)查，就會發(fā)現(xiàn)這一原那么并不是絕對