解除勞動合同的經(jīng)濟補償

1、.：.；解除勞動合同的經(jīng)濟補償一、用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償金的23種情形 根據(jù)的規(guī)定，在23種情形下，用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償金： 一勞動者解除勞動合同，用人單位該當支付經(jīng)濟補償金的有11種情形： 1、用人單位未按照勞動合同商定提供勞動維護或者勞動條件，勞動者解除勞動合同的； 2、用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者解除勞動合同的； 3、用人單位低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范支付勞動者工資，勞動者解除勞動合同的； 4、用人單位未依法為勞動者交納社會保險費，勞動者解除勞動合同的； 5、用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益，勞動者解除勞動合同的； 6、用人單位以欺詐、脅迫的手

2、段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變卦勞動合同，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的； 7、用人單位免除本人的法定責任、排除勞動者權(quán)益，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的； 8、用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規(guī)強迫性規(guī)定，致使勞動合同無效，勞動者解除勞動合同的； 9、用人單位以暴力、要挾或者非法限制人身自在的手段強迫勞動，勞動者解除勞動合同的； 10、用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安，勞動者解除勞動合同的； 11、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 二用人單位解除或終止勞動合同，該當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的有12情形： 1、用人單位提出，雙方協(xié)商解除

3、勞動合同的。 2、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原任務(wù)，也不能從事由用人單位另行安排的任務(wù)，用人單位解除勞動合同的； 3、勞動者不能勝任任務(wù)，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整任務(wù)崗位，仍不能勝任任務(wù)，用人單位解除勞動合同的； 4、勞動合同訂立時所根據(jù)的客觀情況發(fā)生艱苦變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變卦勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議，用人單位解除勞動合同的； 5、用人單位按照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進展重整，依法裁減人員的； 6、用人單位消費運營發(fā)生嚴重困難，依法裁減人員的； 7、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、艱苦技術(shù)革新或者運營方式調(diào)整，經(jīng)變卦勞動合同后，仍需裁減人員，用人單位依法定程序裁減人員的；

4、 8、其他因勞動合同訂立時所根據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生艱苦變化，致使勞動合同無法履行，用人單位依法定程序裁減人員的。 9、勞動合同期滿，勞動者贊同續(xù)訂勞動合同而用人單位不贊同續(xù)訂勞動合同，由用人單位終止固定期限勞動合同的； 10、因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的； 11、因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令封鎖、撤銷或者用人單位決議提早解散而終止勞動合同的； 12、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形 【操作指引】用人單位在實際中需留意，協(xié)商解除勞動合同用人單位需支付經(jīng)濟補償?shù)那疤釛l件是解除勞動合同的動議系用人單位首先提出，假設(shè)是勞動者自動提出要求解除勞動合同，即勞動者自動要求辭職，此種情況下雙方協(xié)商解

5、除勞動合同用人單位可不支付經(jīng)濟補償。 二、經(jīng)濟補償計算基數(shù)中工資確實定 第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位該當按照勞動者在本單位任務(wù)的年限，每滿一年支付一個月工資的規(guī)范向勞動者支付經(jīng)濟補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟補償。計算經(jīng)濟補償金的“工資規(guī)范如何確定？實際中很多用人單位在計算經(jīng)濟補償時，以勞動者的最低工資或根本工資作為計算基數(shù)，損害了勞動者的合法權(quán)益。這就必需了解“工資的含義。 勞部發(fā)1995309號第五十三條規(guī)定，勞動法中的“工資是指用人單位根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的商定，以貨幣方式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，普通包括計時工

6、資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延伸任務(wù)時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。實際中勞動者的工資普通有根本工資、應(yīng)發(fā)工資、實發(fā)工資之分。根本工資通常是用人單位給勞動者設(shè)定的底薪，普通未包括加班工資、津貼、補貼、福利待遇等。應(yīng)發(fā)工資是指勞動者提供正常勞動按照法律規(guī)定該當獲得的全部工資，包括了根本工資、加班工資、獎金、津貼等。實發(fā)工資是勞動者每月實踐拿到的工資，通常會被扣減一些費用，比如代扣代繳社會保險費、所得稅，扣伙食費、房租費等，勞動者實踐到手的金額通常會比應(yīng)發(fā)工資少。經(jīng)濟補償金的計算該當以勞動者的應(yīng)發(fā)工資作為基數(shù)，而不是以根本工資、實發(fā)工資為基數(shù)。根本工資僅僅是勞動者工資的一部分，顯然不

7、能作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)，而實發(fā)工資并不能真實表達勞動者的工資程度，比如用人單位不按規(guī)定支付加班費、克扣工資等違法行為都可導(dǎo)致實發(fā)工資低于勞動者實踐的工資，顯然也不能作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。 【典型案例】某公司因客觀情況發(fā)生艱苦變化，與部分員工解除合同，員工李某因經(jīng)濟補償金計算問題與單位發(fā)生爭議，向勞動爭議仲裁委員會懇求勞動仲裁，公司每月實發(fā)給李某的工資為1900元/月，李某工資由根本工資1300元+加班工資300元+崗位津貼200元+住房補貼100元津貼100元組成，公司每月在發(fā)放工資時扣減伙食費100元，實踐每月發(fā)放1900元。李某要求按照2000元的規(guī)范計算補償金，而公司開場要求按照13

8、00元的規(guī)范計算補償金，后公司作出退讓，只贊同按照1900元作為基數(shù)計算?！韭蓭熢u析】本案公司要求以李某的根本工資1300元計算經(jīng)濟補償是不符合法律規(guī)定的，同樣，以1900元作為基數(shù)也是錯誤的，李某雖每月實踐到手的工資為1900元，但這是公司扣減伙食費后的工資額，并非李某的應(yīng)得工資，應(yīng)以2000元作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。 【操作指引】工資是一個總額的概念，包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資。在計算經(jīng)濟補償金時，該當以勞動者的應(yīng)發(fā)工資作為計算基數(shù)。 三、計算經(jīng)濟補償中勞動者任務(wù)年限確實定 第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位任務(wù)的年限，每滿一年支付一

9、個月工資的規(guī)范向勞動者支付。勞動者在本單位任務(wù)的年限，該當從勞動者向該用人單位提供勞動之日起計算，即在勞動者入職之日開場計算。勞動者與用人單位未訂立勞動合同的，不影響任務(wù)年限的計算。因用人單位的合并、兼并、合資、單位改動性質(zhì)、法人改動稱號等緣由而改動任務(wù)單位的，其改動前的任務(wù)時間可以計算為“在本單位的任務(wù)時間。另外，對于軍人軍齡問題，根據(jù)和中共中央、國務(wù)院、中央軍委中發(fā)號第三十七條以及國務(wù)院、中央軍委國發(fā)號第五條規(guī)定，軍隊退伍、復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計算為接納安頓單位的延續(xù)工齡。原勞動部勞部發(fā)號規(guī)定，經(jīng)濟補償金按職工在本單位的任務(wù)年限計發(fā)，因此，企業(yè)與職工解除勞動關(guān)系計發(fā)法定的經(jīng)濟補償金時，退

10、伍、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡該當計算為“本單位任務(wù)年限。 【操作指引】勞動者該當把握“本單位的任務(wù)年限的含義，不是本單位的任務(wù)年限，普通不可以計算進來。 四、“六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償?shù)牧私馀c適用 第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟補償按勞動者在本單位任務(wù)的年限，每滿一年支付一個月工資的規(guī)范向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。這里的“六個月以上不滿一年的、“不滿六個月的，是指四種情形： 第一種情形是指勞動者在本單位的任務(wù)時間六個月以上不滿一年的，如八個月； 第二種情形是指勞動者在本單位的任務(wù)時間在六個月

11、以下，如勞動者任務(wù)三個月； 第三種情形是指勞動者在本單位的任務(wù)時間超越一年但余下的任務(wù)時間在六個月以上不滿一年的，如三年零九個月； 第四種情形是指勞動者在本單位的任務(wù)時間超越一年但余下的任務(wù)時間在六個月以下的，如二年零四個月。 在向勞動者支付經(jīng)濟補償時，對上述六個月以上不滿一年的，按任務(wù)一年的規(guī)范計算，六個月以下的，經(jīng)濟補償按半個月工資規(guī)范計算。如任務(wù)時間三年零九個月，支付經(jīng)濟補償為四個月工資，任務(wù)時間二年零四個月的，支付經(jīng)濟補償為二個半月工資。 【操作指引】假設(shè)勞動者任務(wù)時間正好是六個月，經(jīng)濟補償該按半個月還是一個月計算？我國法律規(guī)定“以上、“以下、“以內(nèi)、“屆滿，普通包括本數(shù)；所稱的“不滿

12、、“以外，普通不包括本數(shù)。所以任務(wù)時間正好六個月的，經(jīng)濟補償按照一個月工資計算。 五、經(jīng)濟補償能否分期支付 勞部發(fā)1994481號第二條規(guī)定，對勞動者的經(jīng)濟補償金，由用人單位一次性發(fā)給。第十二條規(guī)定，經(jīng)濟補償金在企業(yè)本錢中列支，不得占用企業(yè)按規(guī)定比例應(yīng)提取的福利費用。因此，用人單位支付給勞動者的經(jīng)濟補償該當一次性支付，用人單位要求分期支付的，勞動者有權(quán)予以回絕。 【操作指引】實際中，假設(shè)用人單位與勞動者私下協(xié)商處理，勞動者也同樣用人單位分期支付的，法律可不干涉。 六、勞動合同法環(huán)境下額外經(jīng)濟補償金能否繼續(xù)適用 勞部發(fā)1994481號第十條規(guī)定，用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償

13、的，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的百分之五十支付額外經(jīng)濟補償金。沒有繼續(xù)沿襲之前的規(guī)定，針對用人單位不按規(guī)定支付經(jīng)濟補償做了新的規(guī)定。第八十五條第四項規(guī)定，用人單位解除或者終止勞動合同，未按照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模蓜趧有姓块T責令限期支付經(jīng)濟補償；逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金。所以，在新的勞動合同法下，用人單位解除或者終止勞動合同，未依法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動者不能再主張?jīng)濟補償金50%的額外經(jīng)濟補償金。 【操作指引】用人單位按應(yīng)付經(jīng)濟補償金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金順應(yīng)

14、是有條件的，即必需在勞動行政部門責令用人單位限期支付的情況下，用人單位仍逾期不支付的情形下才順應(yīng)。假設(shè)在勞動行政部門責令用人單位限期支付經(jīng)濟補償后，用人單位向勞動者支付了經(jīng)濟補償，那么用人單位無需支付賠償金。相比勞部發(fā)1994481號的規(guī)定，實踐上減輕了用人單位的法律責任。 七、勞動者可否同時向用人單位主張經(jīng)濟補償金和賠償金 用人單位因違反勞動合同給勞動者呵斥損害，在支付經(jīng)濟補償后勞動者能否要求用人單位支付賠償金以彌補其經(jīng)濟損失？第九十一條規(guī)定，用人單位有以下?lián)p害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責令支付賠償金：1克扣或者無故拖欠勞動者工資的；2

15、拒不支付勞動者延伸任務(wù)時間工資報酬的；3低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范支付勞動者工資的；4解除勞動合同后，未按照本法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹＿`反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法(勞部發(fā)1995223號)第二條規(guī)定，用人單位有以下情形之一，對勞動者呵斥損害的，應(yīng)賠償勞動者損失：1用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的；2由于用人單位的緣由訂立無效力動合同，或訂立部分無效力動合同的；3用人單位違反規(guī)定或勞動合同的商定損害女職工或未成年工合法權(quán)益的；4用人單位違反規(guī)定或勞動合同的商定解除勞動合同的。第三條規(guī)定，本方法第二條規(guī)定的賠償，按以下規(guī)定執(zhí)

16、行：1呵斥勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入的賠償費用；2呵斥勞動者勞動維護待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補足勞動者的勞動維護津貼和用品；3呵斥勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當于醫(yī)療費用的賠償費用；4呵斥女職工和未成年工身體安康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當于其醫(yī)療費用的賠償費用；5勞動合同商定的其他賠償費用。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律假設(shè)干問題的解釋法釋200114號第十五條規(guī)定，用人單位有以下情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位該當支付勞動者的

17、勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金：1以暴力、要挾或者非法限制人身自在的手段強迫勞動的；2未按照勞動合同商定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；3克扣或者無故拖欠勞動者工資的；4拒不支付勞動者延伸任務(wù)時間工資報酬的；5低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范支付勞動者工資的。第八十五條規(guī)定，用人單位有以下情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范的，該當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金：1未按照勞動合同的商定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；2低于當?shù)刈畹凸べY規(guī)范支付勞動者工資的；3安

18、排加班不支付加班費的；4解除或者終止勞動合同，未按照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。根?jù)上述規(guī)定，在法定情形下，勞動者可同時向用人單位懇求經(jīng)濟補償金與賠償金，經(jīng)濟補償金與賠償金可以并存。 操作指引實際中賠償金多適用于勞動監(jiān)察程序中，普通由勞動行政部門責令用人單位支付。 八、經(jīng)濟補償金能否需納個人所得稅 實際中常有用人單位咨詢其向勞動者支付的經(jīng)濟補償金能否扣除個人所得稅的問題，財稅200157號規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而獲得的一次性補償收入包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用，其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超越的部分按照國稅發(fā)1999

19、178號的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。規(guī)定如下： l對于個人因解除勞動合同而獲得一次性經(jīng)濟補償收入，應(yīng)按“工資、薪金所得工程計征個人所得稅。 2思索到個人所得一次性經(jīng)濟補償收入數(shù)額較大，而且被解聘的人員能夠在一段時間內(nèi)沒有固定收入，因此，對于個人所得稅的一次性經(jīng)濟補償收入，可視為一次獲得數(shù)月的工資、薪金收入，允許在一定期限內(nèi)進展平均。詳細平均為：以個人所得的一次性經(jīng)濟補償收入，除以個人在本企業(yè)的任務(wù)年限數(shù)，以其商數(shù)作為個人的月工資、薪金收入按照稅法規(guī)定計算激納個人所得稅。個人在本企業(yè)的任務(wù)年限數(shù)按實踐任務(wù)年限數(shù)計算，超越12年的按12年計算。 3按照上述方法計算的個人一次性經(jīng)濟補償收入應(yīng)納的

20、個人所得稅稅款，由支付單位在支付時一次性代扣，并于次月7日內(nèi)繳入國庫。 4個人按國家和地方政府規(guī)定比例實踐交納的住房公積金、醫(yī)療保險金、根本養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險基金在計稅時應(yīng)予以扣除。 5個人在解除勞動合同后又再次任職、受雇的，對個人已交納個人所得稅的一次性經(jīng)濟補償收入，不再與再次任職、受雇的工資、薪金所得合并計算補繳個人所得稅。 【操作指引】如何了解一次性補償收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅？比如某地域上年職工年平均工資為30000元，那么勞動者獲得的經(jīng)濟補償金在90000元內(nèi)可免征個人所得稅，留意這里是上年職工平均工資3 倍而非上年職工月平均工資3倍，一字之差，

21、結(jié)果截然不同。 九、用人單位解除或終止勞動合同無須支付經(jīng)濟補償?shù)那樾?用人單位在以下情形下解除或終止勞動合同可不向勞動者支付經(jīng)濟補償： 一協(xié)商解除：勞動者提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同的； 二過失性解雇：勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： 1在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3嚴重失職，營私舞弊，給用人單位呵斥艱苦損害的； 4勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完本錢單位的任務(wù)義務(wù)呵斥嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不矯正的； 5因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； 6被依法清查刑事責任的。 三特殊情況下的勞動合同終

22、止： 1勞動者開場依法享用根本養(yǎng)老保險待遇的； 2勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； 3以完成一定任務(wù)義務(wù)為期限的勞動合同期限屆滿終止的； 4固定期限勞動合同到期，用人單位維持或者提高勞動合同商定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不贊同續(xù)訂而終止勞動合同的。 【操作指引】實際中因勞動者提出而協(xié)商一致解除勞動合同的，用人單位該當以書面方式確定系由勞動者提出，否那么發(fā)生糾紛時將很費事。 十、未支付經(jīng)濟補償與加付賠償金的適用第八十五條第四項規(guī)定，用人單位解除或者終止勞動合同，未按照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模蓜趧有姓块T責令限期支付經(jīng)濟補償，逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十

23、以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金。用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金的適用應(yīng)該滿足如下條件： 1解除或者終止勞動合同后，用人單位存在未按照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾危?2勞動者就用人單位違法行為向勞動行政部門贊揚；3勞動行政部門責令用人單位限期支付經(jīng)濟補償，用人單位仍逾期不支付的； 4由勞動行政部門責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)范向勞動者加付賠償金。 從以上條件可知，勞動合同解除或者終止后，用人單位未按照法律規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模瑒趧诱卟荒苤苯討┣笾俨没蚱鹪V要求用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的規(guī)

24、范加付賠償金，該當經(jīng)過行政救援途徑主張該權(quán)益。 【操作指引】實際中該當區(qū)分行政程序和司法程序，二者不能混淆。十一、協(xié)商支付經(jīng)濟補償與勞動者事后反悔的適用 勞動者與用人單位解除或者終止勞動合同后，就經(jīng)濟補償問題簽署協(xié)議，并已按協(xié)議商定的數(shù)額領(lǐng)取經(jīng)濟補償金，但事后反悔，要求用人單位依法支付未足額給付的經(jīng)濟補償金能否獲得支持應(yīng)區(qū)別情況作出處置： 1勞動者與用人單位就勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償達成協(xié)議，協(xié)議中商定的經(jīng)濟補償金額低于法定規(guī)范的，原那么上應(yīng)認定無效，屬于用人單位免除本人的法定責任、排除勞動者權(quán)益的條款。勞動者按協(xié)議領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后，在法定期限內(nèi)懇求仲裁、提起訴訟，要求用人單位依法支付未足額

25、給付的經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，不得以雙方已達成協(xié)議，且實踐履行為由，駁回勞動者的訴求。 2但假設(shè)勞動者與用人單位簽署的協(xié)議中已明確告知國家法律法規(guī)對經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴椒ê陀嬎阋?guī)范，勞動者明知協(xié)議所商定的補償金額與法定規(guī)范有出入仍自愿贊同簽署協(xié)議的，即使補償?shù)囊?guī)范及數(shù)額低于法律或法規(guī)規(guī)定，該當視為勞動者對本人權(quán)益的自行處分，勞動者按協(xié)議領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后反悔的，該當駁回其訴求。 3勞動者領(lǐng)取經(jīng)濟補償金后，對用人單位未依法足額給付的經(jīng)濟補償金，超越法定期限懇求仲裁或提起訴訟的，喪失勝訴權(quán)，應(yīng)駁回勞動者的懇求。 【操作指引】實際中用人單位和勞動者就經(jīng)濟補償達成協(xié)議的情況比較多，為了防止勞動者領(lǐng)取經(jīng)濟補償

26、后又懇求仲裁、提起訴訟的風險，用人單位和勞動者在簽署協(xié)議書時該當告知國家法律對經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，并在協(xié)議書中告知勞動者依法可獲得的經(jīng)濟補償數(shù)額。可作如下商定：根據(jù)法律有關(guān)規(guī)定，甲方用人單位該當支付乙方勞動者經(jīng)濟補償合計人民幣元，經(jīng)甲、乙雙方平等協(xié)商，乙方勞動者贊同甲方一次性向乙方支付經(jīng)濟補償元，與法定規(guī)范差額部分乙方自愿放棄。 十二、經(jīng)濟補償金違約金的同時適用 經(jīng)濟補償金是指在勞動合同解除或終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟上的補助，是用人單位對符合特定情況下的勞動者支付的類似于補償性質(zhì)的款項。違約金是勞動合同當事人在合同中預(yù)先商定的當一方不履行合同或不完全履行合同時，由違約的一方支付

27、給對方的一定金額的貨幣。在用人單位違反勞動合同商定的情況下，勞動者同時懇求經(jīng)濟補償金和違約金如何處置的問題，相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定。筆者以為，經(jīng)濟補償金和違約金的產(chǎn)生緣由不同、支付根據(jù)不同、性質(zhì)和功能不同、計算的規(guī)范也不同，經(jīng)濟補償金是對勞動者解除勞動合同面臨失業(yè)的經(jīng)濟補助，而違約金是違約方違反勞動合同的懲罰，是一種違約責任，所以在特定情形下勞動者同時懇求經(jīng)濟補償金和違約金的，該當予以支持。但對于過高的違約金，當事人可以懇求減少。 經(jīng)典案例申訴人鄭某于1995年12月入職被訴單位某物業(yè)管理公司任保安，雙方簽署有勞動合同，最后一期勞動合同的期限自2002年9月1日起至2004年12月31日止，鄭

28、某的工資為800元/月。2004年11月20日，物業(yè)管理公司口頭通知鄭某因其年齡問題不再適宜保安任務(wù)；當月30日，物業(yè)管理公司出具“臨工辦了解雇通知，內(nèi)容是：“總務(wù)科：科室鄭某臨工因任務(wù)離任需求辦了解雇手續(xù)。如期約未滿者，按規(guī)定扣押金伍拾元。請給予辦理。終止期約時間：2004年11月30日。運用科室簽名：捍衛(wèi)科科長唐某。通知落款有物業(yè)管理公司稱號及日期，并備注有“因捍衛(wèi)科根據(jù)有關(guān)規(guī)定解雇，暫不扣押金。鄭某于當日正常任務(wù)完并在總務(wù)科辦理了離任手續(xù)后分開被訴單位，物業(yè)管理公司未支付鄭某經(jīng)濟補償金。申、被訴雙方在簽署的勞動合同第二十七條商定：合同期內(nèi)一方違反合同的應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金5000元。被訴人

29、未支付申訴人違約金。 處置結(jié)果：勞動爭議仲裁委員會判決被訴人在判決書生效之日起十日內(nèi)一次性支付申訴人經(jīng)濟補償金7200元和違約金5000元。 【律師評析】本案中物業(yè)管理公司與鄭某的勞動合同于2004年12月31日期滿，物業(yè)管理公司在2004年11月30日解雇鄭某，顯然屬于違約行為，同時也是違法解除勞動合同行為，雙方在合同中商定了合同期內(nèi)一方違反合同的應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金5000元屬于雙方真實意思的表示，因此勞動爭議仲裁委員會判決被訴人在判決書生效之日起十日內(nèi)一次性支付鄭某經(jīng)濟補償金7200元和違約金5000元。值得留意的是，在勞動合同法施行后，假設(shè)雙方在合同中商定“合同期內(nèi)一方違反合同的應(yīng)向?qū)Ψ?/p>

30、支付違約金5000元，該違約金條款對勞動者將不具有法律效能，但對用人單位還是同樣有約束力。勞動合同法明確規(guī)定勞動者支付違約金僅適用于違反培訓(xùn)效力期協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議，但對用人單位那么無限制，雙方可以自在商定用人單位違反合同所應(yīng)承當?shù)倪`約責任。 【操作指引】規(guī)定勞動者承當違約金僅限于勞動者違反效力期協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議這兩種情形，這是法律為了限制用人單位隨意商定違約金而損害勞動者權(quán)益而作出的全新規(guī)定。但并未限制合同雙方當事人在勞動合同中商定用人單位違反勞動合同的違約責任，用人單位支付違約金的情形可由雙方自在商定，不受效力期協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議這兩種情形的限制。 十三、經(jīng)濟補償支付年限的特殊規(guī)定 實際

31、中很多用人單位和勞動者均有一種錯誤認識，以為經(jīng)濟補償最多不得超越12個月。勞部發(fā)1994481號規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟補償不超越12個月，一是經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)根據(jù)勞動者在本單位任務(wù)年限，每滿一年發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超越十二個月。二是勞動者不能勝任任務(wù)，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整任務(wù)崗位仍不能勝任任務(wù)，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位任務(wù)的年限，任務(wù)時間每滿一年，發(fā)給相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金，最多不超越十二個月。對該兩種情形經(jīng)濟補償曾經(jīng)不再設(shè)定限額。第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位任務(wù)的年限，每滿一年支付一個月工資的

32、規(guī)范向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 雖未對協(xié)商一致解除勞動合同和勞動者不能勝任任務(wù)被解除勞動合同經(jīng)濟補償設(shè)定十二個月限額，但創(chuàng)設(shè)了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經(jīng)濟補償進展十二個月的計算封頂。第四十七條第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地域上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)范按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀绞?。留意這里法律僅對高收入者經(jīng)濟補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制，即工資按照本地域上年度職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超越十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只需勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地域上年度職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍和“十二年的計算封頂。 經(jīng)典案例張某和李某同為深圳某大型國有企業(yè)員工，二人任務(wù)年限均有20年，張某月工資為8000元，李某由于擔任公司中