0207年民商法試題答案版

1、 4 1234評物權(quán)法定主義 20 分試述 2001 年商標(biāo)法修改所涉及的主要內(nèi)容 20 分1314民商法華中師范大學(xué) 2002 年研究生入學(xué)考試 專業(yè)：民商 考試科目：民法學(xué)名詞辨析 34 分即時取得與時效取得違約責(zé)任與締約責(zé)任遺贈與贈予物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)試論債權(quán)人撤消權(quán)的成立要件及撤消權(quán)制度在我國 立法上的體現(xiàn) 13 分試論民事義務(wù)，民事責(zé)任，民事制裁三者的關(guān)系 分四五專業(yè)：民商法 試科目：綜合名詞辨析 40 分法律事件與法律行為參考答案：法律事件是法律規(guī)范規(guī)定的，不以當(dāng)事人的 意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事 實；法律行為是人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力、 產(chǎn)生一定法律效果

2、的行為。二者的聯(lián)系：二者都屬于法律事實，是法律關(guān)系形成、 變更和消滅的條件二者的區(qū)別： 法律事件是不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的一 種客觀事實，而法律行為是能夠為人們的意志所控制的 行為。法律行為具有法律性， 是能夠產(chǎn)生法律效力或法律效 果的行為，而法律事件具有事實性，不具有法律性法律行為是具有社會意義的行為，能夠產(chǎn)生社會效 果，造成社會影響，具有人際交互性，而法律事件卻沒 有這種社會性羅馬法中的自物權(quán)與他物權(quán)國民待遇與最惠國待遇法院調(diào)解與當(dāng)事人和解試論市場經(jīng)濟與法的關(guān)系 20 分參考答案： 市場經(jīng)濟是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物， 是以市場對資源配置起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟體制。市場經(jīng) 濟與法律有著密切的

3、關(guān)系，體現(xiàn)在：法是社會生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果， 是商品交換的產(chǎn)物。 法律產(chǎn)生于商品交換，商品交換依靠法律調(diào)整。市場經(jīng)濟是法律存在與發(fā)展的土壤 市場經(jīng)濟需要法律的促進(jìn)和保障 市場經(jīng)濟越發(fā)展，法律體系就越完善，其作用越來越廣泛法在建立與完善社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮中重要作用 祥見指定教材第 435437 頁。試述 1804 年法國民法典的主要內(nèi)容 10 分 四 試論外國個人的國際民事訴訟地位 10 分五 試論公開審判及其意義 20 分 專業(yè)： 民商法 試科目：商法 一 名詞辨析 32 分 1 商行為與民事行為 商行為是商主體所從事的以營利為目的的經(jīng)營行為，民 事行為是以意思表示為要素，以設(shè)立、變更、終

4、止民事 法律關(guān)系為目的的行為。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：目的不同： 商行為是以營利為目的的行為， 而民事行 為的目的有時候根本不是為了營利價值取向不同：商行為以營利為目的追求效益至上， 而民事行為以意思自治實現(xiàn)公平成立要件不同：一切民事行為都以意思表示為要素， 而商行為并不都以意思表示為要素形式要件不同： 商法對商行為的形式要件要求比民法 對民事行為的形式要件或更寬松、或更嚴(yán)格公司設(shè)立與公司成立 參考答案：公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得 法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為；公 司成立是指公司經(jīng)過設(shè)立程序， 具備了法律規(guī)定的條件， 經(jīng)主管機關(guān)審核登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的 一

5、種法律事實。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：祥見教材第 111 頁匯票與本票 參考答案：匯票是出票人簽發(fā)的，委托付款人在見票時 或者在指定日期無條件支付確定金額給收款人或者持票 人的票據(jù)。本票是出票人簽發(fā)的，承諾自己在見票時無 條件支付確定金額給收款人或者持票人的票據(jù)。 二者的區(qū)別：祥見教材 367 頁股份轉(zhuǎn)讓與上市公司收購 參考答案：股份轉(zhuǎn)讓是指股份的持有人和受讓人之間達(dá) 到協(xié)議，持有人自愿將自己所持有的股份以一定的價格 轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人支付價金的行為；上市公司收購 是指投資者旨在獲得特定上市公司股份控制權(quán)或?qū)⒃摴?司合并所進(jìn)行的批量股份購買行為。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：祥見教材第 447 頁 二 試論商

6、法調(diào)整對象與民法調(diào)整對象的聯(lián)系與區(qū)別 分 參考答案：商法調(diào)整對象是指商法作為特殊的法律規(guī)范 體系對現(xiàn)實生活發(fā)生作用的范圍。無論奉行商主體中心主義還是商人中心主義的國家，商法的調(diào)整對象都是商 事法律關(guān)系。商法所調(diào)整的商事法律關(guān)系與民法調(diào)整對象的民事法律 關(guān)系有密切聯(lián)系，也有一些區(qū)別，具體表現(xiàn)在：祥見教 材第 12 頁試論證券監(jiān)督管理體制 14 分 參考答案：證券監(jiān)督管理體制是指一國范圍內(nèi)以證券法 為基礎(chǔ)而構(gòu)成的證券監(jiān)督管理體系、層次結(jié)構(gòu)、功能模 式以及運行機制的統(tǒng)一體。眾觀世界各國對證券市場的監(jiān)管體制，主要分為自律性 管理體制和集中型管理體制 祥見教材第 390 頁試論破產(chǎn)債權(quán)的構(gòu)成要件 14

7、分 參考答案：破產(chǎn)債權(quán)是指破產(chǎn)宣告前成立的，依法申報 并獲得確認(rèn)的，只有通過破產(chǎn)清算程序才能獲得分配的 債權(quán)，其構(gòu)成要件是：破產(chǎn)債權(quán)限于財產(chǎn)上的請求權(quán) 破產(chǎn)債權(quán)限于對人請求權(quán) 破產(chǎn)債權(quán)限于能強制執(zhí)行的債權(quán) 破產(chǎn)債權(quán)原則上限于因破產(chǎn)宣告前的原因成立的債權(quán)試論獨立董事與我國現(xiàn)行公司組織機構(gòu)的沖突與協(xié) 調(diào) 26 分 參考答案：所謂獨立董事，是指不在公司擔(dān)任除董事外 的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不 存在可能妨礙其進(jìn)行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。我國公司治理結(jié)構(gòu)的困境與獨立董事制度的引入國有股一股獨大，不尊重中小股東和投資人的利益董事會獨立性不強，決策、監(jiān)督職能失靈監(jiān)事會有名無實， 對控

8、制股東、 董事會監(jiān)督制約不力 二 獨立董事與我國現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)的沖突獨立董事與監(jiān)事會在價值取向上所追求的股東利益 最大化與社會利益最大化的矛盾獨立董事和監(jiān)事會在對財務(wù)和違法行為監(jiān)督職能上 的沖突獨立董事與我國現(xiàn)行公司機關(guān)監(jiān)事會的協(xié)調(diào)明確我國公司治理的理念，統(tǒng)一獨立董事和監(jiān)事會 制度的價值取向厘定獨立董事和監(jiān)事會的監(jiān)督職權(quán)，明確劃分二者 的權(quán)限 祥見導(dǎo)師論文：論獨立董事與我國現(xiàn)行公司組織機構(gòu)的 沖突與協(xié)調(diào)華中師范大學(xué) 2003 年研究生入學(xué)考試試題 專業(yè)：民商 考試科目：綜合課名詞辨析 60 分權(quán)利與利益參考答案：權(quán)利與利益存在著密切的聯(lián)系，利益既是權(quán) 利的基礎(chǔ)和核心內(nèi)容，又是權(quán)利的目標(biāo)指向，

9、是人們享 受權(quán)利要達(dá)到的目的之所在。具體而言，二者的聯(lián)系主 要表現(xiàn)為：權(quán)利通?？梢员憩F(xiàn)為一定的利益。因為權(quán)利不可能完 全脫離利益而存在，沒有利益，權(quán)利的作用就要大打折 扣利益可上升為權(quán)利。每一項權(quán)利的確立最初總與利益 相關(guān)，利益可以轉(zhuǎn)化為權(quán)利，權(quán)利使利益的具體內(nèi)容確 定化，法律化利益通常依托于權(quán)利而存在，并通過權(quán)利方能獲得法 律的救濟。在法律上，利益通常不是以利益的方式直接 進(jìn)行保護的，而是通過權(quán)利的方式來對利益進(jìn)行確認(rèn)和 保護的權(quán)利是具體的，而 而利益是法律的價在某些情況下，權(quán)利與利益與會有所調(diào)和，比如在刑 法領(lǐng)域，國家利益可以直接與個人權(quán)利進(jìn)行對抗，在判 決生成以前，犯罪嫌疑人的權(quán)利會受到

10、限制，這顯然是 基于所謂國家利益而進(jìn)行的，是在權(quán)利和利益進(jìn)行調(diào)和 權(quán)衡的結(jié)果 二者的區(qū)別：權(quán)利并不一定表現(xiàn)為利益。當(dāng)一種利益被法律所確認(rèn) 并上升為一種權(quán)利的時候，更多的體現(xiàn)為一種資格、一 種自由、一種避免利益受到侵害的屏障，而不僅僅是一 種工具，比如我們可以通過權(quán)利的行使來放棄利益，在 這種情況下，權(quán)利就不表現(xiàn)為利益從某種角度上可以說權(quán)利是利益的法律化形式，利益 可以通過法律上升為權(quán)利，但是由于法律固有的缺陷， 并不是所有的利益都能上升為權(quán)利權(quán)利是法定的，而利益并非法定。 利益是抽象的。權(quán)利是法律的內(nèi)容， 值所在。商標(biāo)與地理標(biāo)志財產(chǎn)保全與證據(jù)保全成員國際主義與準(zhǔn)據(jù)法主義論法律資源配置及利用的效

11、率參考答案： 1 法律資源是一切可以由法律界定和配置， 具有法律意義和社會意義的價值物，如權(quán)利、權(quán)力、義 務(wù)、責(zé)任、法律程序等，其中權(quán)利和權(quán)力是最重要的法 律資源。法律資源配置必須堅持效率優(yōu)先、兼顧公平。法律資 源配置上的效率優(yōu)先意味著，在整個法律價值體系中， 效率價值位于優(yōu)先位階，是配置社會資源的首要價值標(biāo) 準(zhǔn)。20 分效率優(yōu)先的法律精神通過制度表現(xiàn)出來，就是： 第一，法律體系這一總體制度框架須以效率為優(yōu)先價值來決定權(quán)利、權(quán)力等法律資源的社會配置。第二，權(quán)利和義務(wù)的具體設(shè)定和落實，須以效率為優(yōu)先 價值來引導(dǎo)資源的個體配置 第三，權(quán)利、權(quán)力的初始界定和安排不是恒定的，法律 允許權(quán)利、權(quán)力資源的

12、合理讓渡和流通，即從低效率或 負(fù)效率的利用轉(zhuǎn)向高效率的利用第四，效率與公平?jīng)_突時，為了效率之價值目標(biāo)，公平祥見指可以退居第二位， 直至?xí)簳r做出必要的自我犧牲 定教材第 422 頁。論我國民事訴訟費用擔(dān)保制度 20 分 談?wù)勀銓χR產(chǎn)權(quán)法是否納入民法典的看法 論民事審級制度及其效率 業(yè)：25 分25 分民四 專 考試科目：商法名詞辨析 60 分商號權(quán)與與商標(biāo)權(quán) 參考答案：商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人依法對其商標(biāo)所享有 的專有使用權(quán)；商號權(quán)是指商號所有人擁有的權(quán)利。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：客體不同： 商標(biāo)權(quán)的可體是商標(biāo)， 而商號權(quán)的客體是 商號內(nèi)容不同： 商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括使用權(quán)和禁止權(quán)二個方 面，而商號權(quán)的內(nèi)

13、容包括商號權(quán)人的專有使用權(quán)和排他 權(quán)保護方法不同： 商標(biāo)權(quán)是典型的知識產(chǎn)權(quán)， 被作為知 識產(chǎn)權(quán)來加以保護。而商號權(quán)主要依靠商法、反不正當(dāng) 競爭法保護股票與證券投資基金 參考答案：證券投資基金是一種由眾多不確定的投資者 將不同的出資份額匯集起來，交由專業(yè)機構(gòu)投資于股票 或債券等有價證券，所得的收益由投資者按出自份額分 享的投資工具；股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所 持股份的憑證，是股份的表現(xiàn)形式。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：祥見教材第 453 頁授權(quán)資本制與法定資本制 參考答案：法定資本制是指公司在設(shè)立時，必須在公司 章程中明確記載公司的資本總額，并須由股東全部認(rèn)足 的一種公司資本制度；授權(quán)資本制是指

14、公司在設(shè)立時將 公司資本總額記載于公司章程，但并不要求股東全部認(rèn) 足，未認(rèn)購部分，由董事會在公司成立后根據(jù)業(yè)務(wù)需要 隨時發(fā)行新股進(jìn)行募集的一種公司資本制度。 二者的資本總額都需要公示 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：法定資本制下， 公司章程確定的資本總額在公司設(shè)立 的過程中必須全部發(fā)行完畢，而授權(quán)資本制下不需要全 部發(fā)行完法定資本制下，股東認(rèn)足股份后需要實際繳納股款， 而授權(quán)資本制下不需要實際繳納股款。法定資本制下， 公司成立后如需增加資本， 必須變更 公司章程，而授權(quán)資本制下不需要變更公司章程。商事能力與民事能力 參考答案：祥見教材第 30 頁 二 論債權(quán)人會議的性質(zhì) 20 分 參考答案：所謂債權(quán)人會議，

15、是指在破產(chǎn)程序進(jìn)行中為 便于全體債權(quán)人參與破產(chǎn)程序以實現(xiàn)其破產(chǎn)程序參與 權(quán)，維護全體債權(quán)人的共同利益，由全體登記在冊的債 權(quán)人組成的表達(dá)債權(quán)人意志和統(tǒng)一債權(quán)人行動的議事機 構(gòu)。關(guān)于債權(quán)人會議的性質(zhì)，理論界主要有如下學(xué)生：債權(quán)人團體的機關(guān)說事實上的集合體說自治團體說 我們認(rèn)為，債權(quán)人會議的性質(zhì)是對內(nèi)協(xié)調(diào)和形成全體債 權(quán)人的共同意思，對外通過對破產(chǎn)程序的參與和監(jiān)督來 實現(xiàn)全體債權(quán)人的破產(chǎn)參與權(quán)的機構(gòu)祥見教材第 250-253 頁論公司越權(quán)原則 20 分參考答案： 1 越權(quán)行為是指公司超越其權(quán)限范圍的行為， 既包括公司超越其目的范圍，又包括公司超越其權(quán)力范 圍。越權(quán)行為曾經(jīng)被公司法所禁止，并且是公司

16、法上的 一個重要原則，即所謂的越權(quán)原則。在早期歷史上，越權(quán)原則的產(chǎn)生和形成與法律史上的特 許主義是聯(lián)系在一起的?，F(xiàn)在，有關(guān)對公司行為是否越 權(quán)了公司目的和權(quán)力范圍的關(guān)注早已成為法制史的痕 跡，在這種變化的過程中，有三個因素導(dǎo)致越權(quán)原則失 去了其重要性：多元目的條款的適用。 一個重要的進(jìn)步表現(xiàn)在， 在公 司法的現(xiàn)代化過程中，允許公司列舉出一系列特定的目 的條款，為了盡可能在目的條款中包括更多的目的，許 多公司在公司章程中列舉出數(shù)十個甚至百個具體目的， 這種做法使公司的目的條款失去了其應(yīng)有的意義通過修改公司章程以擴張其目的。公司法對公司權(quán)力擴張的影響。越權(quán)原則的現(xiàn)代適用領(lǐng)域目的范圍的運用a 如果公

17、司從事的是特定營業(yè)，法律或者有關(guān)法規(guī)可能 要求要具備特定的目的條款b 有些人原則在公司章程中提供有關(guān)公司目的的信息c 作為一種計劃措施的有限目的權(quán)力范圍的運用a 進(jìn)行巨額公益捐贈，卻與公司利潤無關(guān)b 進(jìn)行政治捐贈或者影響立法的活動c 給其雇員提供邊際利潤d 給他人債務(wù)提供保證，卻與公司利潤無明顯關(guān)系e 給董事或者經(jīng)理貸款評我國現(xiàn)行證券發(fā)行審核制度 20 分 參考答案：國際上證券發(fā)行審核主要存在二種不同的體 制：以美國 1933 年證券法與日本證券交易法為代 表的公開主義，并在此基礎(chǔ)上形成的證券發(fā)行注冊制度以美國部分州的藍(lán)天法和歐陸國家公司法為代表的準(zhǔn) 則主義，所采取的證券發(fā)行核準(zhǔn)制度 我國證券

18、發(fā)行審核制度：股票發(fā)行核準(zhǔn)公司證券發(fā)行審批 祥見教材第 417-418 頁30分保障商業(yè)信用權(quán)人的合法利益不受侵犯 商業(yè)信用權(quán)人可獲得相應(yīng)的資信利益 商業(yè)信用保障了交易安全，提高了交易效率論我國商業(yè)信用存在的主要問題及其商法保障 參考答案： 1 所謂商業(yè)信用，是基于主觀上的誠實和客 觀上對承諾的兌現(xiàn)而產(chǎn)生的信賴和好評，其價值主要表 現(xiàn)在：2 我國商業(yè)信用存在的主要問題： 經(jīng)濟活動主體相互拖欠 隨意違約，不兌現(xiàn)承諾 假冒偽劣產(chǎn)品眾多 政府信用及法律威嚴(yán)受到考驗我國商業(yè)信用存在問題的原因 缺乏有效的法律懲治制度 泛法律主義錯誤思潮的影響 經(jīng)濟活動主體片面追求利益 商業(yè)信用信息得不到充分公開4 我國

19、商業(yè)信用的商法保障及完善加強道德教育制度建設(shè) 前化法律制度對信用的保障作用 增強執(zhí)法力度，加大因失信而帶來的成本 建立商業(yè)信用公開和商業(yè)信用監(jiān)督制度華中師范大學(xué) 2004 年研究生入學(xué)考試試題 專業(yè)：民商法 考試科目： 商法名詞辨析 60 分商合伙與民事合伙參考答案：商合伙是指二個或二個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的以營利為目的的商事組織；民事合伙是指二個或二個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng) 營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的民事組織。 二者的聯(lián)

20、系：二者承擔(dān)責(zé)任的方式都為無限連帶責(zé)任二者都是由兩個以上的合伙人組成，是共同投資、 共同經(jīng)營、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險的共同經(jīng)營體。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：商合伙以營利為目的， 此為商合伙不同于一般民事合 伙的主要特征。一般民事合伙以民事主體的消費活動或 生活目的而存在，而商合伙則以民事主體的生產(chǎn)經(jīng)營活 動或投資目的而設(shè)立各國的民事合伙由民法調(diào)整，也無需專門的商事登 記。而商事合伙由商法調(diào)整，其設(shè)立通常需履行專門的 商事登記。公司設(shè)立與公司登記 參考答案：公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得 法人資格，必須采取和完成的多種連續(xù)的準(zhǔn)備行為；公 司登記是指公司經(jīng)過設(shè)立程序， 具備了法律規(guī)定的條件， 經(jīng)主管機

21、關(guān)審核登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格的 一種法律事實。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 祥見教材 第 111 頁公司型證券投資基金與契約型投資基金 參考答案：公司型證券投資基金是以股份有限公司形式 組成的基金，基金的投資者是股東，基金是法人；契約 性投資基金是基于一定的信托契約組織起來的由信托機 構(gòu)代理證券投資的基金。 二者的區(qū)別：祥見教 材 453 頁上市公司收購與管理層收購 參考答案：上市公司收購是指投資者旨在獲得特定上市 公司股份控制權(quán)或?qū)⒃摴竞喜⑺M(jìn)行的批量股份購買 行為；管理層收購是指公司的管理者或經(jīng)理層采用杠桿 收購的方式，利用借貸所資本購買本公司的股份，從而 改變本公司的所以者結(jié)構(gòu)、控制

22、權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，使 企業(yè)的原經(jīng)營者變成企業(yè)的所以者的一種收購行為。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：收購主體不同：上市公司收購的主體是投資者，而管 理層收購的主體是公司的管理者或經(jīng)理層。收購方式不同：上市公司收購是通過市場向多個投資 者批量購買股份， 而管理層收購是采用杠桿收購的方式， 利用借貸資金購買本公司股份收購對象不同：前者收購對象僅限于上市公司，而后 者不限于上市公司收購目的不同：前者收購目的是為了投資，而后者目 的是為了從經(jīng)營者變?yōu)楣芾碚哒撋讨黧w法定原則 20 分 參考答案：現(xiàn)代各國一般都制定有大量的強行性法規(guī)對商主體的資格予以嚴(yán)格控制，從而形成了商主體嚴(yán)格法 定原則，它主要包括：商主體類型發(fā)行

23、 2 商主體內(nèi)容法定 3 商主體公示法 定 祥見教材第 8 頁論票據(jù)行為的性質(zhì) 20 分 參考答案： 1 票據(jù)行為是指一切能引起票據(jù)關(guān)系產(chǎn)生、 變更或消滅的法律或準(zhǔn)法律行為。 具有要式性、 無因性、 獨立性和文義性票據(jù)行為是一種特殊的民事法律行為，關(guān)于票據(jù)行為 的性質(zhì)，有以下二種學(xué)說單方行為說 合同行為說我們認(rèn)為，我國票據(jù)法對票據(jù)行為采納的是單方行為 說，而且是單方法律行為中的發(fā)行說， 祥見教材第 319-320 頁論破產(chǎn)法中的優(yōu)先主義與平等主義及我國的立法選擇 20 分參考答案： 1 當(dāng)兩個或兩個以上的債權(quán)人就債務(wù)人的特 定財產(chǎn)申請強制執(zhí)行時，是申請人平等受償還是依申請 的先后順序而有受償孫

24、系的先后之分，對這個問題的不 同回答，形成了破產(chǎn)法中的優(yōu)先主義與平等主義的差異 2 平等主義源于羅馬法系，是指先申請執(zhí)行的債權(quán)人除 享有法定優(yōu)先權(quán)（如抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)）外，并無優(yōu)先受 償?shù)臋?quán)利，應(yīng)與后申請的債權(quán)人一起按債權(quán)數(shù)額比例公 平分配；優(yōu)先主義源于日耳曼法系，是指先對債務(wù)人財 產(chǎn)申請查封執(zhí)行的債權(quán)人，享有優(yōu)先于其他無法定優(yōu)先 權(quán)的債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。我國現(xiàn)行民事訴訟法并未對執(zhí)行優(yōu)先主義或者平等主 義作出明文規(guī)定，但根據(jù)有關(guān)司法解釋可以推知，我國 對法人企業(yè)債務(wù)人的執(zhí)行采優(yōu)先主義，而對其他民事主 體的執(zhí)行則采平等主義。祥見教材第 207-212 頁評法定資本制， 授權(quán)資本制與折中資本制及我國的

25、立 法選擇 30 分參考答案： 1 所謂法定資本制，是指公司在設(shè)立時，必 須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并須由股東 全部認(rèn)足的一種公司資本制度；法定資本制有利于但 具有以下缺陷所謂授權(quán)資本制，是指公司在設(shè)立時將公司資本總額 記載于公司章程，但并不要求股東全部認(rèn)足，未認(rèn)購部 分，由董事會在公司成立后根據(jù)業(yè)務(wù)需要隨時發(fā)行新股 進(jìn)行募集的一種公司資本制度；授權(quán)資本制的優(yōu)點在 于但是所謂折中資本制，包括折中授權(quán)資本制和折中法定資 本制。折中資本制從我國公司法的規(guī)定可以看出，我國確立了非常嚴(yán)格 的公司資本制度祥見教材第 127-129 頁 專業(yè)： 考試科目：民法 名詞辨析 60 分 民事義務(wù)與民

26、事責(zé)任 名譽權(quán)與信用權(quán) 動產(chǎn)質(zhì)勸與留置權(quán) 共同責(zé)任與連帶責(zé)任20 分論法人機關(guān)與法人的關(guān)系評我國現(xiàn)行合同法上的違約責(zé)任的歸責(zé)原則 20 分論物權(quán)行為無因性及善意取得制度在保護交易安全上的差異及立法選擇20 分你認(rèn)為在未來的中國民法典中，人格權(quán)能否獨立成 編，為什么？ 30 分華中師范大學(xué) 2005 年研究生入學(xué)考試試題 專業(yè)：民商法 考試科目： 綜合名詞解釋 20 分1連續(xù)犯意外事件執(zhí)行回轉(zhuǎn)共同犯罪簡答題 60 分1 法治的形式要件和實體要件 參考答案：法治的形式要件： 1法制的統(tǒng)一性法律的一般性規(guī)范的有效性司法的中立性法律工作的職業(yè)性 法治的實體要件：控權(quán)制度的存在和權(quán)力制衡原則被遵守國家責(zé)

27、任的無可逃避和權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一制度的建立權(quán)利受到制度保障和社會自由原則的確立 祥見第 1 版教材第 189194 頁。權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系 參考答案： 1 權(quán)利與義務(wù)相互對應(yīng)、相互依存、相互轉(zhuǎn) 化一社會里權(quán)利總量與義務(wù)總量相等權(quán)利和義務(wù)具有價值的一致性和功能的互補性權(quán)利義務(wù)守衡定律在權(quán)利義務(wù)總量不變的前提下， 私權(quán)利義務(wù)與公權(quán)利 義務(wù)成反比例關(guān)系私權(quán)利主體間的權(quán)利義務(wù)成等比例關(guān)系權(quán)利義務(wù)相對于一國經(jīng)濟、 社會文化和民主的狀況成正比例關(guān)系 祥見指定教材第 111 頁。法對人權(quán)的保護 參考答案： 1 人權(quán)的國內(nèi)法保護：人權(quán)的憲政保障人權(quán)的立法保護人權(quán)的行政保護 人權(quán)的司法救濟人權(quán)的國際法保護 祥見指定

28、教材第 388 頁訴訟中止的概念及情形論述題 70 分民事訴訟證據(jù)的含義，構(gòu)成要件和種類論罪刑相適應(yīng)原則3 移送管轄的含義，構(gòu)成要件及與管轄權(quán)轉(zhuǎn)移的區(qū)別 專業(yè)：民商法目：商法名詞辨析 60 分居間商與行紀(jì)商 參考答案：居間商是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促 成活動的商人；行紀(jì)商是以自己的名義為他人購買或銷 售貨物、有價證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：從事商行為的名義不同： 居間商不是以自己的名義從 事商行為，而行紀(jì)商是以自己的名義從事商行為。是否為商事關(guān)系中的當(dāng)事人不同； 居間商不是商事商 事關(guān)系中的當(dāng)事人，僅僅只是中間人，而行紀(jì)商是商事 關(guān)系中的當(dāng)事人費用負(fù)擔(dān)不同； 居間商

29、只有在取得居間效果時， 權(quán)請求獲取傭金，而行紀(jì)商本身就是以委托人的費用為 其辦理行紀(jì)事務(wù)。協(xié)議收購與要約收購 參考答案：協(xié)議收購是指收購人與目標(biāo)公司的股票持有 人約定收購股份的價格及其他條件，由股票持有人向收 購人轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股份的收購方式；要約收購是指收購 人為取得或強化對目標(biāo)公司的控制權(quán)，通過向目標(biāo)公司 全體股東購買該上市公司股份的要約方式，收購該上市 公司股份的行為。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：考試科才有協(xié)議收購不具有要約收購的公開性 在要約收購中，收購人必須公告其要約。收購要約的內(nèi) 容，不僅要讓其目標(biāo)公司的股東知曉，而且還要讓證券 市場的其他所有參與人知曉。但是在協(xié)議收購中，收購 人與目標(biāo)公司股

30、東進(jìn)行私下協(xié)商股份轉(zhuǎn)讓事宜，這種私 下協(xié)商通常是極為秘密的協(xié)議收購不具有要約收購的公平性 要約收購面向目標(biāo)公司的不特定股東，而協(xié)議收購面向 目標(biāo)公司的特定股東。在要約收購中，收購人在收購要 約中提出的各項收購條件，適用于目標(biāo)公司所有股票持 有人。而協(xié)議收購的雙方當(dāng)事人可以自由協(xié)商收購條件， 可以與目標(biāo)公司的股東達(dá)成不同的收購協(xié)議，各協(xié)議的 條款不必相同，而且都能成立有效的收購合同協(xié)議收購不具有要約收購的期限性 為了維持證券市場的秩序和保護目標(biāo)公司的中小股東， 證券法為收購要約的期限設(shè)定了上限和下限，但在協(xié)議 收購中，雙方當(dāng)事人可以反復(fù)就協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行磋商，協(xié) 議進(jìn)行的法律期限無任何法律限制協(xié)議收

31、購不具有要約收購的排他性 在要約收購中，一旦收購人提交了上市公司收購報告書 或收購要約已經(jīng)公開發(fā)出，收購人就自動放棄了以要約 收購以外的其他方式買賣目標(biāo)公司證券的權(quán)利。但協(xié)議 收購不具有這種排他性，協(xié)議收購人在同目標(biāo)公司股東 秘密協(xié)商的同時，還可以在證券市場上通過集中竟價交 易方式買賣目標(biāo)公司的股票。商標(biāo)權(quán)與商號權(quán) 參考答案：商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人依法對其商標(biāo)所享有 的專有使用權(quán)；商號權(quán)是指商號所有人擁有的權(quán)利。 二者的區(qū)別表現(xiàn)在：客體不同： 商標(biāo)權(quán)的可體是商標(biāo)， 而商號權(quán)的客體是 商號內(nèi)容不同： 商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容包括使用權(quán)和禁止權(quán)二個方 面，而商號權(quán)的內(nèi)容包括商號權(quán)人的專有使用權(quán)和排他 權(quán)保護方法

32、不同： 商標(biāo)權(quán)是典型的知識產(chǎn)權(quán)， 被作為知 識產(chǎn)權(quán)來加以保護。而商號權(quán)主要依靠商法、反不正當(dāng) 競爭法保護票據(jù)偽造與票據(jù)變造 參考答案：票據(jù)偽造是指假冒他人的名義而實施的票據(jù) 行為，包括假冒出票人的名義簽發(fā)票據(jù)的行為，以及假 冒他人名義而為的背書、承兌、保證等其他票據(jù)行為； 票據(jù)變造是指無變更權(quán)人對票據(jù)上除簽章以外的有關(guān)記 載事項進(jìn)行變更的行為。二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 1 票據(jù)變造是票據(jù)債務(wù)內(nèi)容的偽造， 而票據(jù)偽造則是票據(jù)債務(wù)人的偽造2 票據(jù)偽造一般只涉及特定的被偽造人是否承擔(dān)責(zé)任的 問題，而票據(jù)變造則涉及所有票據(jù)上簽章人的責(zé)任問題論保險法中的最大誠信原則 20 分參考答案： 1 誠實信用原則是民商

33、法律中最基本的原則， 它是指民商法律行為中的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行義務(wù) 時，應(yīng)當(dāng)從善意出發(fā)，意思表示真實、合法、講究信譽、 格守諾言，不規(guī)避法律和行政法規(guī)。2 在保險商行為中，由于保險人對其所承保標(biāo)的無法加 以控制，對保險標(biāo)的的實際情況難以獲知或知之有限， 許多相關(guān)資料全依賴投保人或被保險人提供，保險人通 常是基于對投保人或被保險人的充分信任而接受投報和 承擔(dān)保險責(zé)任，因此，誠實信用原則在保險活動中顯得 特別重要保險法中應(yīng)遵循的誠實信用原則主要涉及以下兩個方 面的內(nèi)容： 對投保人而言對保險人言祥見教材第 475 頁論商事登記的法律效果 20 分參考答案： 1 所謂商事登記，是指商主體或商主體的

34、籌 辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登 記法律規(guī)定的程序，由當(dāng)事人向營業(yè)所在地登記機關(guān)提 出，經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項記載于登記薄的 法律行為。2 未履行商事登記之事項在法律上對第三人具有的效力已履行商事登記之事項在法律上對第三人的效力 祥見教材第 68-69 頁論證券內(nèi)幕交易行為的法律規(guī)制 20 分 參考答案： 1 內(nèi)幕交易是在指內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息進(jìn) 行證券交易的行為。它屬于證券交易中的欺詐行為，不 利于保護投資者的合法權(quán)益和社會公共利益，應(yīng)該絕對 禁止。2 我國證券法對內(nèi)幕交易行為的規(guī)制主要是對內(nèi)幕人員 和內(nèi)幕信心做出了明確的規(guī)定，對內(nèi)幕交易行為做出了 明確的禁止，對

35、違法者做出了明確的處罰方法。依據(jù)我 國證券法，所謂內(nèi)幕人員，包括所謂內(nèi)幕信息，包括我國刑法也對內(nèi)幕交易行為規(guī)定了特定的罪名，當(dāng)內(nèi) 幕交易行為嚴(yán)重?fù)p害他人或社會利益時， 可能構(gòu)成犯罪， 要受到刑法的處罰。祥見教材第 440 頁論公司治理結(jié)構(gòu)模式與我國的立法選擇 30 分 參考答案： 1 所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指適應(yīng)公司的產(chǎn)權(quán) 結(jié)構(gòu)，以出資者與經(jīng)營者的分離、分立和整合為基礎(chǔ)， 連接并規(guī)范股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理相互之間權(quán) 利、利益、責(zé)任關(guān)系的制度安排。世界各國的公司治理結(jié)構(gòu)模式主要有：以德國、日本等國家為代表的大陸法系型以英國、美國等為代表的英美法系型我國的公司治理結(jié)構(gòu)采取的大陸法系型的并列型。

36、股 東會為公司的權(quán)力機關(guān)，董事會為公司的執(zhí)行機關(guān)，監(jiān) 事會為公司的監(jiān)督機關(guān)，監(jiān)事會和董事會由股東會選舉 產(chǎn)生，在雙層結(jié)構(gòu)中處于并列地位。祥見教材第 167-168 頁華中師范大學(xué) 2006 年研究生入學(xué)考試試題專業(yè) 考試科目：商法學(xué) 一 名詞辨析（每題 15 分 共 60 分）商行為與民事行為參考答案：商行為是商主體所從事的以營利為目的的經(jīng) 營行為，民事行為是以意思表示為要素，以設(shè)立、變更、 終止民事法律關(guān)系為目的的行為。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：目的不同： 商行為是以營利為目的的行為， 而民事行 為的目的有時候根本不是為了營利價值取向不同：商行為以營利為目的追求效益至上， 而民事行為以意思自治實現(xiàn)公

37、平成立要件不同：一切民事行為都以意思表示為要素， 而商行為并不都以意思表示為要素形式要件不同： 商法對商行為的形式要件要求比民法 對民事行為的形式要件或更寬松、或更嚴(yán)格商合伙與公司 參考答案：商合伙是指二個或二個以上的合伙人按照法 律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、 共擔(dān)風(fēng)險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連 帶責(zé)任的商事組織；公司是指由股東出資組成的、從事 營利性經(jīng)濟活動的企業(yè)法人。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：程有，合伙沒有專門的意思機關(guān)， 合伙人共同的一致就是合 伙的意志，而公司有專門的機關(guān)。合伙承擔(dān)的是無限連帶責(zé)任， 而公司承擔(dān)的是有限責(zé) 任合伙是根據(jù)合同成立的， 而公司成立的

38、基礎(chǔ)是公司章合伙不具有法人資格，而公司具有法人資格合伙主要具有人合性質(zhì)，而公司主要是資合性質(zhì) 合伙財產(chǎn)屬于合伙人共有，而公司財產(chǎn)屬于公司所 由公司獨立支配證券代銷與證券助銷 參考答案：證券代銷是指承銷商代理發(fā)售證券，并于發(fā) 售期結(jié)束后， 將為銷售部分證券退還發(fā)行人的承銷方式； 證券助銷是指承銷商按承銷合同的規(guī)定，在約定的承銷 期滿后對剩余的證券出資買進(jìn)，或者按剩余部分的數(shù)額 向發(fā)行人貸款，以保證發(fā)行人的籌資、用資計劃順利實 現(xiàn)。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：風(fēng)險承擔(dān)不同：證券代銷的承銷商不承擔(dān)任何風(fēng)險，而證券助銷的承銷商承擔(dān)一定的風(fēng)險。 法律關(guān)系不同： 證券代銷僅為委托代理關(guān)系， 證券助 銷包括委托代理關(guān)

39、系和買賣借貸關(guān)系。費用大小不同：證券助銷的費用高于證券代銷證券代銷不用墊付資金， 而證券代銷在證券不能售出 時，須墊付資金支票與匯票 參考答案：支票是出票人簽發(fā)的，委托辦理支票存款業(yè) 務(wù)的銀行或者其他金融機構(gòu)在見票時無條件支付確定的 金額給收款人或者持票人的票據(jù)； 匯票是出票人簽發(fā)的， 委托付款人在見票時或者在指定日期無條件支付確定金 額給收款人或者持票人的票據(jù)。二者的區(qū)別：祥見教材 373 頁 二 試論商法的獨立性 （20 分） 參考答案： 1 所謂商法的獨立性，是指在一個國家的法 律體系中，商法獨立于民法、經(jīng)濟法等其他法律，具有 自己獨立的價值2 商法獨立性的立法例考察：祥見教材 23 頁

40、） 以行為主義和客觀主義為中心的法國商法典 以主觀主義為中心的德國商法典 以商事習(xí)慣法、 判例法和商事成文法并存的英美商法 法系商法獨立的必要性 （祥見教材第 17-18 頁） 商法與民法的區(qū)別 商法與經(jīng)濟法的區(qū)別 4 我國商法獨立的道路 商法部門和商法學(xué)的建立 商法典或商法通則的制定 三 試論別除權(quán) （ 20 分） 1 別除權(quán)的概念和特征 2 別除權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ) 3 別除權(quán)的行使 祥見教材第 296-297 頁 四 論保險人的說明義務(wù) （ 20 分） 參考答案： 1 保險人的說明義務(wù)是指保險人在訂立保險 合同時，應(yīng)該就合同的條款內(nèi)容向投保人作書面或口頭 解釋或闡述，以使投保人明了其真實含義。2

41、我國保險法第16條規(guī)定： 根據(jù)這一條款 3法律之所以規(guī)定保險人的說明義務(wù)，是因為 祥見教材第 494 頁五 試論新公司法對中小股東利益保護的進(jìn)步 分） 參考答案：新公司法的做出了較多的制度創(chuàng)新，相 比舊公司法有較大的進(jìn)步，特別是在中小股東權(quán)益的保 護方面，主要表現(xiàn)在：30充實了股東的知情權(quán)。新公司法 34 條規(guī)定：股東 有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會 議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。股東可以要 求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的， 應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù) 認(rèn)為股東查閱會計賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合 法利益的，可以拒絕提供查閱，

42、并應(yīng)當(dāng)自股東提出書面 請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒 絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查 閱。2 增加了股東的提案和質(zhì)詢權(quán)。新公司法 103 條規(guī) 定：單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東， 可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董 事會；董事會應(yīng)當(dāng)在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東， 并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng) 當(dāng)屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事 項。3 建立了累計投票制度。新公司法 106 條規(guī)定：股 東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者 股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票 制，是指股東

43、大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有 與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表 決權(quán)可以集中使用。增加股東自行召集和主持股東大會制度。 新公司法 102 條規(guī)定：董事會不能履行或者不履行召集股東大會 會議職責(zé)的，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)及時召集和主持；監(jiān)事會不召 集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百 分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。完善了股東代表訴訟制度。新公司法 152 條規(guī)定： 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的， 有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以 上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可 以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)

44、 事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定 的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事 會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟?；蛘弑O(jiān)事會、 不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事， 董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕 提起訴訟， 或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟， 或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難 以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益 以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益， 給公司造成損失的， 本條 第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提 起訴訟。增加了異議股東股份回購請求權(quán)制度。新公司法 第 75 條

45、規(guī)定： 有下列情形之一的， 對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股 權(quán)：（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該 五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定 的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使 公司存續(xù)的。確立了控股股東的基本義務(wù)華中師范大學(xué) 2006 年研究生入學(xué)考試試題 專業(yè)：民商 考試科目：法理學(xué) 一 名詞辨析 （每題 15 分 共 60 分） 1 法律規(guī)則與法律原則 參考答案：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任 的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或的賦予某種事實狀態(tài)以法律

46、意義的指 示、規(guī)定法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為 其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點。 法律原則與法律規(guī)定同為法律的要素，兩者有共性，在 規(guī)則和原則間有一個邊緣地帶，甚至有些法律要素究竟 屬于規(guī)則還是原則是難以定位的。但是法律規(guī)則與法律 原則的區(qū)別還是明顯的。在對事及對人的覆蓋面上， 法律原則較寬， 法律規(guī) 則較窄，即法律原則有更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原 則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)。在變化的速率方面， 法律原則有較強的穩(wěn)定性。 律原則通常是社會重大價值的積淀，不會輕易改變，相 反，法律規(guī)則的改造則要容易很多。3 在是否適用的確定性方面， 原則較為模糊， 而規(guī)則 較為明確，

47、當(dāng)原則與原則，規(guī)則與規(guī)則相互沖突時，選 擇的方法也不同。法律體系與法系 參考答案：法律體系是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按 照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系花的有 機聯(lián)系的統(tǒng)一整體；法系是根據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng) 以及由此形成的不同存在樣式和運行方式，而對現(xiàn)存的 和歷史上存在過的法律制度所做的分類。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：依據(jù)不同：法律體系的依據(jù)是不同法律部門，而法系 的依據(jù)是法律的歷史淵源和傳統(tǒng)法律體系僅包括一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范，而法系包 括現(xiàn)存的和歷史上存在過的所有法律制度。3 法律體系指的是一國內(nèi)的由現(xiàn)行法律規(guī)范所組合而成 的法律部門的統(tǒng)一整體，它只能是現(xiàn)實法，而且也只能 在一主權(quán)國

48、家范圍之內(nèi)構(gòu)成。而法系的概念更多地表達(dá) 是一種法律傳統(tǒng)，它是跨越歷史和國度的。3 義務(wù)與責(zé)任參考答案：義務(wù)是指設(shè)定和隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于 法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式 保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段；責(zé)任是由特定 法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的 特殊義務(wù)，亦即由于違法第一性義務(wù)而引起的第二性義 務(wù)。二者的區(qū)別表現(xiàn)在： 責(zé)任是針對違法者或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體而設(shè)置的， 而義務(wù)的主體是一般公民或組織 責(zé)任具有懲罰性，而義務(wù)不具有懲罰性責(zé)任是派生的義務(wù)， 而義務(wù)是原始義務(wù)， 只有當(dāng)原始 義務(wù)不履行時才會導(dǎo)致派生義務(wù)的產(chǎn)生責(zé)任的承擔(dān)是有一定條件的， 并且具有

49、時限性， 如超 過追訴時效，新法不認(rèn)為是違法，在這些情況下，責(zé)任 即可免除，而義務(wù)不具有此類特點。執(zhí)法與司法參考答案：執(zhí)法是指國家行政機關(guān)、法律授權(quán)、委托的 組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法 定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。司法是國家司法 機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和程序，具體運用法律處理案件的專 門活動。二者有如下區(qū)別：主體不同：司法是由司法機關(guān)及其公職人員適用法 律的活動，而執(zhí)法是國家行政機關(guān)及其公職人員來執(zhí)行 法律的活動，二者具有各不相同的特定主體。內(nèi)容不同：司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容是裁 決涉及法律問題的糾紛和爭議及對案件進(jìn)行處理，而執(zhí) 法是以國家的名義對社會進(jìn)行全面管理，

50、行政管理的事 物涉及社會生活的方方面面，執(zhí)法的內(nèi)容比司法廣泛。3 程序要求不同：司法活動有嚴(yán)格的程序性要求，司 法機關(guān)的活動一般都有相應(yīng)的較為嚴(yán)格的程序性規(guī)定， 如果違反程序，將導(dǎo)致司法行為的無效和不合法。而執(zhí) 法活動雖然也有相應(yīng)的程序規(guī)定，但由于執(zhí)法活動本身 的特點，特別是基于執(zhí)法效能的要求，其程序性規(guī)定沒 有司法活動那樣嚴(yán)格和細(xì)致。主動性不同：司法活動具有被動性，案件的發(fā)生是 引起司法活動的前提，司法機關(guān)不能主動去實施法律， 只有在案件后才能進(jìn)行應(yīng)用法律的專門活動，而執(zhí)法則 具有較強的主動性，對社會進(jìn)行行政管理的職責(zé)要求行 政機關(guān)應(yīng)積極主動地去實施法律，而不是基于相對人的 意志引起和發(fā)動。

51、簡答題 （每題 15 分 共 60 分）法律行為的特征參考答案：法律行為是具有社會意義的行為法律行為具有法律性具有意法律行為是能夠為人們的意志所控制的行為，志性 祥見指定教材第 121 頁。法律責(zé)任的構(gòu)成參考答案： 責(zé)任主體： 指因違反法律規(guī)定的事由而承 擔(dān)法律責(zé)任的人 違法行為或違約行為損害結(jié)果： 是指違法行為或違約行為侵犯他人或社會 的權(quán)利和利益所造成的損失和損害因果關(guān)系： 是違約行為或違法行為與損害結(jié)果之間的 必然聯(lián)系主觀過錯： 是指行為人實施違法行為或違約行為時的 主觀心理狀態(tài)祥見指定教材第 146 頁。3 我國法律監(jiān)督的原則與體系 參考答案：法律監(jiān)督原則：合法性原則民主性原則程序性原

52、則 系統(tǒng)性原則1 國家監(jiān)督：2 社會監(jiān)督：法律監(jiān)督體系 國家權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督 國家行政機關(guān)的監(jiān)督 國家司法機關(guān)的監(jiān)督 政治或社會組織的監(jiān)督 社會輿論的監(jiān)督 公民的直接監(jiān)督 祥見指定教材第 289296 頁法與政黨及政策的關(guān)系參考答案：政黨是一定的階級或階層為了取得或影響政 治決策權(quán)力以實現(xiàn)共同利益而結(jié)成的政治組織。依法治 國，建設(shè)社會主義法治國家，必須正確認(rèn)識和處理政黨 和法治的關(guān)系：1 法與政黨（祥見教材 447 頁）2 法與政策（祥見教材 450 頁）論述題 （30 分）用法治原理分析和諧社會參考答案： 一 和諧社會的含義和特征： 和諧歷來是中 華傳統(tǒng)文化獨具特色的價值理念， 具有豐富的思想

53、內(nèi)涵：1 它指和而不同、事物的對立統(tǒng)一，即具有差異性 的不同事物的結(jié)合、統(tǒng)一、共存2 它指政治和諧，一種社會政治安定狀態(tài)3 它指遵循事物發(fā)展客觀規(guī)律、追求人與自然和諧 和諧社會是全體人民各盡其能、各得其所而又和諧 相處的社會，是理性、人本、人與社會、人與自然關(guān)系協(xié)調(diào)、和諧發(fā)展的社會。以和諧理念為主導(dǎo)，經(jīng)濟繁榮， 社會穩(wěn)定，人們和平相處、安居樂業(yè)，是和諧社會的一 般特征民主法治與和諧社會的關(guān)系： 和諧社會的基本特 征，包括其是民主法治的社會，是公平正義的社會，是 充滿活力的社會，是誠信友愛的社會，是安定有序的社 會，是人與自然和諧相處的社會。民主法治是和諧社會 的基本特征之一，法治建設(shè)與和諧社會

54、構(gòu)建具有內(nèi)在的 高度統(tǒng)一性。 和諧社會是社會關(guān)系得到全面有效的調(diào)整、 人與人之間和諧相處的社會。社會和諧關(guān)系的建立，是 諸種社會規(guī)范、手段措施和工作機制相互銜接、相互配 合、相互依存、有效作用的結(jié)果?，F(xiàn)代社會中，法律及 其調(diào)整機制已經(jīng)成為社會調(diào)整的主要手段，依法治國、 建設(shè)社會主義法治國家，已經(jīng)成為人們的功識。加強民主法治，構(gòu)建和諧社會：1 必須建立理性的法律制度：無法律則無和諧社會， 理性的法律制度，就是在以人為本的科學(xué)發(fā)展觀的指導(dǎo) 下建立起來的法律制度2 必須建立實質(zhì)法治： 構(gòu)建和諧社會重在制度改造和 重建，這意味著社會重構(gòu)、個人重塑、個人與社會關(guān)系 的重建。只有依靠理性的法律制度對社會關(guān)系的調(diào)整， 確立實質(zhì)法治，才能構(gòu)建和諧社會。所謂實質(zhì)法治，是 指整個社會、一切人和組織都服從和遵守體現(xiàn)社會正義 的理性法律統(tǒng)治。理性、社會正義和法律統(tǒng)治三者的有 機聯(lián)系，構(gòu)成新世紀(jì)新階段科學(xué)的法治精神的內(nèi)涵。必須創(chuàng)新法律對社會的調(diào)整機制：要求確立新思 維，盡快完善社會主義法律體系，建立以憲法為核心而 又體現(xiàn)社會正義的法律機制；要求加強行政法制建設(shè) 建立健