合同糾紛的管理課件

1、 施工合同的管理主講師 ：金幼君合同糾紛的管理 法 律 糾 紛民事糾紛：是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)糾紛(可處分性的)，是處理平等主體間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，所以所有違反這一概念的行為就會(huì)引起民事糾紛 行政糾紛：是指國家行政機(jī)關(guān)之間或國家行政機(jī)關(guān)同企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及公民之間由于行政管理而引起的糾紛。刑事附帶民事糾紛：指司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。提前觀看：一、工程合同爭(zhēng)議的解決方式 在工程合同實(shí)施的過程中，一旦出現(xiàn)爭(zhēng)議，應(yīng)選取合適的方式來解決。合同當(dāng)事人在履

2、行施工合同時(shí)，解決所發(fā)生爭(zhēng)議的方式主要有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟等。 1.和解 和解是指爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人，依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或合同約定，以合法、自愿、平等為原則，在互諒互讓的基礎(chǔ)上，經(jīng)過談判和磋商，自愿對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，從而解決分歧和矛盾的一種方法。和解方式無需第三者介人，簡(jiǎn)便易行，能及時(shí)解決爭(zhēng)議，避免當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)損失擴(kuò)大，有利于雙方的協(xié)作和合同的繼續(xù)履行。 2.調(diào)解 調(diào)解是指爭(zhēng)議的合同當(dāng)事人，在第三方的主持下，通過其勸說引導(dǎo)，以合法、自愿、平等為原則，在分清是非的基礎(chǔ)上，自愿達(dá)成協(xié)議，以解決合同爭(zhēng)議的一種方法。糾紛處理：調(diào)解有民間調(diào)解、仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)解和法庭調(diào)解三種。調(diào)解協(xié)議書對(duì)當(dāng)事人具有與合同一樣

3、的法律約束力。運(yùn)用調(diào)解方式解決爭(zhēng)議，雙方不傷和氣，有利于今后繼續(xù)履行合同。 3.仲裁 仲裁也稱公斷，是雙方當(dāng)事人通過協(xié)議自愿將爭(zhēng)議提交第三者(仲裁機(jī)構(gòu))做出裁決，并負(fù)有履行裁決義務(wù)的一種解決爭(zhēng)議的方式。仲裁包括國內(nèi)仲裁和國際仲裁。仲裁須經(jīng)雙方同意并約定具體的仲裁委員會(huì)。仲裁可以不公開審理從而保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，節(jié)省費(fèi)用，一般不會(huì)影響雙方日后的正常交往。 4.訴訟 訴訟是指合同當(dāng)事人相互間發(fā)生爭(zhēng)議后，只要不存在有效的仲裁協(xié)議，任何一方向有管轄權(quán)的法院起訴并在其主持下，維護(hù)自己合法權(quán)益的活動(dòng)。通過訴訟，當(dāng)事人的權(quán)利可得到法律的嚴(yán)格保護(hù)。 續(xù)上頁：5.其他方式 除了上述四種主要的合同爭(zhēng)議解決方式外

4、，在國際工程承包中，又出現(xiàn)了一些新的有效的解決方式，正在被廣泛應(yīng)用。比如FIDIC土木工程施工合同條件(紅皮書)中有關(guān)“工程師的決定”的規(guī)定是，當(dāng)業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭(zhēng)端，均應(yīng)首先提交工程師處理。工程師對(duì)爭(zhēng)端的處理決定通知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)，雙方均未發(fā)出仲裁意向通知，則工程師的決定即被視為最后的決定并對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。又比如在FIDIC設(shè)計(jì)建筑與交鑰匙工程合同條件(橘皮書)中規(guī)定，業(yè)主和承包商之間發(fā)生任何爭(zhēng)端，應(yīng)首先以書面形式提交由合同雙方共同任命的爭(zhēng)端審議委員會(huì)(DRB)裁定。爭(zhēng)端審議委員會(huì)對(duì)爭(zhēng)端做出決定并通知雙方后，在規(guī)定的期限內(nèi)，如果任何一方未將其不滿事宜通知對(duì)方，則該決定即被視

5、為最終的決定并對(duì)雙方產(chǎn)生約束力。無論工程師的決定，還是爭(zhēng)端審議委員會(huì)的決定，都與合同具有同等的約束力。任何一方不執(zhí)行決定，另一方即可將其不執(zhí)行決定的行為提交仲裁。這種方式不同于調(diào)解，因其決定不是爭(zhēng)端雙方達(dá)成的協(xié)議;也不同于仲裁，因工程師和爭(zhēng)端審議委員會(huì)只能以專家的身份做出決定，不能以仲裁人的身份做出裁決，其決定的效力不同于仲裁裁決的效力。續(xù)上頁 二、工程合同爭(zhēng)議的管理 (一)有理有禮有節(jié)，爭(zhēng)取協(xié)商調(diào)解 施工企業(yè)面臨著眾多存在爭(zhēng)議而且又必須設(shè)法解決的問題，不少企業(yè)都參照國際慣例，設(shè)置并逐步完善廠自己的內(nèi)部法律機(jī)構(gòu)或部門，專職實(shí)施對(duì)爭(zhēng)議的管理，這是企業(yè)進(jìn)人市場(chǎng)之必須。要注意預(yù)防“解決爭(zhēng)議找法院打官

6、司”的單一思維，通過訴訟解決爭(zhēng)議未必是最有效的方法。因?yàn)楣こ淌┕ず贤瑺?zhēng)議情況復(fù)雜，專業(yè)問題多，有許多爭(zhēng)議法律無法明確規(guī)定，往往使主審法官難以判斷、無所適從。因此，要深人研究案情和對(duì)策，處理爭(zhēng)議要有理有禮有節(jié)，能采取協(xié)商、調(diào)解、甚至爭(zhēng)議評(píng)審方式解決爭(zhēng)議的，盡量不要采取訴訟或仲裁方式。因?yàn)?，通常情況下，工程合同糾紛案件經(jīng)法院兒個(gè)月的審理，由于解決困難，法庭只能采取反復(fù)調(diào)解的方式，以求調(diào)解結(jié)案。 (二)重視訴訟、仲裁時(shí)效，及時(shí)主張權(quán)利 通過仲裁、訴訟的方式解決建設(shè)工程合同糾紛的，應(yīng)當(dāng)特別注意有關(guān)仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效的法律規(guī)定，在法定訴訟時(shí)效或仲裁時(shí)效內(nèi)主張權(quán)利。 1.時(shí)效制度 所謂時(shí)效制度，是指一定的

7、事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期間之后即發(fā)生一定的法律后果的制度。民法上所稱的時(shí)效，可分為取得時(shí)效和消滅時(shí)效。一定事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期間之后即取得權(quán)利的，為取得時(shí)效;一定事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的期間之后即喪失權(quán)利的，為消滅時(shí)效。法律確立時(shí)效制度首先是為了防止債權(quán)債務(wù)關(guān)系長(zhǎng)期處于不穩(wěn)定狀態(tài);其次是為廠催促債權(quán)人盡快實(shí)現(xiàn)債權(quán)，另外也可以避免債權(quán)債務(wù)糾紛因年長(zhǎng)日久而難以舉證，不便于解決糾紛。所謂仲裁時(shí)效，是指當(dāng)事人在法定申請(qǐng)仲裁的期限內(nèi)沒有將其糾紛提交仲裁機(jī)關(guān)進(jìn)行仲裁的，即喪失請(qǐng)求仲裁機(jī)關(guān)保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利。在明文約定合同糾紛由仲裁機(jī)關(guān)仲裁的情況下，若合同當(dāng)事人在法定提出仲裁申請(qǐng)的期限內(nèi)沒有依法申請(qǐng)仲裁的，則該權(quán)利人的

8、民事權(quán)利不受法律保護(hù)，債務(wù)人可依法免于履行債務(wù)。 所謂訴訟時(shí)效，是指權(quán)利人在法定提起訴訟的期限內(nèi)如不主張其權(quán)利，即喪失請(qǐng)求法院依訴訟程序強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利。訴訟時(shí)效實(shí)質(zhì)上就是消滅時(shí)效，訴訟時(shí)效期間屆滿債務(wù)人依法可免除其應(yīng)負(fù)義務(wù)。換言之，若權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間屆滿后才主張權(quán)利則會(huì)喪失勝訴權(quán)，其權(quán)利不受司法保護(hù)。 2.關(guān)于仲裁時(shí)效期間和訴訟時(shí)效期間的計(jì)算問題 追索工程款、勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)，仲裁時(shí)效期間和訴訟時(shí)效期間均為2年，從工程竣工之日起計(jì)算，雙方對(duì)付款時(shí)間有約定的，從約定的付款期限屆滿之日起計(jì)算。 工程因建設(shè)單位的原因中途停工的，仲裁時(shí)效期間和訴訟時(shí)效期間應(yīng)當(dāng)從工程停工之日起計(jì)算。 工程竣

9、工或工程中途停工，施工單位應(yīng)當(dāng)積極主張權(quán)利。實(shí)踐中，施工單位提出工程竣工結(jié)算報(bào)告或?qū)ν９すこ烫岢鲋虚g工程竣工結(jié)算報(bào)告，系施工單位主張權(quán)利的基本方式，可引起訴訟時(shí)效的中斷。 追索材料款、勞務(wù)款，仲裁時(shí)效期間和訴訟時(shí)效期間亦為2年，從雙方約定的付款期限屆滿之日起計(jì)算;沒有約定期限的，從購方驗(yàn)收之日起計(jì)算，或從勞務(wù)工作完成之日起計(jì)算。 出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的，仲裁時(shí)效期間和訴訟時(shí)效期間均為1年，從商品售出之日起計(jì)算。 3.適用時(shí)效規(guī)定、及時(shí)主張自身權(quán)利的具體做法 根據(jù)中華人民共和國民法通則的規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、債權(quán)人提出要求或債務(wù)人同意履行債務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。因

10、此，對(duì)于債權(quán)，具備申請(qǐng)仲裁或提起訴訟條件的，應(yīng)在訴訟時(shí)效的期限內(nèi)提請(qǐng)仲裁或提起訴訟。尚不具備條件的，應(yīng)設(shè)法引起訴訟時(shí)效中斷，具體辦法有: (1)工程竣工后或工程中間停工的，應(yīng)盡早向建設(shè)單位或監(jiān)理單位提出結(jié)算報(bào)告;對(duì)于其他債權(quán)，亦應(yīng)以書面形式主張債權(quán)，對(duì)于履行債務(wù)的請(qǐng)求，應(yīng)爭(zhēng)取到對(duì)方有關(guān)工作人員簽名、蓋章，并簽署日期。 (2)債務(wù)人不予接洽或拒絕簽字蓋章的，應(yīng)及時(shí)將要求該單位履行債務(wù)的書面文件制作一式數(shù)份，自存至少一份備查后，將該文件以電報(bào)的形式或其他妥善的方式，即時(shí)將請(qǐng)求履行債務(wù)的要求通知對(duì)方。續(xù)上頁： 4.主張債權(quán)已超過訴訟時(shí)效期間的補(bǔ)救辦法 債權(quán)人主張債權(quán)超過訴訟時(shí)效期間的，除非債務(wù)人自愿

11、履行，否則債權(quán)人依法不能通過仲裁或訴訟的途徑使其履行。在這種情況下，應(yīng)設(shè)法與債務(wù)人協(xié)商，并爭(zhēng)取達(dá)成履行債務(wù)的協(xié)議。只要簽訂該協(xié)議，債權(quán)人仍可通過仲裁或訴訟途徑使債務(wù)人履行債務(wù)。(三)全面收集證據(jù)，確保客觀充分 收集證據(jù)是一項(xiàng)十分重要的準(zhǔn)備工作，根據(jù)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，收集證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵守如下要求: (1)為廠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和收集到充分、確鑿的證據(jù)，在收集證據(jù)以前應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究已有材料，分析案情，并在此基礎(chǔ)上制定收集證據(jù)的計(jì)劃，確定收集證據(jù)的方向、調(diào)查的范圍和對(duì)象、應(yīng)當(dāng)采取的步驟和方法，同時(shí)還應(yīng)考慮到可能遇到的問題和困難，以及解決問題和克服困難的辦法等。 (2)收集證據(jù)的程序和方式必須符合法律規(guī)定。凡是收集

12、證據(jù)的程序和方式違反法律規(guī)定的，例如，以賄賂的方式使證人作證的，或不經(jīng)過被調(diào)查人同意擅自進(jìn)行錄音的，等等，所收集到的材料一律不能作為證據(jù)來使用。 (3)收集證據(jù)必須客觀、全面。收集證據(jù)必須尊重客觀事實(shí)，按照證據(jù)的本來面日進(jìn)行收集，不能弄虛作假，斷章取義，制造假證據(jù)。全面收集證據(jù)就是要收集能夠收集到的、能夠證明案件真實(shí)情況的全部證據(jù)，不能只收集對(duì)自己有利的證據(jù)。 (4)收集證據(jù)必須深人、細(xì)致。實(shí)踐證明，只有深人、細(xì)致地收集證據(jù)，才能把握案件的真實(shí)情況，因此，收集證據(jù)必須杜絕粗枝大葉、馬虎行事、不求甚解的做法。 (5)收集證據(jù)必須積極主動(dòng)、迅速，證據(jù)雖然是客觀存在的事實(shí)，但可能由于外部環(huán)境或外部條

13、件的變化而變化，如果不及時(shí)予以收集，就有可能滅失。 (四)摸清財(cái)務(wù)狀況，做好財(cái)產(chǎn)保全 1.調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況 對(duì)建設(shè)工程承包合同的當(dāng)事人而言，提起訴訟的目的，大多數(shù)情況下是為廠實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)，因此，必須在申請(qǐng)仲裁或者提起訴訟前調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，為申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全做好充分準(zhǔn)備。根據(jù)司法實(shí)踐，調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)包括: (1)固定資產(chǎn)，如房地產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等，盡可能查明其數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)值、是否抵押等具體情況。 (2)開戶行、賬號(hào)、流動(dòng)資金的數(shù)額等情況。 (3)有價(jià)證券的種類、數(shù)額等情況。 (4)債權(quán)情況，包括債權(quán)的種類、數(shù)額、到期日等。 (5)對(duì)外投資情況(如與他人合股、合伙創(chuàng)辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體)，應(yīng)了解

14、其股權(quán)種類、數(shù)額等。 (6)債務(wù)情況。債務(wù)人是否對(duì)他人尚有債務(wù)未予清償，以及債務(wù)數(shù)額、清償期限的長(zhǎng)短等，都會(huì)影響到債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的可能性。 (7)如果債務(wù)人系企業(yè)，還應(yīng)調(diào)查其注冊(cè)資金與實(shí)際投人資金的具體情況，兩者之間是否存在差額，以便確定是否請(qǐng)求該企業(yè)的開辦人對(duì)該企業(yè)的債務(wù)在一定范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。2.做好財(cái)產(chǎn)保全 中華人民共和國民事訴訟法第92條中規(guī)定:“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！钡?3條中同時(shí)規(guī)定:“利害關(guān)系人因情況緊急，

15、不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施?！睉?yīng)當(dāng)注意，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，一般應(yīng)當(dāng)向人民法院提供擔(dān)保，且起訴前申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的，必須提供擔(dān)保。擔(dān)保應(yīng)當(dāng)以金錢、實(shí)物或者人民法院同意的擔(dān)保等形式實(shí)現(xiàn)，所提供的擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全的數(shù)額。 因此，申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的應(yīng)當(dāng)先作準(zhǔn)備，廠解保全財(cái)產(chǎn)的情況后，繽密做好以上各項(xiàng)工作后，才可申請(qǐng)仲裁或提起訴訟。(五)聘請(qǐng)專業(yè)律師，盡早介入爭(zhēng)議處理 施工單位不論是否有自己的法律機(jī)構(gòu)，當(dāng)遇到案情復(fù)雜難以準(zhǔn)確判斷的爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡早聘請(qǐng)專業(yè)律師，避免走彎路。日前，不少施工單位的經(jīng)理抱怨，官司打贏了，得到的卻是一紙空文，判

16、決無法執(zhí)行，這往往和起訴時(shí)未確定真正的被告和未事先調(diào)查執(zhí)行財(cái)產(chǎn)并及時(shí)采取訴訟保全有關(guān)。施工合同爭(zhēng)議的解決不僅取決于對(duì)行業(yè)情況的熟悉，很大程度上還取決于訴訟技巧和正確的策略，而這些都是專業(yè)律師的專長(zhǎng)。 合同當(dāng)事人在履行施工合同時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，通常有哪幾種解決辦法？答：合同當(dāng)事人在履行施工合同時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，通常有和解、調(diào)解、仲裁和訴訟四種解決辦法。 那么問題來了?如何進(jìn)行施工合同跟蹤？答：對(duì)合同執(zhí)行者而言，應(yīng)該掌握合同跟蹤的以下方面。（1）合同跟蹤的依據(jù)合同跟蹤的重要依據(jù)是合同以及依據(jù)合同而編制的各種計(jì)劃文件；其次還要依據(jù)各種實(shí)際工程文件，如原始記錄、報(bào)表、驗(yàn)收?qǐng)?bào)告等；另外，還要依據(jù)管理人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)情況的直觀了解，如現(xiàn)場(chǎng)巡視、交談、會(huì)議、質(zhì)量檢查等。（2）合同跟蹤的對(duì)象承包的任務(wù)包括工程施工的質(zhì)量是否符合合同要求；工程進(jìn)度