風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型

1、風(fēng)險規(guī)制與行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型(一)摘要本文探討了風(fēng)險規(guī)制下行政法學(xué)原理的轉(zhuǎn)型，對風(fēng)險規(guī)制中的不確定性和預(yù)防原則， 風(fēng)險規(guī)制體系的重塑，風(fēng)險規(guī)制過程中的形式選擇以及規(guī)制程序設(shè)置進(jìn)行了較為全面的論述。 關(guān)鍵詞風(fēng)險規(guī)制、預(yù)防原則、形式選擇、程序設(shè)置一、概說隨著現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，消費者時代的來臨，資訊的發(fā)達(dá)和科技的進(jìn)步，使得今天我們正處于 一個充滿風(fēng)險的生活環(huán)境和社會結(jié)構(gòu)。2004年發(fā)生的安徽阜陽嬰兒奶粉事件，2005年發(fā)生 的蘇丹紅事件、豬鏈球菌病疫情、禽流感事件，都凸顯出風(fēng)險規(guī)制體系的缺失，規(guī)制程序設(shè) 計上的漏洞，規(guī)制事項優(yōu)先次序選擇中存在的罅隙。由于風(fēng)險的泛在性、不確定性以及危害性，由于個人對風(fēng)險

2、缺少足夠的認(rèn)知，也欠缺相應(yīng)的 信息和知識，因此無法從容不迫的去因應(yīng)風(fēng)險；而風(fēng)險問題涉及到大量的科學(xué)政策問題，自 由市場很難去對諸多社會現(xiàn)象所蘊含的風(fēng)險和收益進(jìn)行評估，在不同的甚或難以相互權(quán)衡的 價值之間進(jìn)行衡量；因此風(fēng)險社會要求行政法的轉(zhuǎn)型，要求必須結(jié)合國家和社會的力量，進(jìn) 行有效率的風(fēng)險規(guī)制。1如何在行政法學(xué)的理路下，結(jié)合具體的行業(yè)和領(lǐng)域，對風(fēng)險規(guī)制的組織結(jié)構(gòu)、形式選擇以及 程序設(shè)計給出可操作的安排？如何又從中發(fā)展出風(fēng)險規(guī)制的一般性原理，從而對行政法學(xué)總 論進(jìn)行豐富和修正？這也是本文要著力探討的課題。二、風(fēng)險規(guī)制的不確定性與預(yù)防原則隨著現(xiàn)代風(fēng)險社會的毗臨、科學(xué)技術(shù)的革命以及資訊網(wǎng)絡(luò)的高度發(fā)達(dá)

3、，我們面對著越來越多 的因環(huán)境、核能、醫(yī)藥、消費品、化學(xué)品乃至基因工程所釋放出來的危險，這些風(fēng)險在度量 上具有不確定性，它可能會帶來無從彌補(bǔ)的損害，以及多米諾骨牌式的連鎖反應(yīng)。在風(fēng)險領(lǐng) 域中存在著高度信息不對稱，個人缺乏搜集、鑒別與認(rèn)知風(fēng)險信息的能力，面對這些具有高 度不確定性的風(fēng)險每每只能“荷戟獨彷徨”。市場上的企業(yè)往往具有信息優(yōu)勢，它們會去追求 收益最大化，如果沒有外在的規(guī)制壓力，企業(yè)往往缺乏去主動披露風(fēng)險信息，削減污染水平 的激勵。單靠自由市場無法及時有效的應(yīng)對風(fēng)險問題，政府要力求通過風(fēng)險規(guī)制來保護(hù)公民 的自由和權(quán)利，促進(jìn)公共衛(wèi)生和安全，保護(hù)環(huán)境，引導(dǎo)企業(yè)的行為向著政府所希望的方向行 進(jìn)

4、。風(fēng)險規(guī)制是一個典型的“決策于未知之中”(Decision-makingunderuncertainty)的領(lǐng)域，這“不 確定性”來自方法論、認(rèn)識論乃至本體論上的一系列問題，對于風(fēng)險規(guī)制所需的科學(xué)信息而 言，從概念、度量、取樣方法，到數(shù)學(xué)模型以及因果關(guān)系的推論等多方面都存在著不確定性。2而且風(fēng)險規(guī)制過程中并非是靜態(tài)的線性的X和Y如何對應(yīng)，還要考慮到規(guī)制帶來的成本和 收益，是否會帶來新的風(fēng)險，規(guī)制實施過程中會遭遇到怎樣的困難和實際的問題？3有時即 使規(guī)制者能預(yù)測到可能發(fā)生風(fēng)險，但是卻無法度量出風(fēng)險發(fā)生的蓋然性。因此風(fēng)險規(guī)制中引入了一項被稱為預(yù)防原則”(precautionaryprinciple

5、)的重要法律原則，這 項原則要求風(fēng)險規(guī)制者在頒布旨在保護(hù)人體健康和環(huán)境生態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)與政策時，將科學(xué)不確定 性的因素考慮在內(nèi)，這個原則兼具國內(nèi)法和國際法上的雙重意義，前者是關(guān)乎行政活動的合 法性與正當(dāng)性的問題，后者則涉及到主權(quán)國家如何遵循國際法上的義務(wù)，如何對待我國已經(jīng) 加入的國際組織和公約的問題。4根據(jù)預(yù)防原則，要給科學(xué)上的不確定性予以“充分的和實 質(zhì)性的”考量，給科學(xué)證據(jù)以統(tǒng)計學(xué)意義上的權(quán)重，通過證明責(zé)任來克服科學(xué)上的不確定性； 從組織架構(gòu)層面上看，要引入由多學(xué)科背景組成的咨詢委員會來對科學(xué)政策問題進(jìn)行討論審 議。三、風(fēng)險規(guī)制與政府規(guī)制體系的重塑 一個理想的風(fēng)險規(guī)制體系應(yīng)至少具備以下四個要素：

6、第一，風(fēng)險規(guī)制體系的事權(quán)劃分應(yīng)比較明晰，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)在行政體系應(yīng)當(dāng)有較高的權(quán)威和 行政級別，與其他規(guī)制機(jī)構(gòu)較強(qiáng)的協(xié)調(diào)和溝通能力。在我國目前風(fēng)險規(guī)制政策政出多門，因 此難免有疊床架屋之虞。例如盡管2003年在原國家藥品監(jiān)督管理局的基礎(chǔ)上成立了國家食 品藥品監(jiān)督管理局，試圖承擔(dān)起食品安全監(jiān)管的抓手”的角色，但是一個副部級單位很難承 擔(dān)起對分屬農(nóng)業(yè)部、衛(wèi)生部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局的食品安全監(jiān)管職能的協(xié)調(diào)任務(wù)。 5類似的，目前由副部級的國家林業(yè)局來牽頭全國防沙治沙工作，由于統(tǒng)籌協(xié)調(diào)其他數(shù)家正 部級單位，也被視為“小馬拉大車”而步履艱難。6因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)的權(quán)威， 明確事權(quán)劃分，將規(guī)制

7、機(jī)構(gòu)之間的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制常規(guī)化制度化。第二，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)要有能力去確定風(fēng)險規(guī)制項目的優(yōu)先次序，能夠決定如何更好的去配置 資源來削減風(fēng)險總量。目前我國風(fēng)險規(guī)制往往缺少理性的安排，要么是隨機(jī)式的風(fēng)吹哪頁 讀哪頁”，或者是被動式的兵來將擋，水來土淹”。例如是SARS危機(jī)催生了我們對公共衛(wèi)生 體系的關(guān)切，是蘇丹紅事件才敲響了食品安全規(guī)制的警鐘，是松花江污染才使得我們對水質(zhì) 污染有了更為清醒的認(rèn)識。一個有能力的風(fēng)險監(jiān)管體系，應(yīng)當(dāng)對不同風(fēng)險的經(jīng)濟(jì)社會后果做 出理性的評估，讓有限的政府資源與社會資源能實現(xiàn)最優(yōu)化的配置。第三，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)和官員應(yīng)具備專業(yè)化的知識結(jié)構(gòu)。一個稱職的風(fēng)險規(guī)制官員不一定要成 為所有問題

8、的行家里手，但他們要能夠理解科學(xué)和科學(xué)政策問題，盡量的具備一些經(jīng)濟(jì)學(xué)、 行政學(xué)和法學(xué)的知識，有能力就該領(lǐng)域里的各種復(fù)雜問題和專家進(jìn)行溝通。需要指出的是， 盡管我國風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)和人員是一支具有較高素質(zhì)的專業(yè)化隊伍，但是對行政事務(wù)的沉湎， 對文書案牘的熟悉，可能使得他們的專業(yè)技能有所荒疏，不能夠隨著時代的進(jìn)步而及時有效 的升級”，因此新鮮血液的注入，以及人員自身通過繼續(xù)教育等方式的充電，是必不可少的。 第四，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)要有完備的信息、資金與技術(shù)層面上的保障。信息披露在風(fēng)險規(guī)制中有 著重要意義，但首先的問題就是，風(fēng)險規(guī)制機(jī)構(gòu)能否搜集到全面完整的信息，并加以分析處 理。為此要大力加強(qiáng)我國風(fēng)險信息網(wǎng)絡(luò)

9、的建設(shè)，以促進(jìn)相關(guān)信息的收集、傳輸、處理、公布 及利用。同時還應(yīng)加強(qiáng)財政投入，在未來建立風(fēng)險防范基金，將社會保險、國家的資金給付 職能與風(fēng)險管理結(jié)合起來統(tǒng)籌考慮。同時要打造一支相對獨立于規(guī)制機(jī)構(gòu)之外，又能為規(guī)制 機(jī)構(gòu)所能倚重的，負(fù)責(zé)相應(yīng)事項的技術(shù)檢驗與審評工作的隊伍。四、風(fēng)險規(guī)制過程中的形式選擇傳統(tǒng)行政法學(xué)的體系建構(gòu)是圍繞行政處理這個兼具行政訴訟法、行政程序法和行政實體法三 重功能的精致概念展開的，但在風(fēng)險規(guī)制過程中，是為了實現(xiàn)防范或減輕風(fēng)險，保護(hù)公共健 康、安全和環(huán)境的規(guī)制目標(biāo)，而綜合搭配運用了各種嶄新的規(guī)制形式。（一）命令控制型規(guī)制形式1 .信息披露在今天這樣一個科技發(fā)達(dá)、專業(yè)化程度較高的

10、社會里，無論是信息收集能力、交涉能力還是 資金支持，消費者和組織化、專業(yè)化程度較高的企業(yè)有著較大的差距。消費者難以識別質(zhì)量 的優(yōu)劣，而企業(yè)擁有更多的信息。在缺少政府規(guī)制的情況下，代理方出于對利潤最大化的追 求可能帶給作為委托方的消費者更大風(fēng)險。因此，在風(fēng)險規(guī)制中，政府會強(qiáng)制企業(yè)披露關(guān)于價格、品性、組分、數(shù)量或質(zhì)量的信息，對 虛假或誤導(dǎo)的信息予以懲戒。信息披露增加了規(guī)制的靈活性，促進(jìn)了被規(guī)制者對規(guī)制過程的 參與，減輕了政府提供信息的壓力，以及消費者對政府的依賴。在我國，對產(chǎn)品質(zhì)量信息披 露的要求主要集中于針對食品、藥品、化妝品、醫(yī)療器械等經(jīng)驗商品”的標(biāo)簽和說明書制度， 從而維持公平競爭，防止對消

11、費者可能的誤導(dǎo)。2.標(biāo)準(zhǔn)信息披露是一種較低程度的政府規(guī)制形式，它建立在消費者面對信息能夠做出理性選擇的基 礎(chǔ)之上，它并不能解決風(fēng)險規(guī)制中的所有問題，事實上，風(fēng)險領(lǐng)域的信息是那樣的紛繁復(fù)雜， 且具有高度的專業(yè)性，試想消費者看著藥品說明書中關(guān)于藥品組分的分子式或結(jié)構(gòu)圖，所能 做的恐怕也只有大眼瞪小眼。而標(biāo)準(zhǔn)作為一種相對干預(yù)程度更高的規(guī)制形式，在風(fēng)險規(guī)制中 發(fā)揮著相當(dāng)重要的作用。根據(jù)中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法第7條的規(guī)定，保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)是 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會在2002年2月24日印發(fā)了關(guān)于加強(qiáng)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)管理 的若干規(guī)定的通知，對強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)或強(qiáng)制條文內(nèi)容的范圍，起草、審查

12、和批準(zhǔn)程序都作了 規(guī)定。目前我國更多的標(biāo)準(zhǔn)還集中于工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，勞動、安全、衛(wèi)生和環(huán)保等風(fēng)險規(guī)制領(lǐng) 域的標(biāo)準(zhǔn)在整個標(biāo)準(zhǔn)體系中所占的比率，以及標(biāo)準(zhǔn)的指標(biāo)設(shè)計和水平選取方面，都還與西方 法治發(fā)達(dá)國家有較大的差距。優(yōu)化和完善我國風(fēng)險規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)體系，將成為我國未來的努力方 向。3.許可在高度信息不對稱的領(lǐng)域，許可的設(shè)定成為必然。在我國，目前經(jīng)濟(jì)性領(lǐng)域應(yīng)該去探求放松 規(guī)制或者更為市場化的規(guī)制進(jìn)路，但是在風(fēng)險規(guī)制領(lǐng)域依然有必要去強(qiáng)化和完善相應(yīng)的許可 制度，這包括對職業(yè)資格的許可，以及對產(chǎn)品的許可。很多職業(yè)需要有通過知識和實踐訓(xùn)練習(xí)得的專門技能，來提供特定的專門化服務(wù)。這些職業(yè) 與客戶發(fā)生直接的、個人的信托關(guān)系，因此必須要有很高的公正度和信譽(yù)度。這些從業(yè)人員 提供服務(wù)的后果，并不一定能立竿見影的表現(xiàn)出來，而且其行為還有可能構(gòu)成對第三人的侵 害。根據(jù)中華人民共和國行政許可法第19條第3項的規(guī)定，對于提供公眾服務(wù)并且直 接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資 質(zhì)的事項，可以設(shè)定行政許可。例如我國在醫(yī)療領(lǐng)域推行了醫(yī)師資格考試制度，在環(huán)境影響 評價領(lǐng)域推行了環(huán)境影響評價工程師資格制度。對于產(chǎn)品而言，由于其制作加工技術(shù)高度復(fù)雜，而且產(chǎn)品的危害后果往往有著很長的潛伏期 與時滯” (timelag)效應(yīng)；而消費者也沒有專業(yè)能力和技術(shù)手段去判定產(chǎn)品的可