三種刑事審判對象模式之比較研究

1、三種刑事審判對象模式之比較研究摘要：英美法系訴因模式的基本特點是刑事審判對象是訴因，法官和檢察官原則上無權變更訴因；大陸法系公訴事實模式的基本特點是刑事審判對象是公訴事實，法官有權在公訴事實同一的范圍內(nèi)變更指控罪名；日本公訴事實同一下的訴因模式的基本特點是刑事審判對象是訴因，檢察官有權在公訴事實同一范圍內(nèi)變更訴因。三種刑事審判對象模式之間的差異導致它們在不同訴訟價值的實現(xiàn)上各有優(yōu)劣，刑事審判對象模式上的差異根源于審判方式上的差異。隨著審判方式的相互吸收和融合，刑事審判對象模式之間的差異逐漸變小。關鍵詞： 刑事審判對象；訴因；公訴事實中圖分類號：DF73文獻標識碼：A綜觀世界各國和地區(qū)，主要存在

2、三種刑事審判對象模式：即英美法系的訴因模式、大陸法系的公訴事實模式以及日本的公訴事實同一下的訴因模式。這三種模式各有特點，又有共性，比較分析這三種模式，有助于我們深入理解刑事審判對象問題。、英美法系的訴因模式在英美法系的訴因模式中，刑事審判對象是起訴書上記載的訴因 （count） 。根據(jù)規(guī)定，檢察機關在提出指控時應該在起訴書上明示訴因。訴因由罪行陳述（Statement of Offence）和罪行細節(jié) （Particulars of Offence） 兩部分組成，罪行陳述部分主要記載罪名、處罰條款等法律評價要素，其標準格式是“某某罪，根據(jù)某法某條某款的規(guī)定” ；罪行細節(jié)部分主要記載被告人的基

3、本情況以及與犯罪構成要件緊密相關的事實，這些事實主要由兩類性質(zhì)的事實構成：一是犯罪構成要件事實；二是闡述構成要件事實且確定訴因必不可少的非構成要件事實。罪行細節(jié)記載的標準格式是：誰（犯罪主體）何時（犯罪的時間）在何地（犯罪場所）對誰（犯罪的客體）以何種方法（犯罪方法）做了什么（犯罪行為與結果） 1 其中誰、 對誰、 做了什么通常屬于犯罪構成要件事實， 何時、何地、以何種方法則屬于非犯罪構成要件事實，這些事實雖然不屬于犯罪構成要件事實，卻是用來確定犯罪構成要件事實從而保障被告人展開充分防御所不可或缺的事實。訴因中罪行陳述和罪行細節(jié)構成一個不可分割的整體，兩者相互依存，罪行陳述中的罪名是罪行細節(jié)中

4、的構成要件事實所構成的罪名，而罪行細節(jié)中的構成要件則是罪行陳述中具體罪名的構成要件。其實，從罪行細節(jié)的記載就可以判斷出事實構成了何種犯罪，只是罪行細節(jié)記載的重點在于對事實的描述，而罪行陳述記載的重點在于對事實的法律評價。因此從實質(zhì)上看，訴因?qū)嶋H上是指檢察機關為了使控訴主張獲得法官的支持而提出的相當于犯罪構成要件的事實。在英美法系的訴因模式中，法官和檢察官原則上都無權變更訴因，他們既不能對訴因的事實部分進行變更，也不能對訴因的法律評價部分進行變更，對于檢察官來說，他只能圍繞訴因展開指控，而不能從其他方面和角度進行指控；對于法官來說，他只能就訴因的成立與否做出是與否的判斷，而不能從其他方面和角度進

5、行判斷。但是，在英美法系的發(fā)展歷史過程中，對于訴因的記載與訴因的理解經(jīng)歷了從嚴格形式主義到實質(zhì)主義的轉(zhuǎn)變，對于是否允許變更訴因也經(jīng)歷了從絕對禁止變更到相對禁止變更的轉(zhuǎn)變。在英美法系的早期，在訴因的記載問題上實行的是嚴格形式主義的做法，要求訴因必須非常具體、詳細地記載事實，必須將事實的每一個點都表示出來， 否則， 只要訴因在形式上遺漏記載某個點，訴因便被視為不確定而無效，而不管訴因在整體上是否已經(jīng)確定、不管遺漏該點是否在實質(zhì)上會對訴因的確定性以及是否會對被告人的防御產(chǎn)生影響 2 。 比如如果訴因記載為 “在某時、某地施以暴行而強取” ，就會被認為無法判明強取是否和暴行同時同場所進行而無效，必須記

6、載為“在某時、某地施以暴行在其時其場所強取” 。與在訴因的記載問題上堅持嚴格形式主義的做法相對應，英美法系早期在訴因的理解 上同樣堅持嚴格形式主義的做法，認為訴因之上的每一個點 都對法官和檢察官具有法定的約束力。對于訴因之上的每一 個點，檢察官都有證明的義務，法官都有認定的義務；只要 訴因上有個別事實未能證明或者個別事實與經(jīng)證據(jù)證明的 事實之間稍有由入，不管訴因整體是否已被證明，也不管該 事實是否會對訴因的整體認定以及被告人的充分防御產(chǎn)生 影響，整個訴因便被認為不成立， 指控也就便被認為不成功 此時，檢察官和法官都不能對該個別事實進行變更，法官對 該訴因只能做無罪處理。比如訴因記載被告人盜竊一

7、雙鞋 子，但證據(jù)顯示被告人盜竊的并非是一雙鞋子而是兩只右腳 的鞋子，雖然盜竊的是一雙鞋子還是兩只右腳的鞋子的事實 不會對被告人本次實施了盜竊行為這一事實的認定產(chǎn)生實 質(zhì)影響，也不會對被告人的防御產(chǎn)生影響，但在英美法系早 期，該訴因還是會被認為不成立。檢察官和法官都不得對該 訴因進行變更，而只能做無罪處理，類似的案例在英美法系 的早期曾多次由現(xiàn)。這種做法在現(xiàn)在看來是十分荒謬的，但 在當時卻有一定的正當性。當時刑罰非常嚴酷，大多數(shù)罪都 是絕對的法定死刑，完全不考慮被告人的責任輕重。在這種 背景下，法官由于人道的考慮，通過利用訴因形式上的瑕疵 等技術性方法來緩和刑罰的嚴酷性。后來，刑罰漸趨文明， 死

8、刑的罪名急劇減少，再對訴因堅持嚴格形式主義記載和理解的做法也就失去了正當性根據(jù)，并且這種做法還會導致那些明明已有確定證據(jù)可以證明有罪的被告人，僅僅因為訴因形式上的個別瑕疵而被放縱，這與公眾的正義心理是相違背的。在這些因素的影響下，英美法系對訴因的記載與理解從嚴格形式主義轉(zhuǎn)向了實質(zhì)主義，對于訴因的記載，不再從形式上判斷其是否記載了事實的每一個點，而是從實質(zhì)上判斷其記載的事項是否達到了特定訴因的要求，以及是否滿足了被告人能夠據(jù)此展開充分防御的要求。訴因記載的關鍵不是看其記載了多少事項，而是看其記載的事項能否達到和滿足這些要求；因此，現(xiàn)在訴因記載的內(nèi)容被大大簡化，不再要求記載事實的每一個點，而只要求

9、記載犯罪構成要件事實以及保障被告人展開充分防御所必不可少的事實。對于訴因的理解，訴因的約束力不再單從訴因上記載的每一個點而是從訴因的整體進行判斷，并非訴因上的每一個點對于檢察官和法官來說都具有法定約束力；而是只有那些對于特定訴因以及保障被告人能夠展開充分防御來說必不可少的點才具有法定約束力，因此只要這些點已被證明，訴因上的其他點沒有被證明或者與經(jīng)證據(jù)證明的事實不符，那么就可以被視為“過?！?Surplus)記載的事項或者“無害錯誤” (Harmless Error)的事項而不會影響到訴因的整體認定。在這種情況下，檢察官可以申請法官對該事項進行變更，或者法官在聽取控辯雙方的意見后主動進行變更 3

10、 。比如對于訴因上記載的犯罪時間，如果時間不是該犯罪的構成要件，并且該時間的變更不會有損被告人的防御權的話(如時間的變更將不會影響到被告人提出無作案時間的辯護) ，那么檢察官可以申請對該時間進行變更，法官也可以依職權主動對該時間進行變更。類似的做法對犯罪的場所、方法等的變更同樣適用。值得注意的是，雖然英美法系對于訴因的理解已經(jīng)放寬，允許對訴因中的個別事項進行變更，但是由于有“變更不得有損被告人的充分防御權”這一紅線存在，實際上能夠變更的范圍仍然是非常有限的 4 。從實際來看，英美法系訴因變更的情況主要集中在 “包含輕罪的定罪” (conviction of lesser includedoff

11、ence)方面，即如果檢察官不能證明訴因中記載的被告人的指控罪名成立，但是卻能證明被告人觸犯了包含在指控罪名之內(nèi)的另一項較輕的犯罪，此時法官可以在遵循一定程序約束的前提下對被告人直接以輕罪名進行定罪。比如訴因記載被告人故意殺人，法官可以直接以過失殺人對其定罪。之所以允許不以訴因中的罪名而直接以包含的輕罪定罪，是因為這種做法一般不會損害被告人的防御權；但是，即使輕罪與訴因中的罪名之間具有包含關系，法官也不一定必然就有權直接以該輕罪定罪，而必須判斷這種做法是否會侵犯被告人的防御權5 。這進一步證明了英美法系變更訴因是一種比較例外的情況。二、大陸法系的公訴事實模式在大陸法系的刑事審判模式中，刑事審判

12、對象是公訴事實。雖然大陸法系不要求在起訴書上記載訴因，但根據(jù)規(guī)定同樣要求記載犯罪事實和對該事實所做的法律評價如罪名、罰條等，而公訴事實就是指起訴書記載的犯罪事實部分，不包括法律評價部分，法官在與起訴書記載的犯罪事實同一的范圍內(nèi)，可以自由的認定事實和適用法律，而不受起訴書記載的限制。這在許多大陸法系國家和地區(qū)的立法中都有明確規(guī)定。如德國刑事訴訟法典第 155 條規(guī)定： “法院的調(diào)查與裁判，只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。在此界限內(nèi)，法官有權力和義務自行主動，尤其在刑法的適用上，法院不受提出的申請之約束” 。關于該條的意思，德國學者認為，雖然法院在判決時受限于開啟審判程序之裁定中所

13、舉之犯罪行為，其在追加起訴后，于審判程序中亦應就新的全部犯罪行為作一判決，但法院在法律的關系上還是完全自由的。法院并不受開啟審判程序之裁定中所適用的法律條文之約束。其有權利及義務主動對犯罪行為用所用的法律觀點來加以檢驗 6 。 意大利刑事訴訟法第 521條第 18 款規(guī)定： “法院在判決時可以對事實作出不同于指控中定性的法律認定，只要所認定的犯罪未超出其管轄權” 。在法國， “審判法庭也如同預審法庭，但在更窄的范圍內(nèi)，可以變更對其受理的犯罪事實的認定的罪名。審判法庭對其 受理的犯罪事實的定性作出變更并不違反（ 歐洲人權公約 ） ” ， “更窄的范圍是指如果經(jīng)過變更對犯罪事實原由的認定罪名，被認

14、定新罪名的犯罪仍屬于受訴法院管轄權限。那么該法院則應當對本案作出審理裁判。 ” 7我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第 300 條規(guī)定： “前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。 ”既然大陸法系的刑事審判對象是與起訴書記載的犯罪事實具有同一性的事實，那么如何判斷犯罪事實是否同一呢？對此，大陸法系的主流理論及判例認為，犯罪事實的同一主要包括兩種情形：一是自然事實同一，一是法律事實同一 8 。 自然事實同一是指與實體法無關的社會事實的同一，只要社會事實相同，即使該事實在實體法上的評價不同，則仍屬于同一個公訴事實。不過由于法官有權變更指控罪名，而指控事實又主要是圍繞該罪名予以記載的，那

15、么指控事實中的個別事實必然會隨著罪名的變更而發(fā)生變化，只是該個別事實的變化不會改變整個事實的基本性質(zhì)，因此社會事實的同一只需要基本社會事實關系相同，而不可能要求所有事實都相同 9 。只要基本社會事實關系相同，則縱使犯罪的日時、處所、方法、被害物體、行為人人數(shù)、犯罪形態(tài)或被害法益、罪名等不同，都不影響公訴事實同一的認定。 “該行為就其一致性而言，并不會因為起訴而靜止地被固定下來，相反地，其在一定范圍內(nèi)是可以更改的。法院不僅可對之有另外的看法，甚至只要所持之不同看法仍具被起訴的事件經(jīng)過的基本性質(zhì)，則法院在訴訟標的的范圍內(nèi)對后來才辨識出來的與起訴書上或與開啟審判程序的裁定上所載之事實出入，亦可有自己

16、之決定” 6 180 基本社會事實關系是否相同的判斷依據(jù)的是經(jīng)驗和常識，它根據(jù)的是一般人在日常生活上所積累的經(jīng)驗而形成的一般社會事實，并非個人的主觀的事實。具體說只要行為人的整體舉止，根據(jù)自然的觀點足以合成一個相同的生活過程，或者更通俗地說，成為一個故事時，便是一個公訴事實，關鍵在于其間緊密的事理關聯(lián)性， 尤其是行為時間 ?p 行為地點 ?p 行為客體以及攻擊的目的 10 。法律事實同一是指在實體法上僅構成一罪的數(shù)個事實之間具有同一性，數(shù)個不屬于同一自然事實的事實，只要它們在實體法上僅構成一個罪，那么它們就屬于同一公訴事實。比如對于構成實質(zhì)上、裁判上一罪的數(shù)個事實，雖然基本事實不同，但因為在實

17、體法上僅構成一罪，它們?nèi)詫儆谕还V事實。在大陸法系的審判對象模式中，由于法官有權在指控事實同一的范圍內(nèi)變更指控罪名，而被告人的辯護又不僅要圍繞指控事實而且要圍繞指控罪名展開，因此，法官變更指控罪名有可能會損害被告人的辯護權；為了保護被告人的辯護權，大陸法系通常會要求法官在變更指控罪名時履行一定的變更程序。如德國刑事訴訟法典第 256 條法律觀點變更規(guī)定： “（一）如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更，并且給予他辯護的機會的，對被告人不允許根據(jù)不同于法院準予的起訴所依據(jù)的刑法作判決。 （二） , （三）新表明的情節(jié)準許對被告人適用比法院準予的公訴所依據(jù)的法律更重的刑法條款或者是屬于第二

18、項所稱情節(jié)的時候，如果被告人聲稱未能足夠地進行辯護準備而對這些情節(jié)提起爭辯的，依他的申請應當對審判延期。 （四）此外，在因為案情變化，認為對于做好充分的公訴、辯護準備而延期審判是恰當?shù)臅r候，法院也應當依申請或依職權對審判延期。對于如何履行這些程序，德國以判例的形式予以了細化，對于告知的時間 ?p 告知的方式?p 告知的內(nèi)容以及如何給予辯護機會，均以判例的形式做了明確要求。對于告知的時間，判例認為，從規(guī)范的目的來看，法院告知的時機，應該是越早越好，因為越早告知，被告人越能盡早準備調(diào)整；就告知方式而言，應該由法院履行告知，即使是檢察官于審判期日提出變更起訴法條的請求，也不能免除法院告知被告人變更起

19、訴法條的義務；再有，縱使法律基礎的改變是由被告人或其辯護人主動向法院所提出，法院也不能免除此項告知義務（例如就殺人未遂的案件辯方辯稱根本無殺人故意，最多只成立傷害罪） ；就告知的內(nèi)容而言，因案而異，但是共同的要求是，必須明確到讓被告人及其辯護人能夠清楚得知并且將防御指向新的法律基礎。具體來說，告知當然要足夠讓人明了，法院所欲運用的犯罪事實以及法律規(guī)定為何，以及究竟是何項事實可能資以支持新罪名的構成要件要素。尤其是對一個沒有辯護人的被告人而言，單單說法條的條號，并不足以充實告知義務的要求。當審判程序出現(xiàn)新的事實基礎而足以直接改變其法律評價時，法院必須特別充分地告知被告人這種情勢。至于如何履行“給

20、予被告人充分辯明的機會”這一義務，其具體要求是法院不但應就變更罪名給予被告人辯明犯罪嫌疑及證據(jù)證明的機會，而且被告人可以就變更后罪名請求調(diào)查證據(jù)，詢問證人以及鑒定人。法院應該依照變更后的罪名， 每調(diào)查一個證據(jù)后， 仍應該詢問被告有無意見，并應告知被告人可以提出有利的證據(jù)，針對變更后的罪名，法院調(diào)查完畢后，不但應給予被告人就事實與法律辯論的機會，并且在辯論終結前，應給予被告人最后陳述的機會。再有，如果被告人認為，由于法律評價的變更使得其無法充分準備防御時，審判長應該給予其適當?shù)臏蕚鋾r間。如果這種準備需要很長的時間，不可能在法定的時間內(nèi)連續(xù)開庭時，應該重新審理，并且審判長判斷變更法律評價勢必會造成

21、被告人措手不及難以充分準備防御時，也應當不經(jīng)申請而主動依職權重新審判 9 90 。法國也對法官變更指控罪名的程序做了明確規(guī)定， 法國刑事訴訟法第 351 條規(guī)定： “如果審理中發(fā)現(xiàn)案件事實的法律評價與移訴裁定所列不一，審判長應提出一個或若干個輔助問題。 ”對此，法國學理上的解釋是：如果法庭庭長認為，庭審辯論已經(jīng)表明，經(jīng)認定應當由被告人承擔責任的事實構成的犯罪與起訴中原來認定罪名不同，對此前認定的犯罪已經(jīng)作出否定回答的事實，庭長應當就變更罪名提出一個輔助的問題；但條件是所涉及的事實確實是相同的事實， 甚至可以承認， 不等到庭審辯論結束，法庭庭長便可以提出這一輔助問題。這樣做并不損害辯護一方的權利

22、，而是相反，為了方便辯護方行使辯護權，并允許當時提出解釋與說明 11 。在大陸法系的公訴事實模式中，法官不僅可以變更指控罪名，而且可以變更指控事實的個別事實。由于法官對指控罪名的變更可能會損害被告人的辯護權，而且法官對指控事實中的個別事實的變更有時也可能會損害被告人的辯護權。比如對于指控犯罪事實中的時間、地點等事實，被告人針對指控的時間、地點，提出沒有作案時間或有不在場證據(jù)的辯護，如果此時允許法官有權突然將指控的時間或地點變更，那么必定會損害被告人之前所做的辯護；因此，為了保護被告人的辯護權，在大陸法系的審判對象模式中，同樣要求法官在變更這些事實時履行和變更指控罪名時一樣的變更程序。 “對此指

23、示義務的要件，依法律的明文規(guī)定，其只為法律見解的變更，此變更亦得為基于事實基礎的變更。由于基本法第 103 條第 1 項及法院之照顧義務，吾人可從刑訴法第 265 條之條文規(guī)定中推論出，即使只是事實基礎之變更其并無法律非難之變更仍需對被告加以指示。 ” 6 399三、日本的公訴事實同一下的訴因模式日本刑事審判對象模式的主要特點是在實行訴因制度的同時，還保留了公訴事實的觀念，并且允許變更訴因；因此，它既不同于不采用訴因制度的大陸法系的公訴事實模式，也不同于原則上不允許變更訴因的英美法系訴因模式，而是一種介于兩種模式之間的中間性模式 12 。日本刑事訴訟法第 256 條規(guī)定，檢察官在起訴書上應該記

24、載公訴事實，公訴事實應當明示訴因并予以記載。既然現(xiàn)行法上既有訴因又有公訴事實概念，那么刑事審判對象到底是訴因還是公訴事實呢，這一問題成為日本戰(zhàn)后刑事訴訟理論中最重要的爭論焦點之一 13 。主張“訴因說”的一方認為，刑事審判對象是訴因，法院只能對起訴書上記載的訴因有審判的權利和義務，法院的審判范圍受訴因的制約， 它不能擅自審理訴因以外的事實； 而主張 “公訴事實說” 的一方則認為，刑事審判對象是公訴事實，法院對訴因背后的犯罪事實即公訴事實有審判的權利和義務，法院審判哪些事實不受起訴書上記載的訴因制約，它可以審理訴因以外的事實?，F(xiàn)在通說和判例均認為刑事審判對象是訴因，在審判過程中，檢察機關只能圍繞

25、訴因進行指控，法院只能針對訴因進行審判，被告人只需針對訴因進行防御。在日本，雖然刑事審判對象是訴因，但訴因并不是一成不變的，而是在訴訟的進展過程中，如果存在與當初訴因不同的事實時，法律規(guī)定可以變更當初的訴因。 日本刑事訴訟法第 312 條規(guī)定： “法院在檢察官提出請求時，以不妨礙公訴事實的同一性為限，應當準許追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條。法院鑒于審理的過程認為適當時，可以命令追加或者變更訴因或者罰條。 ”這就是訴因變更制度。訴因變更制度是日本刑事審判對象模式的特色，是日本刑事審判對象模式的核心內(nèi)容，因此它是理解日本刑事審判對象模式的關鍵。對于訴因變更制度的具體內(nèi)容，可以從以下幾

26、個方面進行闡述：（一）訴因變更的必要性。如果只要存在與訴因不同的事實，都需要變更訴因的話，那么這種做法過于死板，不僅會導致程序過于繁瑣，也對被告人防御權的維護并無實益。因此理論和判例均不采用這種嚴格的做法，而是主張某些重要的事實發(fā)生變化才需要變更訴因。而對于什么樣的事實才是重要的事實，存在“具體防御說”和“抽象防御說”兩種觀點。 “具體防御說”是以被告人的實際利益是否受到侵害 為衡量手段。 例如， 考察被告人在防御手段上是否受到限制， 防御能力是否充分等等； “抽象防御說”認為，通過對訴因事實與審判認定事實的比較，如果對被告人在防御上的利益有一般性影響就應當變更訴因。兩種觀點均有判例支持，現(xiàn)在

27、通說支持后者。從判例上看，不需要變更訴因的情況有：（ 1 ）犯罪的時間、地點、犯罪的行為形態(tài)或被害的內(nèi)容等發(fā)生變化，與犯罪成立或被告人的防御沒有直接關系；（ 2）認定所謂“大包容小”關系的事實，不需要變更訴因12 171 。（二）訴因變更的界限。允許對訴因變更的主要目的在于減輕檢察官起訴時的壓力，并且避免因為多次起訴而加重被告人以及司法經(jīng)濟的負擔。但是，如果完全放任其自由變更的話，則會增加訴訟成本，導致程序的不安定性，因此日本對訴因變更的范圍做了限制，規(guī)定訴因變更必須在公訴事實同一的范圍內(nèi)。公訴事實的同一包括公訴事實的單一性和公訴事實的同一性（狹義） 。公訴事實的單一性以實體法上的罪數(shù)為標準，

28、只要在實體法上只構成一個犯罪，則就屬于單一的公訴事實。關于公訴事實的同一性，存在多種觀點。早期的判例認為，公訴事實的同一性，是指構成犯罪的事實關系的基本部分的、社會一般觀念所認識的同一事實。不過后來的判例認為這種觀點導致公訴事實同一性的范圍過大，不利于被告人的防御，因此對公訴事實同一的理解有了收縮的傾向，認為判斷同一性時除了必須分析是否存在事實上的共性外，同時還必須分析是否存在法律性判斷的共性 12 186。（三）法院的訴因變更許可權。根據(jù)規(guī)定，法院享有是否允許變更訴因的許可權，但是，由于日本現(xiàn)行的刑事訴訟構造是以當事人主義為主、職權主義為輔，設定、變更訴因的權利專屬檢察官；因此只要法院收到檢

29、察官變更訴因的請求，并且是在公訴事實同一的范圍內(nèi)，法院就必須批準檢察官的訴因變更請求。此時，法院就該訴因變更許可權，并不意味著法院有權決定訴因變更的妥當性 14 ，但是，如果檢察官認為現(xiàn)有的證據(jù)很難認定被告人構成指控訴因上的罪名，法官卻認為被告人被指控訴因中的犯罪成立而變更訴因指控的話就不能認定其犯罪；此時，法官首先必須要求檢察官作出合理的解釋，盡量達成一致意見。如果意見不統(tǒng)一時，為了保障國家刑罰權的實現(xiàn)，避免有罪的被告人逍遙法外，法官就應積極主動地發(fā)揮職權主義的補充機能，要求檢察官維持原訴因 15 。（四）法院的訴因變更命令。根據(jù)規(guī)定，法院經(jīng)審理認為必要，可以命令檢察官追加或變更訴因以及處罰

30、條款。這叫“訴因變更命令” 。賦予法院訴因變更命令的目的旨在避免檢察官可能出現(xiàn)的錯誤判斷和不作為，及時、有效地發(fā)現(xiàn)犯罪、懲罰犯罪。但是，在以當事人主義為主導的訴訟模式中，過分強調(diào)法院的訴因變更命令權，將對檢察官的獨立起訴權造成侵犯，影響審判的公正；因此，實務上，法院首先提出訴因變更建議，在建議不被接納的情況下，才會提出訴因變更命令。問題是，法院是否有義務作出訴因變更命令。由于法院的訴因變更命令與當事人主義之間存在極其緊張的關系，因此學界和判例均認為，法院沒有作出訴因變更命令的義務；但是也有例外，即法院對重大犯罪和證據(jù)清楚的案件負有命令變更的義務，如“從證據(jù)上看，按照起訴書記載的殺人罪的訴因只能

31、認定無罪，如果把原訴因變更為重大過失致死這種相當重大犯罪的訴因，完全可以認定有罪時，這種情況下法院有義務督促或者命令檢察官變更訴因。 ” 16對于法院的訴因變更命令， 檢察官有義務服從命令， 對訴因進行變更；但如果檢察官不服從，應當采取什么措施，訴因是否可以自動變更，也就是說訴因變更命令是否具有約束力。對于該問題，學說和判例均認為，如果認為訴因變更命令有約束力，就可能導致法院自己設定審判對象，這是與當事人主義的訴訟結構不相協(xié)調(diào)的，因為不能承認訴因變更命令的約束力 12 190。（五）訴因變更的程序。關于變更的時機， 日本刑事訴訟法雖未作出明確規(guī)定，但判例和學說均認為公訴的變更是有期限的，比如，

32、在日本就有盜竊訴因經(jīng) 7 年多的審理 結束后，重新開始程序時駁回了追加“以威力妨礙業(yè)務”的預備訴因的請求的判例 17 。關于變更的方式，規(guī)定以書面形式為原則， 以口頭為例外。 根據(jù)日本最高法院制發(fā)的 刑事訴訟規(guī)則第 209 條規(guī)定： “訴因或者罰條的追加、撤回或者變更，應當以書面提出。法院可以不受第 1 款規(guī)定的限制，在被告人到庭的公審庭上，許可以口頭追加、撤回或者變更訴因或者罰條。 ”關于變更公訴后對被告人防御權的保護， 日本刑事訴訟法第 312 條第 3 項、第 4 項規(guī)定： “法院，在訴訟原因或處罰條文經(jīng)追加、撤回或者變更時，應當迅速將追加、撤回或變更的部分通知被告人。 ” “法院認為由

33、于追加或者變更訴因或者罰條可能對被告人的防御產(chǎn)生實質(zhì)性的不利時，依據(jù)被告人或者辯護人的請求，應當裁定在被告人進行充分的防御準備所必要的期間內(nèi)，停止公審程序。 ”四、三種刑事審判對象模式之比較分析比較三種刑事審判對象模式，它們之間存在明顯差異：在英美法系的訴因模式中，刑事審判對象是訴因，訴因既包括指控事實部分，又包括法律評價部分，在審判過程中無論是法官還是檢察官原則上都不得變更訴因。在大陸法系的公訴事實模式中，刑事審判對象是公訴事實，公訴事實僅指指控事實部分，不包括法律評價部分，在公訴事實同一的范圍內(nèi)，法官可以變更指控罪名。在日本的公訴事實同一下的訴因模式中，刑事審判對象是訴因，但在公訴事實同一

34、的范圍 內(nèi)，檢察官可以申請變更訴因，換句話說，訴因是現(xiàn)實的審 判對象，公訴事實是潛在的審判對象。對于三種刑事審判對 象模式之間的差異，可以通過一簡單的假設案例予以展示： 假設甲搶了乙的包，檢察機關以搶奪罪起訴， 在審判過程中, 法院認為該行為構成搶劫罪而非搶奪罪，那么法院能否以搶 劫罪定罪呢？在英美法系的訴因模式中，由于法官不僅在事 實上而且在法律評價上要受到檢察機關指控的限制，因此他 無權將檢察機關指控的搶奪罪變更為搶劫罪適用；并且由于 檢察機關原則上也無權對他最初設定的訴因進行變更，因此 檢察機關也無權申請法官將搶奪罪變更為搶劫罪適用，所以 在本案中，法官無權以搶劫罪定罪。在大陸法系的公訴

35、事實 模式中，由于法官僅在事實上要受檢察機關指控的限制，在 法律評價上法官可以自由地適用法律，因此在本案中，法官 有權以搶劫罪定罪。在日本的公訴事實同一下的訴因模式中，法官也要在事實上和法律適用上受到檢察機關指控的限 制，因此法官也無權直接變更檢察機關指控的罪名，但是與 英美法系訴因模式不允許檢察機關變更訴因的做法不同，日 本允許檢察機關在公訴事實同一的范圍內(nèi)變更訴因，因此在 本案中，如果檢察機關將最初指控的搶奪罪的訴因變更為搶 劫罪，法官有權以搶劫罪定罪。三種刑事審判對象模式上的差異，導致它們在不同訴訟價值的實現(xiàn)上各有優(yōu)劣。在英美法系的訴因模式中，由于刑 事審判對象是訴因，法官和檢察官原則上

36、既不得變更指控事 實，也不得變更罪名，因此被告人的防御對象比較明確，有 利于其展開充分和有針對性的防御，在審判過程中不容易遭 受突襲性裁判；但其明顯不足之處在于， 由于不能變更訴因, 導致對于有瑕疵的訴因不能及時糾正，從而可能影響在一次 訴訟中實現(xiàn)追究犯罪的目標，將加大檢察官在起訴時的壓 力，并且頻頻再訴的后果是浪費了訴訟資源，降低了訴訟效 率；在大陸法系的公訴事實模式中，由于允許在公訴事實同 一的前提下變更指控罪名，因此檢察官可以在追訴過程中變 換追訴角度，法官可以從各個角度評斷案件，因而有助于在 一次訴訟中實現(xiàn)追究犯罪的目標，有利于提高訴訟效率；但 其明顯不足之處是，由于防御對象不夠確定，

37、使得被告人的 防御權受到影響，在審判中容易遭受突襲。在日本的公訴事 實同一下的訴因模式中，一方面通過將審判對象限定為訴 因，來保障被告人的防御權；另一方面又允許在公訴事實同 一的范圍內(nèi)變更訴因，以實現(xiàn)追究犯罪、提高訴訟效率的目 的。刑事審判對象模式之間之所以會存在差異，其主要原因 是審判方式上存在差異。英美法系實行的是當事人主義的審 判方式。它是一種以正當程序為優(yōu)位價值理念的審判方式。 在這種理念的引導下，法官的主要任務不是發(fā)現(xiàn)實體真實，而是維護程序正義，因而當事人主義審判方式的基本構造特征是法官消極中立、控辯雙方平等對抗；而要實現(xiàn)這種特征的審判方式，必然要在刑事審判對象模式上實行訴因模式。這

38、是因為，一方面，只有實行訴因模式，才能更好的保證法官的消極中立性。由于在訴因模式中法官認定事實和適用法律都要受到指控的限制，因此法官針對訴因只能消極的做出“是”與“否”的判決，這樣也才能促使法官更好的保持消極中立性。雖然理論上適用法律是法官的權利，但由于以訴因形式表示的指控是事實性要素與法律性要素的結合體，法官在法律的適用上要撇開起訴書而另起爐灶的話，潛在的事實認定因素就會在當事人沒有就此提出爭議的情況下自行進入案件，由于法官所偏好的理論而受到不利影響的那一方當事人便會認為法官不公平地幫助了自己的對手。雖然潛在的損害可以通過將法官獨立提出的理論交給當事人去爭論而得到控制，但受益的一方無須對這種

39、理論發(fā)表任何意見，“利益的天平”已經(jīng)由法院的獨立行動而傾斜；因此，法官的消極、中立性也就受到影響 18 。另一方面，只有實行訴因模式，才能更好的維護控辯雙方的平等對抗性。在實行訴審分離的訴訟模式中，刑事審判對象由控訴方設定，這同時也是辯護方所要防御的對象，因此，如果控訴方設定的審判對象不明確，那么辯護方的防御對象也不可能明確，在辯護方防御對象都不明確的前提下，控辯雙方的平等對抗也就成了一句空話。只有實行訴因模式，通過訴因?qū)⒅缚氐氖聦?和法律評價表示由來，才能明確控訴方的指控對象和辯護方 的防御對象，才有助于實現(xiàn)控辯雙方的平等對抗性。通過明 確指控對象來明確防御對象只是實現(xiàn)控辯雙方平等對抗的 第

40、一步。在審判過程中，如果允許控訴方有權對之前設定的 訴因進行變更的話，那么控訴方完全就可以借助變更這種手 段將辯護方之前所做的辯護努力化為烏有而置其于措手不 及的境地，同樣不能實現(xiàn)控辯雙方的平等對抗性；因此只有 禁止變更訴因，才能有助于實行控辯雙方的平等對抗。大陸 法系實行的是職權主義的審判方式。它是一種以實體真實為 最高價值理念的審判方式，在這種理念的指引下，法官的主 要任務在于發(fā)現(xiàn)實體真實，因而職權主義審判方式的基本構 造特征是法官積極主動、控辯雙方相對被動。而要實現(xiàn)這種 特征的審判方式，則必然要在刑事審判對象模式上實行公訴 事實模式。因為在職權主義審判方式中，法官有發(fā)現(xiàn)事實真 相的義務，

41、為了更有利于法官發(fā)現(xiàn)事實真相，勢必不能對法 官的調(diào)查范圍做過多限制。雖然職權主義審判方式因為同樣 實行控審分離原則而使得法官的審判同樣要受到指控的限 制，但它必然會對限制做寬泛理解而最終選擇限制較少的公 訴事實模式。試想如果實行訴因模式，法官在事實和法律評 價上都要受到指控的限制，那么法官有權調(diào)查的范圍是非常 有限的，因而也就不利于法官發(fā)現(xiàn)事實真相。對于刑事審判對象模式與刑事審判方式之間的緊密關系，日本近現(xiàn)代刑事訴訟法的發(fā)展給了我們更為直觀的說明。二戰(zhàn)以前，日本主要實行以德、法為藍本的職權主義審判方式，因此，在刑事訴訟法中，只使用公訴事實的概念而沒有訴因的概念，刑事審判對象模式實行的是公訴事實

42、模式。二戰(zhàn)后，日本刑事訴訟法大步向美國法靠攏，吸收了很多當事人主義的因素；因此在刑事訴訟法上出現(xiàn)了訴因這個概念，但由于對于當事人主義的吸收不夠徹底，仍保留了很多職權主義的因素，同時還保留了公訴事實的概念。正是因為日本刑事訴訟呈現(xiàn)出混合式的特征，因此，在日本刑事訴訟法上同時有公訴事實和訴因兩個概念。 “在舊刑事訴訟法中，職權主義占優(yōu)勢，因此只使用公訴事實的概念。倘若百分之百地貫徹當事人主義，僅有訴訟原因一個概念也就夠了?？墒?，既有職權主義又有當事人主義的新刑事訴訟法的雙重性格，決定了非得有公訴事實和訴訟原因兩個概念不可。 ” 19 既然新刑事訴訟法存在當事人主義和職權主義的雙重性格，那么，刑事訴

43、訟模式到底是以當事人主義為主導，還是以職權主義為指導呢？這一問題的分歧導致在日本刑事審判對象上是訴因還是公訴事實上也產(chǎn)生了分歧。有學者認為日本現(xiàn)行刑事訴訟模式仍然是職權主義，因此，刑事審判對象是公訴事實；也有學者認為日本刑事訴訟模式是職權主義，因此，刑事審判對象是訴因?，F(xiàn)在通說和判例均認為日本刑事訴訟模式已經(jīng)是當事人主義，因此，刑事審判對象是訴因。這些爭論和判例進一步表明了刑事審判對象模式與刑事訴訟模式之間的 緊密關系。雖然刑事審判對象模式之間存在明顯差異，但它們 之間也存在很多共同點：一是無論是訴因模式中的訴因，還 是公訴事實模式中的公訴事實，它們都是具體的特定事實。 事實可以在時間和空間上

44、無限地擴展，但公訴事實和訴因中 的事實都必須是過去的而不能是將來的，是具體的而不能是 抽象的，且必須是可以與其他事實識別開的特定事實；否則,就無法判斷指控的對象而不能確定法院的審判對象以及被 告人的防御對象。它們都是作為國家具體刑罰權發(fā)生根據(jù)的 事實。指控的目的在于請求法院對于特定被告人的特定犯罪 事實追究其刑事責任，檢察官在提起指控時應該有一定的證 據(jù)證明該犯罪事實的存在，否則，他無權提起指控；因此， 即使莫事實是特定歷史的具體事實，但如果不是構成犯罪的 事實，也不屬于公訴事實或訴因事實。它們都是主張的事實，它們是檢察官為請求刑罰權的發(fā)生而主張的事實，這從訴因 與公訴事實的稱謂本身就可以看由

45、來。二是由于刑事審判對 象模式與刑事審判方式之間具有密切關系。隨著審判理念的 多元化、審判方式之間的相互吸收和借鑒，不同刑事審判對 象模式之間的差異也在逐步縮小。一方面在實行訴因模式的 英美法系，傳統(tǒng)上對于訴因的理解過于嚴格， 現(xiàn)在逐步放松， 允許對訴因做一定的寬泛理解，允許對訴因進行變更；另一方面，實行公訴事實模式的大陸法系，傳統(tǒng)上對公訴事實的理解過于寬泛，現(xiàn)在逐步收縮，對于公訴事實的理解，要求加入規(guī)范化的評價要素。參考文獻：John Sprack.Emmins on Criminal Procedure M .Blackstone Press Limited ， 2002.p.207.Da

46、vid Bently.English Criminal Justice in the Nineteenth Century M .The Hambledon Press， 1998， p.134.Sir James Fitzjames Stephen.A History of the Criminal Law of Englan M .Routledge Thoemmes Press， 1996， p.281.Yale Kamisar ， Wayne R.LaFave， Jerold H.Israel.Advanced Criminal Procedure M .West Publishing

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