立法中的地方利益本位問題及應(yīng)對(duì)之策-精品文檔資料

1、立法中的地方利益本位問題及應(yīng)對(duì)之策當(dāng)前，在我國的地方立法中，與立法權(quán)擴(kuò)張、法治實(shí)驗(yàn)并行的另一個(gè)現(xiàn)象，就是立法中的地方利益本位問題。 借用周雪光教 授的話來說，它已發(fā)展成一種制度化了的非正式行為， 因而“有 著廣泛深厚的合法化基礎(chǔ)和制度邏輯”。 黨的十八屆四中全會(huì)決定正式提出了 “從體制機(jī)制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護(hù)主義法律化”， 于此，什么是部門利益和保護(hù)主義 法律化，它們的體制性成因和危害又是什么， 就是亟需在理論層面澄清的問題。筆者試圖運(yùn)用府際間競爭、自由主義法治、國家 治理等相關(guān)理論來解答這些問題， 并有針對(duì)性地給出法律矯正措 施，以期保證地方立法具有高效、公正且正當(dāng)?shù)钠犯瘛?/p>

2、一、立法中地方利益本位的表現(xiàn)一般而言，立法中的地方利益本位現(xiàn)象可區(qū)分為兩類， 即政 府部門利益的法制化和行政區(qū)利益的法制化。 政府部門利益法制 化，即指地方政府及相關(guān)部門憑借其在立法過程中的強(qiáng)勢地位，將“獨(dú)立的利益偏好”投射到地方法規(guī)的制定當(dāng)中， 從而以“合 法”的方式強(qiáng)化其“政治的支配狀態(tài)”的行為。 這些“獨(dú)立的利 益偏好”既與威權(quán)治理下的官僚機(jī)構(gòu)問題相關(guān)， 也與國家創(chuàng)制并 主導(dǎo)的市場經(jīng)濟(jì)模式和發(fā)展主義意識(shí)形態(tài)、 地方發(fā)展型政府體制“財(cái)政收益最大化”的目標(biāo)指向、 地方政府競爭格局中的“晉升 錦標(biāo)賽”機(jī)制有關(guān)。值得注意的是，近來由于國家相應(yīng)法律法規(guī)的出臺(tái)及完善，地方立法中部門利益擴(kuò)張的方式已悄

3、然發(fā)生轉(zhuǎn)變，即從通過立法設(shè)立收費(fèi)、不當(dāng)處罰轉(zhuǎn)向了擴(kuò)張部門權(quán)力、簡 化行政責(zé)任。行政區(qū)利益的法制化即是地方保護(hù)主義的法律化，是指地方立法主體把因管理本轄區(qū)的公共事務(wù)而產(chǎn)生的“政治獎(jiǎng)賞”反 映到地方性法規(guī)、政府規(guī)章及規(guī)范性文件當(dāng)中， 以期憑借對(duì)“合 法性”、“法制化”概念的占有攫取超額的“政治剩余價(jià)值”。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)中所謂的“行政區(qū)經(jīng)濟(jì)”，即是由于作為“有限理性經(jīng)濟(jì)人”的地方政府，在市場化進(jìn)程中為追求轄區(qū)利益和自身 利益的最大化，人為地以行政轄區(qū)為界設(shè)置貿(mào)易和關(guān)稅壁壘，使本應(yīng)按照市場法則自由流動(dòng)的商品、技術(shù)、資本等資源要素束縛在行政區(qū)劃的剛性界限之內(nèi)的結(jié)果。參見陳敏等：1990年代以來中國行政區(qū)經(jīng)

4、濟(jì)研究的進(jìn)展，載學(xué)術(shù)研究2005年第6期。相關(guān)論者已經(jīng)注意到此間一耐人尋味的現(xiàn)象，即“地方政府競爭往往以地方法規(guī)形式出現(xiàn)， 許多部門法規(guī)也可以被地方政府 用于地方保護(hù)。周業(yè)安、馮興元、趙堅(jiān)毅：地方政府競爭與市場秩序的重構(gòu)，載中國社會(huì)科學(xué)2004年第1期。馬克思？韋伯曾在討論政治支配的正當(dāng)性問題時(shí)指出：“就 一個(gè)支配而言，這樣的正當(dāng)性基礎(chǔ)，絕非只是個(gè)理論性和哲學(xué)思 辨的問題，它實(shí)際上構(gòu)成經(jīng)驗(yàn)性之支配結(jié)構(gòu)的、最為實(shí)際之差異的基礎(chǔ)。之所以如此，乃是因?yàn)槿魏螜?quán)力一一甚至生活中的任何 好運(yùn)道一一一般都有為自己之正當(dāng)性辯護(hù)的必要?！眳⒁姷埋R克思？韋伯：支配社會(huì)學(xué)，康樂、簡惠美譯，廣西師范大 學(xué)出版社201

5、0年版，第18頁。而在一種“法律型支配”的制度 環(huán)境中，正當(dāng)性即是合法性，因此，立法中的地方利益本位實(shí)質(zhì) 上就表現(xiàn)為一個(gè)公權(quán)力機(jī)關(guān)將自身的價(jià)值選擇和利益偏好設(shè)置 為“合法性”的過程。地方立法本應(yīng)成為地方政權(quán)提供公共產(chǎn)品 和服務(wù)的最優(yōu)途徑，地方政府和社會(huì)主體開展理性協(xié)作的政策平 臺(tái)，對(duì)地方國家機(jī)關(guān)進(jìn)行立法控制和監(jiān)督的正式機(jī)制。參見秦前紅、李少文：地方立法權(quán)擴(kuò)張的因應(yīng)之策，載法學(xué)2015年第7期。但在一個(gè)由政府主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)、 政治和社會(huì)治理制度化 的過程中，地方利益很大程度上可以被推定、還原為公司化了的政府意志和利益，轄區(qū)的公共利益往往可被視為政府機(jī)構(gòu)向社會(huì) 領(lǐng)域滲透和部門利益擴(kuò)張的正當(dāng)化理由。“當(dāng)

6、代中國的地方政府既不完全是中央政府的代理人，也不完全是地方民眾的代理人， 還應(yīng)該是地方政府主要官員利益的代表者”。張緊跟：當(dāng)代中國地方政府間關(guān)系：研究與反思，載武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社 會(huì)科學(xué)版）2009年第4期。立法中地方利益本位歸根結(jié)底是 一種官僚本位。立法的地方本位現(xiàn)象已經(jīng)深嵌入地方政府體系及 立法體制內(nèi)部，因而具備了結(jié)構(gòu)性的成因和發(fā)展態(tài)勢。二、立法中地方利益本位的成因一如陳公雨先生所尖銳指出的：“當(dāng)前地方立法存在的一個(gè) 重要問題就是過分依靠政府部門。 不僅立項(xiàng)靠部門，而且起 草、組織調(diào)研、會(huì)簽，直到向政府和人大報(bào)告，也都是由部門負(fù)責(zé)?！标惞辏旱胤搅⒎ㄊv，中國法制出版社2015年版，第

7、42頁。立法的地方利益本位問題，本質(zhì)上就是政治或經(jīng) 濟(jì)績效競賽條件下政府及其部門“尋求壟斷租金最大化”的沖 動(dòng)得到釋放的產(chǎn)物，是具有“牟利化”特點(diǎn)的政府部門主導(dǎo)地方 立法過程的結(jié)果。（一）地方政府及其部門壟斷立法規(guī)劃的制定過程在實(shí)踐中，地方政府不僅充當(dāng)了地方政府規(guī)章立法規(guī)劃的制 定主體，而且還支配了地方性法規(guī)的立法規(guī)劃的制定過程。在地方立法項(xiàng)目的征集和提出過程中， 立法項(xiàng)目的來源較為單一， 主 要以政府部門上報(bào)為主（見表 1）,項(xiàng)目提出主體不夠廣泛。這 不僅限制了項(xiàng)目來源的廣泛性和多元化，降低了人大機(jī)關(guān)參與立法的積極性，而且也強(qiáng)化地方立法規(guī)劃對(duì)政府部門的依賴性。參見阮榮祥主編：地方立法的理論與

8、實(shí)踐，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版 社2008年版，第124127頁。（二）地方政府及其部門主導(dǎo)相關(guān)法案的起草在立法中，地方立法工作機(jī)制主要就是“政府起草， 人大通 過”的單一機(jī)制，因而由政府部門擔(dān)綱起草的法案在數(shù)量上也占 據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢（見表2）。政府將自身的利益偏好輸入立法當(dāng)中，“主要表現(xiàn)在有的政府部門通過起草法規(guī)草案，在法規(guī)中不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)本部門的權(quán)力和利益， 力圖通過地方立法來維護(hù)、 鞏固甚 至擴(kuò)大本部門的各種職權(quán)另一方面則是盡可能減輕和弱化 本部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，明顯表現(xiàn)出行政部門重管理、 輕服務(wù)，權(quán)力責(zé)任不對(duì)應(yīng)”。前引，第 8頁。（三）地方政府及部門人員以人大代表或常委會(huì)組成人員的身份參與地

9、方立法地方政府左右地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)的另一方式，就是“通過向立 法機(jī)關(guān)推薦領(lǐng)導(dǎo)干部和候選人，實(shí)現(xiàn)其對(duì)立法的影響力和對(duì)立法 權(quán)的合法支配”。王愛聲：立法過程：制度選擇的進(jìn)路，中 國人民大學(xué)出版社2009年版，第101頁。地方性法規(guī)的立法主 體原本只能是省人大及其常務(wù)委員會(huì)、 設(shè)區(qū)的市的人大及其常務(wù) 委員會(huì)，但行政機(jī)關(guān)卻借此成為“運(yùn)行中的立法權(quán)主體”。當(dāng)前地方人大面臨的一個(gè)主要問題，就是在人大代表的構(gòu)成當(dāng)中， 領(lǐng)導(dǎo)干部代表所占的比重偏高（見表 3）,地方性法規(guī)的制定容易 受“領(lǐng)導(dǎo)意志”左右，從而呈現(xiàn)出高度行政化和官僚化的特點(diǎn)。（四）地方政府規(guī)章和規(guī)范性文件具有優(yōu)勢地位（見表 4） 就制定程序而言，地方

10、政府規(guī)章經(jīng)政府常務(wù)會(huì)議或者全體會(huì) 議決定即可予以通過，且在實(shí)踐中以政府常務(wù)會(huì)議為最主要的通 過途徑，其立法過程一般不予公開， 公眾和社會(huì)團(tuán)體的參與度也 較低，這就造成行政部門獨(dú)自壟斷地方政府規(guī)章的制定權(quán)、解釋權(quán)和執(zhí)行權(quán)的局面。“政府規(guī)章形成由于公眾更缺乏有效的渠道 參與博弈，更是充斥部門利益與自我授權(quán)。從某種意義上講，正 是部門立法的存在，立法回避的缺失，加之立法審議、 表達(dá)的博弈不充分，導(dǎo)致政府權(quán)力部門化、部門權(quán)力利益化、部門利益法制化的泛濫”。楊濤：“立法回避”是立法民主化的縱深推進(jìn)，載法制日?qǐng)?bào)2007年7月17日第3版。表4截至2016年1月，我國廣義法的構(gòu)成及數(shù)量對(duì)比（單 位：部/件）

11、數(shù)據(jù)來源于北大法寶一一中國法律信息總庫：http :/wwwpkulawcn/ ,最后訪問時(shí)間：2016年1月1日。三、地方利益本位的三重風(fēng)險(xiǎn)正如古德諾所言：“政府體制的特點(diǎn)不僅是由法律制度決定 的，同樣也是由法外制度決定的與僅能夠提供法律框架的法 律形式相比，法外因素對(duì)政治體制產(chǎn)生的影響更大?！泵栏ヌm 克？古德諾：政治與行政一一政府之研究，豐俊功譯，北京 大學(xué)出版社2012年版，第3頁。由于上世紀(jì)90年代以來政治領(lǐng) 域的“去政治化”、發(fā)展型政府體制的漸次成型、 地方威權(quán)治理 手段的沿用，當(dāng)前的地方政府及其部門已發(fā)展出了獨(dú)特的價(jià)值偏 好、行為模式和合法化基礎(chǔ)。然而，“自古以來的經(jīng)驗(yàn)表明，所 有

12、擁有權(quán)力的人，都傾向于濫用權(quán)力，而且不用到極限決不罷 休”。法孟德斯鳩：論法的精神（上卷），許明龍譯，商 務(wù)印書館2012年版，第185頁。在政府及其部門主導(dǎo)地方立法 的情勢下，地方立法權(quán)的擴(kuò)張必然會(huì)伴隨著立法權(quán)力異化的風(fēng) 險(xiǎn)。這主要涉及社會(huì)交易費(fèi)用、 法治價(jià)值和地方立法的民主合法 性基礎(chǔ)三個(gè)層面。（一）增加政府間競爭的“交易費(fèi)用”制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家有言：“在技術(shù)條件給定的前提下， 交易費(fèi)用是社會(huì)競爭性制度安排選擇中的核心?！绷忠惴颍?關(guān)于制度變 遷的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論：誘致性變遷與強(qiáng)制性變遷，載 美科斯等：財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷：產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集，/6)嘖5.紉耄？格致出版社2014年版，第262頁

13、。改革開放以來，中 國發(fā)展模式的一個(gè)顯著特點(diǎn)，就是地方政府圍繞著勞動(dòng)力、資本、 技術(shù)、土地等資源展開競爭。地方競爭作為一種發(fā)現(xiàn)過程，不但 創(chuàng)造了 “經(jīng)濟(jì)史中最快速、持久的增長”，參見黃宗智： 中國 經(jīng)濟(jì)是怎樣快速發(fā)展的？一一五種巧合的交匯，載開放時(shí)代2015年第3期。而且形成了獨(dú)特且難以拆分的“縣制度的權(quán)力 結(jié)構(gòu)”。參見張五常：中國的經(jīng)濟(jì)制度，中信出版社 2009 年版，第167頁。但正如科斯所擔(dān)心的，“政府有能力以低于私 人組織的成本進(jìn)行某些活動(dòng)。但政府行政機(jī)制本身并非不要成 本。實(shí)際上，有時(shí)它的成本大得驚人。而且，沒有任何理由認(rèn)為， 屈從于政治壓力的且不受任何競爭機(jī)制制約的、易犯錯(cuò)誤的行政

14、機(jī)構(gòu)制定的限制性和區(qū)域性的管制，將必然提高經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的 效率。美羅納德？科斯：企業(yè)、市場與法律，盛洪等譯， 格致出版社2009年版，第115116頁。地方政府加入“企業(yè)家 隊(duì)伍”，在此情境中如果縱向的政治問責(zé)機(jī)制不健全，本地區(qū)的市場主體和民主控制機(jī)制又發(fā)育不充分，那么，政府及其部門的行為和“旨趣”就極有可能受到官員績效競賽和晉升博弈的引誘，為“經(jīng)濟(jì)人”追求自身利益最大化的偏好所牽制，被各色利益集團(tuán)“俘獲”。有研究已經(jīng)指出，當(dāng)前地方政府的競爭模式已呈現(xiàn)明顯分化，除依靠制度創(chuàng)新的進(jìn)取型政府之外，還存在依賴保護(hù)主義的保護(hù)型地方政府， 以及只能對(duì)當(dāng)?shù)鼐用窈推髽I(yè)進(jìn)行掠 奪的掠奪型地方政府。參見周業(yè)安、

15、趙曉男：地方政府競爭模式研究一一構(gòu)建地方政府間良性競爭秩序的理論和政策分析， 載管理世界2002年第12期。這樣，地區(qū)間交易費(fèi)用的增加 幾乎是必然的。立法的地方利益本位現(xiàn)象恰恰助長了這一趨勢：第一，如果說立法對(duì)特定的利益結(jié)構(gòu)和政策偏好具有某種合 法性或正當(dāng)化功能，那么，政府部門利益或地區(qū)利益的法制化， 就直接為地方官僚階層過度干預(yù)市場體系打開了合法性之門。第二，現(xiàn)實(shí)中更常見的情況是，由于在市場化進(jìn)程中地方之 間的資源稟賦、區(qū)域優(yōu)勢存在先天差異，某些地方政府的制度創(chuàng) 新能力不足，加之受短期績效的激勵(lì)，參與經(jīng)濟(jì)競爭的地方為取 得競爭優(yōu)勢，往往會(huì)利用其對(duì)地方性法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文 件創(chuàng)設(shè)的主導(dǎo)地

16、位，推行保護(hù)性、掠奪性的競爭策略，設(shè)置貿(mào)易 和關(guān)稅壁壘以阻止生產(chǎn)要素的跨區(qū)域自由流動(dòng)，妨害市場在資源配置中的基礎(chǔ)性地位o立法中的地方利益本位問題很大程度上即 為地方保護(hù)主義法律化的結(jié)果。 地方本位的立法、區(qū)域保護(hù)性政 策、政府部門利益擴(kuò)張三者共同阻礙了經(jīng)濟(jì)體交易成本的降低， 導(dǎo)致巨額的社會(huì)“租值消散”。第三，政府間競爭的一個(gè)新趨勢即是從產(chǎn)品、要素的競爭轉(zhuǎn)向制度環(huán)境的建設(shè)，制度競爭成為政府間競爭的核心，汪偉全：中國地方政府競爭：從產(chǎn)品、要素轉(zhuǎn)向制度環(huán)境，載南京 社會(huì)科學(xué)2004年第7期。并以此帶動(dòng)了相應(yīng)的地方制度創(chuàng)新 和法治實(shí)驗(yàn)。但是，“即使立法自身同樣要注重效率的原則，遵 循效應(yīng)最大化的標(biāo)準(zhǔn)”

17、，蘇力：法治及其本土資源，北京大學(xué)出版社2015年版，第103頁。市場經(jīng)濟(jì)條件下的法律創(chuàng)設(shè)活 動(dòng)像私人之間經(jīng)濟(jì)交往一樣， 也是要耗費(fèi)大量社會(huì)成本的，因而政府引出的制度變化并不必然符合市場經(jīng)濟(jì)的需要。參見前引 B22,第11、96-97頁。受制于競爭壓力，有地方政府及其部門 主導(dǎo)的地方立法，在利益衡量上更有可能追逐短期利益，從而違背地區(qū)公共利益；在立法內(nèi)容上更會(huì)側(cè)重經(jīng)濟(jì)增長， 輕視公共服 務(wù)，偏重于部門利益的鞏固， 疏于簡政放權(quán)和對(duì)公民權(quán)利的平等 關(guān)注，突出政府干預(yù)，貶抑市場機(jī)制的自律性質(zhì)。顯而易見，這 種違背權(quán)利平等保護(hù)原則，破壞市場公平競爭秩序的低質(zhì)量立 法，勢必導(dǎo)致立法成本偏高，影響到立法

18、資源的最佳配置。（二）違背法治的基本價(jià)值近代法治的一個(gè)基本價(jià)值， 就是限制公共權(quán)力，保護(hù)私人權(quán) 利。對(duì)此，博登海默曾明確指出：“法律的基本作用之一乃是約 束和限制權(quán)力，而不論這種權(quán)力是私人權(quán)力還是政府權(quán)力。在法律統(tǒng)治的地方，權(quán)力的自由行使受到了規(guī)則的阻礙，這些規(guī)則迫使掌權(quán)者按一定的行為方式行事?！泵啦┑呛Ｄ悍ɡ韺W(xué)： 法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第358頁。哈耶克更是進(jìn)一步地闡釋了 “良法善治”的現(xiàn)代內(nèi)涵：“法治意味著政府除非是為了執(zhí)行某一已知的規(guī)則，否則就絕不能對(duì)一個(gè)個(gè)人施行強(qiáng)制， 法治就是對(duì)任何政府權(quán)力的限 制，包括對(duì)立法機(jī)構(gòu)的權(quán)力的限制。”英哈耶克：自由

19、憲章， 楊玉生等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社 2012年版，第324頁。毋庸 置疑，中國法制現(xiàn)代化建設(shè)更多貫徹的是一種自上而下的“國家 主義立場”，而非依賴民間自發(fā)的“本土資源”。 近年來隨著地 方法治實(shí)驗(yàn)的興起，地方立法或法治及其制度前景開始受到人們 重視，論者甚至概括出一種“地方在法治格局當(dāng)中處于中心位置”的地方中心主義法治觀。參見黃文藝：認(rèn)真對(duì)待地方法治， 載法學(xué)研究2012年第6期。然而，此間一個(gè)不容回避的問 題就是體現(xiàn)地方利益本位的立法， 其或許會(huì)違背法治限權(quán)控權(quán)和 權(quán)利保護(hù)的基本價(jià)值。首先，受部門利益膨脹化和官本位影響的地方立法，很多已經(jīng)背離了約束政府的規(guī)范旨意， 從公共產(chǎn)品降格為地方政

20、權(quán)謀求 政治經(jīng)濟(jì)績效的政策工具。如是發(fā)展出“獨(dú)特的利益偏好”的地 方政府不僅不可能主動(dòng)開放權(quán)力資源，回歸有限政府，反而會(huì)通過立法權(quán)的不正當(dāng)行使，使部門利益“綁架”地方立法政策的選 擇。加之政府既是實(shí)際的立法者，又是法律法規(guī)的執(zhí)行者和解？者，這樣就很容易造成具體法律條款中政府的權(quán)責(zé)配置失衡或失 諸明確，最終導(dǎo)致地方立法和法律陷入控權(quán)對(duì)象缺失、權(quán)力制約的規(guī)范依據(jù)闕如、權(quán)力法外推定盛行、面對(duì)權(quán)力放任的局面卻束 手無策的“權(quán)力缺席與權(quán)力失約”狀況。參見謝暉：權(quán)力缺席與權(quán)力失約一一當(dāng)代中國的公法漏洞及其救濟(jì)，載求是學(xué)刊2001年第1期。其次，誠如德沃金所言：“權(quán)利保證法律不會(huì)引導(dǎo)或者允許 政府去做它的道

21、德身份之外的事情； 權(quán)利保證法律能夠使政府對(duì) 其行為負(fù)道德責(zé)任，正如權(quán)利也保證法律能夠使個(gè)人對(duì)其行為負(fù) 道德責(zé)任一樣?！泵懒_納德？德沃金：認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，信 春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店 2008年版，“中文版序言”第 21頁。從權(quán)利的角度來說，其一，體現(xiàn)地方利益本位的立法是 在對(duì)人格平等的公民進(jìn)行區(qū)別對(duì)待， 將人們之間的某些差異制度 化。這里的關(guān)鍵是，政府對(duì)人們的差別對(duì)待所依據(jù)的并非社會(huì)普 遍接受的道德事實(shí)，而是地域、身份、天賦這樣一些偶然的因素。 把這些偶然、專斷的區(qū)別視為公民基本權(quán)利和義務(wù)的基礎(chǔ)，顯然違背了權(quán)利的平等關(guān)注與尊重原則。 其二，立法為推行部門利益 和保護(hù)主義政策，而對(duì)公民進(jìn)行權(quán)

22、利義務(wù)的專斷區(qū)分， 實(shí)際上是 把個(gè)人權(quán)利和自由當(dāng)成了財(cái)政利益最大化和經(jīng)濟(jì)增長等功利性 指標(biāo)的工具?！霸诜ㄖ沃贫认拢袼饺思捌湄?cái)產(chǎn)并不是政府管 理的對(duì)象，并不是政府可以為其目的而使用的手段”，前引B25,第339頁。很顯然，立法者并未把公民當(dāng)作獨(dú)立、平等的道德主 體來看待。最后，其實(shí)論者早已注意到，地方法治實(shí)驗(yàn)進(jìn)程中存在著一 些潛在弊害， 如“誤造”法治的單元體、破壞法律體系的完整 性和統(tǒng)一性、導(dǎo)致法治觀念的錯(cuò)位、走向法治的“地方割據(jù)”、消解法治的憲法基礎(chǔ)。參見李燕霞：地方法治概念辨析，載社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線2006年第2期。被部門利益和保護(hù)主義政策所綁架的地方立法，無疑加重了這些潛在風(fēng)險(xiǎn)。概言之，立

23、法一 旦走向地方利益本位，單純講求規(guī)則的工具性價(jià)值， 放任地方部 門根據(jù)“產(chǎn)值最大化”的逐利動(dòng)機(jī)采取市場分割策略，對(duì)行政區(qū)外的企業(yè)和公民施以法律上的歧視待遇，那就極有可能產(chǎn)生“法治的行政區(qū)劃化”現(xiàn)象，如此對(duì)地方立法之不抵觸原則和法制統(tǒng) 一的違背幾乎就是必然的。（三）弱化地方立法的民主化基礎(chǔ)由政府主導(dǎo)的立法模式面臨的一個(gè)基本問題就是自身民主 化程度不高，而地方立法的部門利益本位傾向無疑進(jìn)一步加重了 其“合法化危機(jī)”。以往的分析多從公眾的立法參與、 公民社會(huì) 的發(fā)育程度、立法體制和程序的集權(quán)或分權(quán)色彩、 人大的角色和 代表構(gòu)成等角度去看待立法的民主化問題，毫無疑問，這些觀點(diǎn)對(duì)于立法中的地方或部門利

24、益本位弊端也是適用的，但是其卻遺憾地遺漏了民主更為實(shí)質(zhì)的內(nèi)涵。 民主的一個(gè)題中之義，就是存 在一個(gè)合法的政治公共領(lǐng)域，其能夠?qū)⑸鐣?huì)各個(gè)階層的意志傳遞 到政治上層建筑之中，國家因之能對(duì)社會(huì)需求作出有效的回應(yīng)。 所以民主不僅具有程序性的價(jià)值， 它還包含著對(duì)公共利益的平等 解釋。這種公共利益的民主解釋具體到立法領(lǐng)域，即為“立法民主化的核心是要求與法律有利益相關(guān)的人都能參與立法，法律的內(nèi)容要體現(xiàn)多方經(jīng)過博弈后的利益平衡”。楊濤：“立法回避”是立法民主化的縱深推進(jìn)，載法制日?qǐng)?bào)2007年7月17日第3版。從這個(gè)角度來看，地方立法民主合法性基礎(chǔ)薄弱的一個(gè) 重要方面，即是其缺乏對(duì)公共需求和權(quán)利的認(rèn)真對(duì)待。劉松

25、山教授曾把地方立法中的部門保護(hù)傾向分為兩類，一是通過立法保護(hù)和擴(kuò)大本機(jī)關(guān)、 本部門的職權(quán)；二是以保護(hù)和擴(kuò)大 部門職權(quán)為名，由此獲取本部門、本集團(tuán)的各種利益特別是經(jīng)濟(jì)利益。劉松山：國家立法三十年的回顧與展望，載中國 法學(xué)2009年第1期。地方政府及其部門利益的法制化，促使 政府把財(cái)政收益最大化奉為支配性的目標(biāo)，而放棄了公共服務(wù)職能的履行。如此，一方面，操縱立法進(jìn)程的政府蛻變?yōu)椴块T利益 甚至是主要官員利益的代表者，地方立法發(fā)生“代表性斷裂”， 政府行為及其一手推動(dòng)的立法的利益取向與地區(qū)公共利益最大 化需求產(chǎn)生錯(cuò)位。另一方面，政府也會(huì)被既得利益集團(tuán)所俘獲， 其經(jīng)手的法律成為資本或權(quán)力意志的表達(dá)，而社

26、會(huì)公眾尤其是“最少受惠者”群體的利益和訴求很難被這種行政支配型立法“平等的關(guān)注”。這就降低了其對(duì)公眾需求的收集、 甄別、評(píng)價(jià)、 回應(yīng)的能力，拉大了國家與公民之間的距離。從國家治理層面來看，地方及部門利益法制化， 在地方治理體系內(nèi)部進(jìn)一 步深化了 “行政部門優(yōu)越”的地位， 加劇了地方治理體系的權(quán)力 失衡局面。從更宏觀的角度來說，立法地方利益和部門利益本位 是過往權(quán)威主義治理模式的產(chǎn)物， 它反過來又鞏固了這種權(quán)威化 的治理結(jié)構(gòu)。這是因?yàn)椋海?）地方官僚集團(tuán)把立法當(dāng)作追求效用最大化的政策工具，實(shí)際上是強(qiáng)化了地方政府的績效合法化模 式，“卡理斯瑪權(quán)威需要不斷創(chuàng)造政績來證實(shí)和延續(xù)其超凡稟 賦?？ɡ硭宫敊?quán)

27、威與民眾的密切關(guān)系也反映在一系列提高人民群 眾生活水平和社會(huì)地位的努力之中”。周雪光：國家治理邏輯與中國官僚體制：一個(gè)韋伯理論視角，載開放時(shí)代 2013 年第3期。與之相比，基于法律的合法性始終處于一種從屬地位。（2）地方利益本位及行政部門利益的制度化，很大程度上是通 過對(duì)人大及其常務(wù)委員會(huì)立法權(quán)的侵奪而實(shí)現(xiàn)的，它使得人大在法規(guī)的制定、立法政策的選擇方面確亦退化為“橡皮圖章”，面對(duì)行政權(quán)力擴(kuò)張的局面只能“選擇嵌入到地方政府之中并 與之展開合作的策略”，從而導(dǎo)致人大主導(dǎo)型立法體制難以真實(shí) 確立，更無從通過立法參與到地方治理當(dāng)中。（3）為保護(hù)主義政策、部門利益所俘獲的立法，嚴(yán)重扭曲了國家與社會(huì)、政

28、府與 市場、公共權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系， 忽略了社會(huì)自治和個(gè)人 自主之價(jià)值的維護(hù)。這種片面的制度供給通常注重的是政府法令 的強(qiáng)制性推動(dòng)能力，而法治秩序的“自我生成演化”性質(zhì)卻遭受 否定，由此地方不僅難以形成開放分權(quán)的、法治化的多中心治理秩序，反而走向了權(quán)力集中的、權(quán)威主義的、官僚主導(dǎo)的治理格 局。四、相應(yīng)的法律矯正措施（一）重視發(fā)揮地方人大及常委會(huì)的立法作用針對(duì)立法地方利益本位背后存在的政府權(quán)力膨脹的趨勢, 及地方治理體系中行政權(quán)力和立法權(quán)力配置、運(yùn)行失衡的局面， 可行的對(duì)策一是“以權(quán)力制約權(quán)力”，在立法和家治理領(lǐng)域全面 地“阻擊官僚化”；二是提升地方權(quán)力機(jī)關(guān)自身的立法能力和自 主性，減少在

29、權(quán)力、程序、信息等方面對(duì)政府及其部門的依附性。 據(jù)此，需要從以下幾方面入手：(2)發(fā)揮地方人大代表在地方性法規(guī)立法規(guī)劃制定過程中 的作用。如全國人大常委會(huì) 2016年工作要點(diǎn)指出的：“把 代表議案建議辦理與編制立法計(jì)劃、 制定修改法律緊密結(jié)合，邀 請(qǐng)相關(guān)代表參與立法起草、論證、調(diào)研、審議等活動(dòng)，進(jìn)一步拓 展全國人大代表參與立法工作的渠道，認(rèn)真研究吸納代表提出的意見和建議?！?3)降低立法規(guī)劃項(xiàng)目建議的征集門檻，提高公眾參與的積極性。當(dāng)前有很多地區(qū)在向社會(huì)征集立法建議的過程中，要求同時(shí)附加必要性說明、主要內(nèi)容及法規(guī)草案等內(nèi)容， 這無疑增大 了公眾參與的難度?？紤]到地方立法更應(yīng)貼近于地方生活，而非

30、 過度講求規(guī)則的科學(xué)性和技術(shù)性， 所以在面向社會(huì)征集立法建議 時(shí)不宜門檻過高。在此方面，新疆維吾爾自治區(qū)人大常委會(huì)辦 公廳關(guān)于公開征集自治區(qū)人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃(20162020年)項(xiàng)目建議的公告的相關(guān)規(guī)定就比較可?。焊鳈C(jī)關(guān)、企事業(yè) 單位、社會(huì)團(tuán)體、基層自治組織和公民都可以就自治區(qū)需要制定、 修改或廢除的地方性法規(guī)， 提出立法建議。提出立法規(guī)劃項(xiàng)目建 議，請(qǐng)寫明立法項(xiàng)目名稱、主要內(nèi)容等，并注明聯(lián)系方式和通信 地址。如有條件，請(qǐng)?jiān)敿?xì)說明立法項(xiàng)目的上位法依據(jù)、必要性、 可行性等內(nèi)容，并可附法規(guī)草案。其對(duì)不同情況進(jìn)行區(qū)別對(duì)待， 既考慮到了立法所需的專業(yè)理性，也為公眾參與提供了比較簡 單、靈活的途徑

31、。2增加立法草案來源的多元性，減少對(duì)政府的立法依賴。根 據(jù)立法法與各地地方性法規(guī)制定條例地方立法條例 的規(guī)定，享有地方性法規(guī)起草權(quán)的主體包括專門委員會(huì)或者常務(wù) 委員會(huì)有關(guān)工作機(jī)構(gòu)、地方人民政府有關(guān)部門、 地方人大常務(wù)委 員會(huì)組成人員、地方人大代表。另外，有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、 社會(huì)組織等也可以受委托起草地方性法規(guī)。但在實(shí)際中，地方性法規(guī)的草案仍是絕大多數(shù)來源于政府部門。要改變這一現(xiàn)狀，一是要貫徹立項(xiàng)民主的理念， 注重提案主體的多元分布， 尊重其他 法定提案主體參與法規(guī)起草的積極性。 二是要落實(shí)協(xié)商民主與參 與式治理的理念，正視各種地方社會(huì)團(tuán)體、組織的立項(xiàng)參與作用。 政府與人大只有關(guān)注到多元社

32、會(huì)利益的表達(dá)，才能夠保證立法所確定的公共利益，是建立在多方對(duì)話之后的共識(shí)基礎(chǔ)上的。 最后， 應(yīng)盡量重視科研院所的起草參與作用，并積極予以引導(dǎo)和支持。 科研院所與其他主體相比具有獨(dú)特的優(yōu)勢，一方面，其中立性比較強(qiáng)，在參與法規(guī)的制定過程中，一般不會(huì)帶有部門利益傾向； 另一方面，其掌握著立法方面的專業(yè)知識(shí)和技能，能夠助益提升法規(guī)草案的科學(xué)性。3明晰地方政府及部門參與立法的界限，提高地方人大的立法能力。（1）厘清地方政府及部門參與立法的界限，所應(yīng)關(guān)注的不僅是立法權(quán)限，更應(yīng)當(dāng)是整個(gè)地方立法的動(dòng)態(tài)過程。對(duì)此較為可行的方案是對(duì)不同法規(guī)草案的起草主體作出細(xì)化規(guī)定。如赤峰市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)立法條例規(guī)定

33、：屬于規(guī)范行政管理事項(xiàng)的地方性法規(guī)草案，一般由市人民政府組織起 草；綜合性、全局性、基礎(chǔ)性的重要地方性法規(guī)草案，可以由市 人民代表大會(huì)有關(guān)專門委員會(huì)或者常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)組織起 草；專業(yè)性較強(qiáng)的地方性法規(guī)草案， 可以吸收相關(guān)領(lǐng)域的專家參 與起草工作，或者委托有關(guān)專家、教學(xué)科研單位、社會(huì)組織起草。（2）關(guān)于人大的立法參與能力問題，除可通過增設(shè)相關(guān)的專業(yè) 委員會(huì)和法制工作委員會(huì)、增補(bǔ)法律專家擔(dān)任常務(wù)委員會(huì)委員等 方式提高人大的立法能力和立法質(zhì)量外，前引。地方人大常委會(huì)還應(yīng)積極介入法規(guī)的起草當(dāng)中， 例如常務(wù)委員會(huì)有關(guān)工作機(jī)構(gòu) 應(yīng)當(dāng)提前參與有關(guān)方面的地方性法規(guī)草案起草工作，法規(guī)草案的起草人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)專

34、門委員會(huì)、 常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)或者主任會(huì) 議報(bào)告起草工作進(jìn)展情況等。（二）構(gòu)建地方立法回避制度立法回避制度是指“享有立法權(quán)的機(jī)關(guān)或其組成人員在立 法過程中，因其與所制定的法案或所處理的事務(wù)有利害關(guān)系，為保證立法實(shí)體結(jié)果和程序進(jìn)展的公正性，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)、立法工作人員的請(qǐng)求或有權(quán)機(jī)關(guān)的審查決定，一定的職權(quán)機(jī)關(guān)依法終止其職務(wù)或職權(quán)的行使并由他人代理的一種法律制度”。汪全勝：制度設(shè)計(jì)與立法公正，山東人民出版社2005年版，第304頁。立法中地方利益本位的出現(xiàn)和立法程序的瑕疵密切相關(guān)， 而立法回避制度正是防止地方政府部門攫取地方人大及常委會(huì) 的立法權(quán)力，杜絕其為自己恣意創(chuàng)設(shè)權(quán)力和尋租渠道以滿足私己

35、利益的必要方式。雖然個(gè)別地方已就“立法回避”展開實(shí)驗(yàn)，但截至目前尚未形成系統(tǒng)、規(guī)范的制度。重慶于 2007年試行立法回避，規(guī)定與 某一立法項(xiàng)目有直接明顯利害關(guān)系的單位和個(gè)人，不參與法規(guī)的起草、審查和評(píng)審，也不主導(dǎo)立法進(jìn)程。該立法回避制度規(guī)定了 三種立法回避情形：主管部門有直接明顯利害關(guān)系的， 原則上部 門回避；專業(yè)性極強(qiáng)，需要借助專家智慧的，原則上相關(guān)部門回 避；綜合性跨部門的立法項(xiàng)目，部門間難以達(dá)成共識(shí)的，原則上 單一部門回避。參見陳鶴：行政法與行政訴訟法精編案例教程， 華中科技大學(xué)出版社2012年版，第120頁。除此之外，我們認(rèn) 為，針對(duì)部門利益法制化的程序建構(gòu)還應(yīng)當(dāng)包含以下方面：回避對(duì)象

36、不僅是構(gòu)成立法主體的單個(gè)個(gè)人，還包括整個(gè)的立法主體， 后者適用的要件是與本部門有直接厲害關(guān)系，因而會(huì)對(duì)立法結(jié)果的公正性產(chǎn)生明顯可見的不利影響； 立法回避事由應(yīng)具體區(qū)分為“個(gè)人偏見”和與職權(quán)（務(wù)）有厲害關(guān)系兩類；回避的方式既可 由自己申請(qǐng)回避，也可以由監(jiān)督機(jī)關(guān)決定回避； 參見汪全勝：行 政立法的回避制度構(gòu)想，載山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第3期。參與地方法規(guī)案起草的地方政府部門人員，若同時(shí)也是地方 人大或常委會(huì)成員的，應(yīng)當(dāng)在該法規(guī)案的其他立法環(huán)節(jié)中予以回 避；若是政府部門起草的法案， 其作為起草者和利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng) 在后面的聽取意見（立法聽證、立法座 ？會(huì)、立法論證會(huì)等多種 形式）、法案表決等過程中

37、回避。（三）嘗試建立違法違憲監(jiān)督審查機(jī)制立法中的地方利益本位在表現(xiàn)為政府部門任意增設(shè)賦權(quán)規(guī) 范之余，還表現(xiàn)在對(duì)轄區(qū)外的公民和企業(yè)采取歧視政策、法規(guī)， 這樣會(huì)構(gòu)成對(duì)公民合法權(quán)益的侵害。 因而，杜絕執(zhí)法部門權(quán)力和 地方保護(hù)利益的法制化，還涉及對(duì)其立法的合法性和合憲性審 查。（1）考慮到在各級(jí)人大建立獨(dú)立的違憲違法審查機(jī)構(gòu)的時(shí) 機(jī)還不夠成熟，其經(jīng)審查權(quán)限、監(jiān)督程序、啟動(dòng)機(jī)制、運(yùn)作邏輯 還有待深入論證，當(dāng)下可行的對(duì)策仍是繼續(xù)完善法規(guī)的備案審查 制度。具體的要求是進(jìn)一步明確該制度側(cè)重于維護(hù)法律效力體系 統(tǒng)一的憲法價(jià)值、立法體制內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、 合法性審查 應(yīng)側(cè)重于形式合法性還是實(shí)質(zhì)合法性、備案機(jī)構(gòu)

38、的工作協(xié)調(diào)和相 關(guān)責(zé)任等問題。（2）鑒于立法法已經(jīng)將地方性法規(guī)和政府 規(guī)章的制定權(quán)限擴(kuò)展到“設(shè)區(qū)的市”，也可以逐步將地方性法規(guī) 和政府規(guī)章納入司法審查（行政訴訟中的附帶性審查）的范疇。前引。（3）我國實(shí)行的是代議制機(jī)關(guān)至上而非司法機(jī)關(guān)至上 的“人民憲政”，因而在政體層面推行司法審核機(jī)制就難有制度 空間，但這卻并不阻礙地方司法機(jī)關(guān)發(fā)揮權(quán)力制約功能。鑒于地方政權(quán)機(jī)關(guān)自主性的不斷增強(qiáng)， 縱向政治問責(zé)又成本過高， 適時(shí) 地增強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的的權(quán)能，使其在地方層面對(duì)人大及其常委會(huì)和 政府的立法進(jìn)行合法性審查，或許是推動(dòng)地方法治化的一個(gè)可行 的選擇。The Causes and Countermeasures of Local Interests Tend