司法考試民法講義

1、一、民法的技術(shù)與思維（一）支配一、對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的支配 【例一】甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)。則在民法上，A房屋的占有、使用、收益、處分的利益歸屬于甲。甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)，該所有權(quán)在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)權(quán)、支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、既得權(quán)。甲與甲以外的其他人（包括國(guó)家、企業(yè)）形成財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法律關(guān)系，該民事法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、絕對(duì)民事法律關(guān)系、單一民事法律關(guān)系、調(diào)整性民事法律關(guān)系。建筑物區(qū)分所有、共有制度應(yīng)優(yōu)先適用。甲A房屋 【例二】甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)。乙侵奪該房屋。甲對(duì)A房屋的所有權(quán)不因此而消滅，但在甲、乙間成立返還原物請(qǐng)求權(quán)關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為物權(quán)法第34條），該法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、

2、相對(duì)法律關(guān)系、保護(hù)性法律關(guān)系。乙的行為或者物件對(duì)A房屋構(gòu)成妨害或者具有妨害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，在甲、乙間成立排除妨害請(qǐng)求權(quán)、消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)法律關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為物權(quán)法第35條），該法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、相對(duì)法律關(guān)系、保護(hù)性法律關(guān)系。上述法律關(guān)系不適用訴訟時(shí)效，其成立不以當(dāng)事人的故意（過(guò)失）以及甲遭受損失為構(gòu)成要件。 【例三】甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)。（1）鄰居乙在家臥床抽煙，引發(fā)大火，大火蔓延，燒毀A房屋。在甲、乙之間成立侵權(quán)之債法律關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任法第6條第一款），該法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、相對(duì)法律關(guān)系、保護(hù)性法律關(guān)系，該法律關(guān)系的成立建立在四個(gè)事實(shí)層面上：所有權(quán)遭受

3、損害及經(jīng)濟(jì)利益上的損失、乙實(shí)施了加害行為、乙具有過(guò)錯(cuò)、加害行為與損害間具有因果關(guān)系。（2）鄰居乙飼養(yǎng)的數(shù)只野牛因不明原因發(fā)狂，將A房屋墻面抵破數(shù)處。在甲、乙之間成立侵權(quán)之債法律關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任法第78條），該法律關(guān)系的成立建立在三個(gè)事實(shí)層面上：所有權(quán)遭受損害及經(jīng)濟(jì)利益上的損失、乙實(shí)施了加害行為、加害行為與損害間具有因果關(guān)系。（3）乙在夢(mèng)游中將A房屋點(diǎn)燃，A房屋毀壞嚴(yán)重。在甲、乙間成立法定補(bǔ)償之債的法律關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為侵權(quán)責(zé)任法第33條第一款后段），該法律關(guān)系的成立建立在三個(gè)事實(shí)層面上：完全民事行為能力人乙陷入無(wú)意識(shí)狀態(tài)且致人損害、乙對(duì)陷入無(wú)意識(shí)狀態(tài)無(wú)過(guò)錯(cuò)、衡諸甲、乙的經(jīng)濟(jì)狀況，由乙

4、對(duì)甲適當(dāng)補(bǔ)償尚屬公平。 【例四】甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)。甲在維修A房屋時(shí)，施工人員誤取乙所有的木材作為A房屋的屋梁。乙對(duì)木材的所有權(quán)因附合而消滅，甲取得附合物的所有權(quán)。甲取得所有權(quán)具有法律上的原因，但取得木材的利益不具有法律上的原因，甲、乙間成立不當(dāng)?shù)美畟申P(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為民法通則第92條）?！纠濉考讓?duì)A房屋享有所有權(quán)。甲因出國(guó)留學(xué)一年，將房屋鑰匙交給鄰居乙保管。乙將自己的房屋出賣(mài)后，暫時(shí)沒(méi)有住處，搬入A房屋中居住10個(gè)月，甲回國(guó)后始知其事。乙取得對(duì)A房屋的占有、使用利益欠缺法律上的依據(jù)，甲、乙間成立不當(dāng)?shù)美畟申P(guān)系，甲是否具有出租A房屋的打算，在所不問(wèn)。如果乙的使用造成A房屋的損害

5、，甲、乙間成立侵權(quán)損害賠償之債法律關(guān)系。 【例六】甲對(duì)A房屋享有所有權(quán)。甲外出打工期間，臺(tái)風(fēng)來(lái)襲，乙擔(dān)心A房屋倒塌傷及己屋，向丙借錢(qián)5000元，對(duì)A房屋予以加固。在甲、乙間成立無(wú)因管理之債法律關(guān)系（請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為民法通則第93條），乙的行為具有違法阻卻事由，不構(gòu)成侵權(quán)。作為債權(quán)人，乙有權(quán)請(qǐng)求甲補(bǔ)償因無(wú)因管理支出的必要費(fèi)用、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)、遭受的財(cái)產(chǎn)損害。根據(jù)合同的相對(duì)性，丙無(wú)權(quán)請(qǐng)求甲返還5000元，旨在維持乙、丙之間的抗辯。二、對(duì)人格利益、身份利益的支配甲 【例一】甲與乙結(jié)婚，生子丙。（1）甲對(duì)自己的生命、身體、健康、姓名、名譽(yù)、肖像、隱私（乃至抽象人格平等、人格獨(dú)立、人格尊嚴(yán)、人格自由）等人格

6、利益享有人格權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上屬于：人身權(quán)、支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、既得權(quán)。（2）甲對(duì)和乙同居、請(qǐng)求乙對(duì)自己忠實(shí)、請(qǐng)求乙扶養(yǎng)的身份利益享有身份權(quán)，該權(quán)利在性質(zhì)上屬于：人身權(quán)、支配權(quán)、絕對(duì)權(quán)、既得權(quán)。（3）甲對(duì)和未成年的丙同居、對(duì)（在自己老無(wú)所依時(shí)）請(qǐng)求丙扶養(yǎng)的身份利益享有身份權(quán)。（4）甲和甲以外其他人形成人身權(quán)法律關(guān)系，該民事法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：人身法律關(guān)系、絕對(duì)民事法律關(guān)系、調(diào)整性民事法律關(guān)系。 生命、姓名、名譽(yù)、肖像、隱私甲 丙甲 乙 【例二】甲與乙結(jié)婚，生子丙。丁打傷甲，侵害了甲的健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，甲、丁間形成侵權(quán)之債法律關(guān)系，該法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、相對(duì)法律關(guān)系、保護(hù)性法律關(guān)系。

7、丁打傷甲，致甲失去勞動(dòng)能力，致乙和未成年的丙無(wú)生活來(lái)源，乙、丁以及丙、丁間成立侵權(quán)之債法律關(guān)系，丁應(yīng)賠償撫養(yǎng)費(fèi)、精神損害賠償。丁拐賣(mài)丙，侵害了甲、乙的身份權(quán)，在甲、丁以及乙、丁之間成立侵權(quán)之債法律關(guān)系。丁和乙同居，乙和丁侵害了甲的身份權(quán)，無(wú)過(guò)錯(cuò)的甲有權(quán)在離婚時(shí)請(qǐng)求乙承擔(dān)損害賠償，但根據(jù)現(xiàn)行法，甲無(wú)權(quán)對(duì)丁主張損害賠償。（二）交換 經(jīng)濟(jì)關(guān)系的根本是所有和契約。各個(gè)人各自擁有物、金錢(qián)以及自己的身體（即勞動(dòng)力）。這就是所有（支配）。此外，以此為前提，各個(gè)人交換各自的物、金錢(qián)或者勞動(dòng)力。這就是契約。調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的民法，就是以所有權(quán)和債權(quán)的區(qū)分為基礎(chǔ)而搭建起來(lái)的。換言之，民法的問(wèn)題就是利益歸誰(shuí)支配，如何交

8、換支配的利益？這就是民法的體系，也是民法的技術(shù)與思考方式。一、法律行為制度乙甲 【例一】甲、乙約定，甲以A房屋與乙的B首飾互易。（1）甲、乙的約定屬于雙務(wù)合同，屬于雙方民事法律行為，如果甲、乙的約定成立且生效，甲、乙間成立合同之債法律關(guān)系，該法律關(guān)系在性質(zhì)上屬于：財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系、相對(duì)法律關(guān)系、復(fù)合法律關(guān)系、調(diào)整性法律關(guān)系。（2）如果甲、乙的約定成立且生效：甲對(duì)乙享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，其作用為請(qǐng)求乙交付B首飾并移轉(zhuǎn)所有權(quán)，其客體為乙的給付行為；在乙交付之前，乙依然對(duì)B首飾享有所有權(quán)，甲對(duì)B首飾不享有支配權(quán)，如果乙復(fù)將B首飾出賣(mài)于丙并交付，屬于有權(quán)處分，丙取得B首飾的所有權(quán)，甲只能對(duì)乙主張違約損害賠償（此

9、時(shí)甲、乙間成立保護(hù)性法律關(guān)系）。乙交付B首飾于甲，則發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，乙對(duì)B首飾的所有權(quán)消滅，甲繼受取得B首飾的所有權(quán)。（3）如果甲、乙的約定成立且生效：乙對(duì)甲享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，有權(quán)請(qǐng)求甲交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。自甲給乙辦理A房屋的過(guò)戶(hù)登記，甲喪失對(duì)A房屋的所有權(quán)，乙繼受取得A房屋的所有權(quán)。 B首飾A房屋 （一）意思表示 法律行為由意思表示構(gòu)成。合同于要約和承諾兩個(gè)意思表示合致時(shí)成立。在司法考試中，意思表示的理論采用傳統(tǒng)理論。意思表示的要素有二：第一，內(nèi)心意思；第二，表示行為。內(nèi)心意思的要素有三：行為意思（控制自己行為的意思）、表示意思（明了自己行為法律意義的意思）、效果意思（行為追求的法律效果的內(nèi)容

10、）。表示行為的方式有三：明示、推定方式（以行為表明內(nèi)心意思）、沉默方式（在法律明確規(guī)定或者當(dāng)事人事先約定時(shí)，通過(guò)沉默表明內(nèi)心意思）。 【例二】甲、乙出差時(shí)同居一室，甲夢(mèng)話曰：“乙，我用我的A房屋換你的B首飾”，乙聞言后答曰：“妥”。甲、乙間的互易合同不成立。因?yàn)?，甲在說(shuō)夢(mèng)話，沒(méi)有行為意思，甲的話不構(gòu)成要約，乙沒(méi)有承諾的資格。 【例三】局長(zhǎng)甲對(duì)下屬乙說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾”。乙拿不定主意，但乙患有一種疾病，內(nèi)心煎熬時(shí)會(huì)不由自主地做連續(xù)點(diǎn)頭狀。甲見(jiàn)乙連續(xù)點(diǎn)頭，高興離去。甲、乙間的互易合同不成立。因?yàn)?，因?yàn)榧椎狞c(diǎn)頭不受自己意志控制，無(wú)行為意思，不能認(rèn)定為推定的意思表示（承諾）。 【例四】甲、

11、乙參加化妝舞會(huì)，不時(shí)有甲的粉絲找乙簽名。甲遞給乙一張紙，示意乙在上面簽字，乙以為甲索要簽名，就在甲指定的地方簽字。半月后，乙才知道，甲在紙上撰文曰：“甲、乙約定，甲以A房屋與乙的B首飾互易”。甲、乙間互易合同未成立。因?yàn)椋以诤炞謺r(shí)沒(méi)有訂立合同的表示意思，不構(gòu)成承諾。 【例五】甲對(duì)乙說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾”。乙拿不定主意，雙方約定，乙考慮10天，10天后未作表示的，視為同意。15天過(guò)去了，乙未作任何表示。甲、乙間的互易合同成立。因?yàn)榧?、乙約定乙的沉默視為同意。 【例六】甲給乙寫(xiě)信說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾。你考慮10天，10天后未作表示的，視為同意”。15天過(guò)去了，乙未作任何表示。

12、甲、乙間的互易合同不成立。因?yàn)?，沉默作為意思表示的方式僅限于法律的明確規(guī)定和當(dāng)事人的事先約定。（二）要約和承諾規(guī)則（法律行為的成立） 合同的成立須經(jīng)要約和承諾兩個(gè)階段。要約與承諾合致時(shí)成立合同。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，發(fā)出要約的人為要約人，接受要約的人為受要約人。對(duì)話方式發(fā)出的要約自受要約人了解時(shí)生效，非對(duì)話方式發(fā)出的要約自到達(dá)受要約人時(shí)生效。要約生效，對(duì)要約人產(chǎn)生形式拘束力，要約人不得隨意變更或者撤銷(xiāo)要約；要約生效，受要約人獲得了承諾的資格。承諾是受要約人同意要約的意思表示。受要約人作出的承諾于承諾期間內(nèi)到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效，合同成立（法律另有規(guī)定的除外）。依法成立的合同，

13、受法律保護(hù)，對(duì)當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。 要約的構(gòu)成要件有四：要約必須是特定人所為的意思表示。要約必須向要約人希望與之訂立合同的受要約人發(fā)出。要約必須具有訂立合同的目的并表明一經(jīng)承諾即受拘束的意旨。要約的內(nèi)容必須具體而確定。 【例七】甲給乙寫(xiě)信說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾”。由于拿不定主意，甲沒(méi)有發(fā)出該信，將信放在書(shū)桌上。乙到甲家串門(mén)時(shí)偷看了此信，回家后乙給甲發(fā)短信曰：“我同意用B首飾換你的A房屋”，甲看到短信后，未置可否。甲、乙間的互易合同不成立。因?yàn)椋椎臅?shū)信雖構(gòu)成要約，但該要約尚未作出，也未到達(dá)，要約沒(méi)有生效，乙沒(méi)有承諾的資格。乙的短信只能視為新要約。 承諾的對(duì)

14、象必須是正在生效的要約，尚未生效的要約，以及已經(jīng)失效的要約，都不能作為承諾的對(duì)象。合同法第20條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約失效：（一）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（二）要約人依法撤銷(xiāo)要約；（三）承諾期間屆滿，受要約人未作出承諾；（四）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更?！?【例八】甲、乙吃飯時(shí)，甲對(duì)乙說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾，你看怎樣？”乙顧左右而言它，一直到分手時(shí)均未答應(yīng)。三天后，乙給甲發(fā)傳真表示同意，甲未置可否。甲、乙間的互易合同不成立。因?yàn)?，合同法?3條規(guī)定：“要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外?！奔滓覍?duì)話方式發(fā)出的要約，乙沒(méi)有即時(shí)承諾，甲的要約已經(jīng)

15、失效，乙三天后的傳真為新要約。 承諾的構(gòu)成要件有五：承諾只能由受要約人作出。承諾必須向要約人作出。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。承諾必須在承諾期間內(nèi)到達(dá)要約人。承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。 原則上，承諾生效時(shí)，合同成立。承諾生效的時(shí)間因承諾的方式不同而不同：以對(duì)話方式承諾。以對(duì)話方式發(fā)出的要約，沒(méi)有約定承諾期限的，受要約人應(yīng)即時(shí)承諾，要約人“了解”承諾內(nèi)容時(shí)，承諾生效。以通知方式承諾。以通知方式承諾的，通知到達(dá)要約人時(shí)承諾生效。所謂“到達(dá)”，指到達(dá)要約人控制的范圍內(nèi)，要約人具有知悉可能性，要約人事實(shí)上是否知悉，在所不問(wèn)。采用數(shù)據(jù)電文方式承諾。采用數(shù)據(jù)電文方式承諾的，要約人指定特

16、定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，承諾進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；要約人未指定特定系統(tǒng)的，承諾自進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間生效。意思實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人以非對(duì)話方式訂立合同，且承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求以行為承諾的，自作出承諾的行為時(shí)，承諾生效。所作出的“承諾的行為”，通常是履行行為，如預(yù)付價(jià)款、裝運(yùn)貨物、在工地上開(kāi)始施工等。以單純的沉默作出承諾。締約當(dāng)事人雙方事前約定承諾可以沉默方式作出的，承諾期間屆滿，受要約人未作任何表示的，視為作出承諾，承諾期間屆滿之日為承諾生效之日。 作為例外，如果當(dāng)事人約定簽訂書(shū)面合同，合同自“最后一方”在合同書(shū)上簽字、蓋章或者摁手印時(shí)合同成立。如果當(dāng)事人約定簽訂確認(rèn)書(shū)

17、，則自“最后一方”在確認(rèn)書(shū)上簽字、蓋章或者摁手印時(shí)合同成立。 【例九】4月1日，甲給乙寫(xiě)信說(shuō)：“用我的A房屋換你的B首飾”。乙當(dāng)日回信說(shuō)：“如果我老婆沒(méi)意見(jiàn)，就這么辦。”4月3日，乙給甲發(fā)短信說(shuō)：“那個(gè)事，我老婆沒(méi)意見(jiàn)”。此例中：乙4月1日的回信不構(gòu)成承諾，因無(wú)受拘束的意思，乙4月3日的回信構(gòu)成承諾，甲、乙的互易合同于4月3日成立。（三）法律行為的生效 法律行為的生效。指已經(jīng)成立的法律行為因符合法定的生效要件，產(chǎn)生行為人所意欲的民法上的效果。法律行為的生效要件有三：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會(huì)公共利益。1行為人具有相應(yīng)的行為能力 （1）無(wú)民事行為能力人、限制民事

18、行為能力人實(shí)施的純獲利益的法律行為、與其年齡、智力和精神健康狀況相適應(yīng)的法律行為，原則上有效，不以行為能力欠缺而具有效力瑕疵。 （2）限制民事行為能力人超越行為能力范圍所訂立的合同屬于效力待定；實(shí)施的單方法律行為（訂立遺囑、拋棄所有權(quán)）無(wú)效。無(wú)民事行為能力人超越行為能力范圍實(shí)施的單方法律行為和訂立的合同均為無(wú)效。 （3）當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，不因此認(rèn)定合同無(wú)效，原則上有效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)的，原則上無(wú)效。2意思表示真實(shí) 所謂意思表示真實(shí)，指表意人表示于外部的意思同其內(nèi)心真實(shí)意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真實(shí)的情況下，如果仍然不加區(qū)分地維持其效

19、力，要么會(huì)損害表意人的利益，要么會(huì)損害他人利益或者公共利益，均非正義。因此，不真實(shí)、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵，將影響法律行為的生效。 （1）意思表示不自由：因欺詐、脅迫訂立的損害國(guó)家利益的合同無(wú)效。因欺詐、脅迫訂立的合同未損害國(guó)家利益的，為可撤銷(xiāo)的合同。因欺詐、脅迫訂立的遺囑，無(wú)效。因乘人之危、顯失公平訂立的合同，為可撤銷(xiāo)的合同。 【例一】乙對(duì)甲謊稱(chēng)自己的傳家寶B首飾為宋代文物，甲對(duì)首飾頗有研究，認(rèn)得這是明代文物。雖如此，甲、乙約定，甲以A房屋與乙的B首飾互易。（1）根據(jù)民通意見(jiàn)第68條的規(guī)定，欺詐的構(gòu)成要件有四：一方故意告知虛假事實(shí)或者故意隱瞞事實(shí)；對(duì)方因此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)（欺詐與錯(cuò)誤

20、具有因果關(guān)系）；對(duì)方因此作出不真實(shí)的意思表示（認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與不真實(shí)的意思表示之間具有因果關(guān)系）；欺詐具有不正當(dāng)性。（2）乙的行為不構(gòu)成欺詐，因甲沒(méi)有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，甲、乙間的合同有效。乙甲 B首飾A房屋 【例二】甲告訴乙，如果乙不同意用B首飾換自己的A房屋，就天天用針扎乙的相片。乙迷信，擔(dān)心甲這樣做，就同意用B首飾換A房屋。（1）根據(jù)民通意見(jiàn)第69條的規(guī)定，脅迫的構(gòu)成要件有四：故意預(yù)告實(shí)施危害；對(duì)方因此陷入恐懼（脅迫與恐懼具有因果關(guān)系）；對(duì)方因恐懼作出不真實(shí)的意思表示（恐懼與不真實(shí)的意思表示具有因果關(guān)系）；脅迫具有不正當(dāng)性（目的不正當(dāng)、手段不正當(dāng)、目的與手段結(jié)合的不正當(dāng)）。（2）甲的行為構(gòu)成脅迫，甲

21、、乙間的合同雖有效成立，但有效力瑕疵，乙享有撤銷(xiāo)權(quán)（性質(zhì)上屬于形成權(quán)），乙依照法律規(guī)定撤銷(xiāo)合同后，合同自始無(wú)效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌，全家無(wú)處居住，乙找到甲想購(gòu)買(mǎi)甲的A房屋。甲不同意出售，要求乙用B首飾互換，乙視B首飾為鎮(zhèn)宅之寶，極不情愿，但迫于形勢(shì)還是答應(yīng)了甲的要求。彼時(shí)，A房屋價(jià)值約35萬(wàn)元，B首飾價(jià)值約30萬(wàn)元。（1）根據(jù)民通意見(jiàn)第70條，乘人之危的構(gòu)成要件有三：一方乘對(duì)方處于危難之際；逼迫對(duì)方作出不真實(shí)的意思表示；嚴(yán)重?fù)p害對(duì)方利益。（2）甲雖利用了乙的危難作為交易的時(shí)機(jī)，但并未嚴(yán)重?fù)p害乙的利益，故不構(gòu)成乘人之危，甲、乙間的合同有效，并無(wú)效力瑕疵。 【例四】乙提出用B首飾換甲的A

22、房屋。甲正告乙，A房屋價(jià)值35萬(wàn)元，B首飾卻價(jià)值約50萬(wàn)元。乙對(duì)曰已深思熟慮，愿玉成其事。雙方遂達(dá)A房屋與B首飾互易的協(xié)議。履行前，乙反悔。（1）根據(jù)民通意見(jiàn)第72條，顯失公平的構(gòu)成要件有三：合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對(duì)等，明顯違反公平、等價(jià)有償原則（客觀要件）；顯失公平的事實(shí)發(fā)生在“合同訂立之時(shí)”（客觀要件）；一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)、輕率（主觀要件）。（2）甲、乙間的權(quán)利義務(wù)雖然明顯不對(duì)等，有違等價(jià)有償，但不存在甲利用自己的優(yōu)勢(shì)或者利用乙的輕率、急迫等窘迫境況，不構(gòu)成顯失公平，乙的反悔無(wú)理由。 （2）意思表示不真實(shí)。分為有意的不真實(shí)（真意保留、虛偽表示、隱藏行為）與無(wú)意的不真

23、實(shí)（重大誤解）。所謂“有意的不真實(shí)”，指表意人于表意時(shí)知道表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心真意不一致。反之，表意人于表意時(shí)不知其表示出來(lái)的意思與其內(nèi)心真意不一致的，則為“無(wú)意的不真實(shí)”。真意保留。又稱(chēng)單獨(dú)虛偽表示，指行為人故意隱瞞其真意，而表示與其真意不同之意思的意思表示。真意保留的構(gòu)成要件為：（a）須有意思表示；（b）須表示與真意不符；（c）須表意人明知其表示與真意不符。真意保留的效力：（a）原則上有效。（b）例外情形，其不一致為相對(duì)人所明知者，無(wú)效。但該無(wú)效不得對(duì)抗善意第三人。 【例五】乙提出用B首飾換甲的A房屋，甲心想怎么可能？為了戲弄乙，甲提出簽訂書(shū)面合同，雙方簽訂的書(shū)面合同約定甲用A房屋換乙的

24、B首飾。如果乙不知道甲的真意，甲不值得保護(hù)，甲、乙間的合同有效。如果乙知道甲的真意，乙不值得保護(hù)，甲、乙間的合同因真意保留無(wú)效。 虛偽表示。指表意人與相對(duì)人通謀而為虛假的意思表示。虛偽表示的構(gòu)成要件：（a）須有意思表示；（b）須表示與真意不符；（c）須表意人與相對(duì)人通謀。所謂“通謀”，指表意人與相對(duì)人互相故意為非真意的表示。虛偽行為的效力：（a）在當(dāng)事人間，由于當(dāng)事人沒(méi)有受其拘束的意思（沒(méi)有法效意思），所以虛偽表示無(wú)效。（b）虛偽表示的無(wú)效，不得對(duì)抗善意第三人。 【例六】甲、乙單純?yōu)榱私獠粍?dòng)產(chǎn)登記的程序，簽訂了一份虛假的書(shū)面合同，約定甲用A房屋與乙的B首飾互易。甲、乙的約定屬于雙方虛假行為，無(wú)

25、效。即使甲、乙已經(jīng)將房屋登記到乙的名下，乙也不能取得A房屋的所有權(quán)。假設(shè)A房屋登記到乙名下后，乙將該房屋給不知情的丙設(shè)立抵押權(quán)，并辦理抵押登記，丙善意取得對(duì)A房屋的抵押權(quán)，甲不得以互易合同的無(wú)效對(duì)抗善意的第三人丙。 隱藏行為。指隱藏于虛偽表示中以其真意所欲發(fā)生的法律行為。隱藏行為的構(gòu)成要件：（a）表意人具有真實(shí)的意思表示；（b）表意人另外作成虛偽行為；（c）以虛偽行為隱藏真實(shí)的意思表示。隱藏行為的效力：（a）虛偽行為無(wú)效。（b）被隱藏行為不因被隱藏的事實(shí)而無(wú)效，其是否有效，應(yīng)適用關(guān)于該行為的規(guī)定。 【例七】甲提出將A房屋贈(zèng)與乙，乙同意。甲同時(shí)提出，為了防止親戚嫉妒，雙方假裝做成互易合同，簽訂一

26、個(gè)用A房屋交換乙的B首飾的合同，乙也同意，并照辦?；ヒ缀贤瑸樘摷傩袨椋瑹o(wú)效。甲無(wú)權(quán)要求乙交付B首飾并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。被隱藏的贈(zèng)與合同依法有效，乙有權(quán)要求甲交付A房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。 重大誤解。因重大誤解實(shí)施的單方法律行為無(wú)效。因重大誤解訂立的合同屬于可撤銷(xiāo)的合同，誤解人享有撤銷(xiāo)權(quán)。根據(jù)民通意見(jiàn)第71條重大誤解的構(gòu)成要件有三：表意人對(duì)合同的要素發(fā)生重大誤解（例如對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)均為重大誤解，而不是雞毛蒜皮、無(wú)關(guān)宏旨的誤解）；因?yàn)檎`解，致使表意人表示的意思與內(nèi)心真意不一致；表意人因誤解遭受較大損失。 【例八】乙所有的B首飾為“玉如意”，但甲、乙均以為那

27、就是“和氏璧”（但這是錯(cuò)誤的，因?yàn)楹褪翔的藷o(wú)價(jià)之寶）。甲、乙達(dá)成書(shū)面協(xié)議，甲用自己的A房屋換乙所有的“和氏璧”?！罢`載不害真意”，甲、乙一致的意思為用A房屋換“玉如意”，合同有效，不構(gòu)成重大誤解，任何一方均不享有撤銷(xiāo)權(quán)。甲也無(wú)權(quán)基于合同請(qǐng)求乙交付“和氏璧”并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。3不違反法律和社會(huì)公共利益 不違反法律，指法律行為的形式和內(nèi)容都不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定分為效力性規(guī)定和取締性規(guī)定，僅違反效力性規(guī)定的法律行為無(wú)效；違反取締性規(guī)定的法律行為并不因之無(wú)效。不違反公共利益，指法律行為的形式和內(nèi)容都不違反公共秩序和善良風(fēng)俗。 【例九】甲、乙約定，如果甲在村長(zhǎng)選舉中聯(lián)合20戶(hù)村民投票給乙

28、，就以甲的A房屋與乙的B首飾互易。甲、乙的互易合同附生效條件。所附條件違反了公共秩序，屬于不法條件，甲、乙的互易合同無(wú)效。（四）法律行為（合同）的無(wú)效 無(wú)效合同，指合同雖然已經(jīng)成立，但因嚴(yán)重欠缺有效要件，不能依照當(dāng)事人的合意發(fā)生效力而是產(chǎn)生法律直接規(guī)定的法律效果的合同。合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”合同法第53條規(guī)定：“合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：（一）造成對(duì)方人身傷害的；（二）因故意或

29、者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。”合同法第56條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。”合同法第58條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”【例十】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。辦理房屋過(guò)戶(hù)登記前，甲又將A房屋出賣(mài)給知情的丙，并為丙辦理過(guò)戶(hù)登記。在司法考試中，甲、丙的買(mǎi)賣(mài)合同因惡意串通（且損害第三人乙的利益）而無(wú)效，丙不能取得該房屋的所有權(quán)。（五）善意取得 善意取得

30、，又稱(chēng)即時(shí)取得，指無(wú)處分權(quán)人將其占有的動(dòng)產(chǎn)或者錯(cuò)誤登記在其名下的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者為善意第三人設(shè)定他物權(quán)，在符合一定條件的前提下，善意第三人依據(jù)法律的規(guī)定取得動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或者他物權(quán)的制度。善意取得制度是一種以犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)來(lái)保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。在符合善意取得條件的情況下，善意取得制度適用的結(jié)果是，由善意第三人取得所有權(quán)或者他物權(quán)，而真正所有權(quán)人的所有權(quán)消滅或者所有權(quán)上產(chǎn)生他物權(quán)的負(fù)擔(dān)。 所有權(quán)善意取得的構(gòu)成要件有五：標(biāo)的物為適于善意取得的動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)。善意取得的不動(dòng)產(chǎn)，一定是發(fā)生了登記錯(cuò)誤的不動(dòng)產(chǎn)。能夠適用善意取得的動(dòng)產(chǎn)，原則上限于占有委托物。所謂占

31、有委托物，指基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。如基于租賃、保管合同關(guān)系，由承租人、保管人直接占有的動(dòng)產(chǎn)。此外，借用物、運(yùn)輸物、承攬物、試用買(mǎi)賣(mài)物、質(zhì)物均屬于占有委托物。下列動(dòng)產(chǎn)不適用善意取得：（a）占有脫離物。所謂占有脫離物，指非基于真正權(quán)利人的意思而喪失占有的物。如：臟物（被盜、被搶物）、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物、失散動(dòng)物。（b）貨幣。貨幣屬于特殊動(dòng)產(chǎn)，占有貨幣者隨即取得所有權(quán)，因此貨幣不存在善意取得的問(wèn)題。（c）禁止流通物。如毒品、武器、淫穢書(shū)刊，國(guó)家不允許任何私人取得其所有權(quán)，自不適用善意取得。動(dòng)產(chǎn)占有人或者不動(dòng)產(chǎn)登記名義人實(shí)施無(wú)權(quán)處分行為。第三人主觀上為善意。以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓。

32、按照出題人的觀點(diǎn)，只要無(wú)權(quán)處分須與第三人約定以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓?zhuān)欠駥?shí)際支付了價(jià)款，在所不問(wèn)（2010年卷四案例分析題第8問(wèn)）。完成了法定的公示方法。不動(dòng)產(chǎn)善意取得，須辦理登記手續(xù)。動(dòng)產(chǎn)善意取得，須完成交付行為。【例一】甲、乙約定，甲以A房屋與乙的B首飾互易。A房屋為甲夫妻的共同財(cái)產(chǎn)，登記在甲名下，甲的妻子不同意互易。甲未經(jīng)妻子的同意，以自己的名義處分共同共有財(cái)產(chǎn)，屬于無(wú)權(quán)處分，甲、乙間的互易合同為效力待定的合同。如乙符合善意取得的條件，即使甲妻不同意，互易合同也未生效，也可以取得A房屋的所有權(quán)。乙如為惡意，互易合同在甲妻同意后或者甲在合理期限內(nèi)取得A房屋的處分權(quán)時(shí)生效，此時(shí)，惡意的乙有權(quán)請(qǐng)求甲

33、交付A房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。甲乙 A房屋B首飾 【例二】甲、乙約定，乙以B首飾與甲的A房屋互易。B首飾實(shí)為乙父親所有，交給乙保管。乙實(shí)施了無(wú)權(quán)處分，甲、乙間的互易合同效力待定。如甲符合善意取得的構(gòu)成要件，可善意取得B首飾的所有權(quán)。如甲為惡意，如果乙父追認(rèn)，或者乙在合理期限內(nèi)取得處分權(quán)（比如乙父死亡，乙為唯一繼承人；或者乙父死亡，乙為B首飾的遺囑繼承人），合意合同自始有效，惡意的甲有權(quán)請(qǐng)求乙交付B首飾并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。 【例三】甲、乙約定，乙以B首飾與甲的A房屋互易。B首飾為丙的遺失物，乙已經(jīng)將B首飾交付給善意的甲。因B首飾為遺失物，善意的甲不能善意取得所有權(quán)。根據(jù)物權(quán)法第107條的規(guī)定，丙有權(quán)自知道或

34、者應(yīng)當(dāng)知道甲之日起2年內(nèi)請(qǐng)求甲返還B首飾，請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)為返還原物請(qǐng)求權(quán)。2年的期間為除斥期間。由于甲非通過(guò)拍賣(mài)或者從具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者處購(gòu)得，所以，丙請(qǐng)求甲返還時(shí)，無(wú)需對(duì)甲予以補(bǔ)償。（六）區(qū)分原則 基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)，在法律上應(yīng)區(qū)分法律行為的生效要件與物權(quán)變動(dòng)的生效要件。法律行為的效力不會(huì)因?yàn)闆](méi)有履行物權(quán)變動(dòng)的公示方法而受影響。區(qū)分原則是物權(quán)與債權(quán)二份的重要體現(xiàn)，是民法體系的要素。 【例一】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。甲、乙的互易合同自雙方就合同的主要條款意思表示一致時(shí)成立并生效，合同的生效不以房屋登記的辦理或者首飾的交付為必要條件?；ヒ缀贤У囊饬x在于，甲對(duì)乙享有債權(quán)請(qǐng)

35、求權(quán)，有權(quán)請(qǐng)求乙交付B首飾并移轉(zhuǎn)所有權(quán)；乙對(duì)甲也享有債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，有權(quán)請(qǐng)求甲交付A房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)。一方無(wú)免責(zé)事由拒絕履行的，對(duì)方有權(quán)請(qǐng)求強(qiáng)制履行或者要求承擔(dān)其他違約責(zé)任。只要沒(méi)有將A房屋過(guò)戶(hù)登記到乙名下，A房屋的所有權(quán)不發(fā)生變動(dòng)；只要沒(méi)有將B首飾交付給甲，B首飾的所有權(quán)就不發(fā)生變動(dòng)。 【例二】甲、乙單純?yōu)榱私獠粍?dòng)產(chǎn)登記的程序，簽訂了一份虛假的書(shū)面合同，約定甲用A房屋與乙的B首飾互易。后雙方將A房屋登記在乙名下，但沒(méi)有交付B首飾。B首飾沒(méi)有交付，所有權(quán)自然仍屬于乙；即使已經(jīng)交付，仍然歸屬于乙。由于甲、乙間的互易合同無(wú)效（雙方通謀虛假行為），故雖然以及完成了A房屋所有權(quán)的過(guò)戶(hù)登記，由于物權(quán)變動(dòng)的推

36、動(dòng)力量不存在，故雖然辦理了登記，但A房屋的所有權(quán)仍歸屬于甲，僅發(fā)生了錯(cuò)誤登記而已?？沙橄罂偨Y(jié)為：法律行為無(wú)效，即使已經(jīng)完成了不動(dòng)產(chǎn)過(guò)戶(hù)登記或者動(dòng)產(chǎn)交付，依然不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。（七）物權(quán)變動(dòng)上圖什么時(shí)候才會(huì)變成下圖？這屬于物權(quán)變動(dòng)的問(wèn)題。通過(guò)交換發(fā)生的支配變化。甲乙 B首飾A房屋 1基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng) （1）原則上：基于法律行為的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，除法律另有規(guī)定外，一律以登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件。其公式是：生效的債權(quán)行為登記物權(quán)變動(dòng)。物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間點(diǎn)是將初始登記或者變更登記記載到不動(dòng)產(chǎn)登記簿之日。不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)變動(dòng)的法律依據(jù)，權(quán)屬證書(shū)（房產(chǎn)證、建設(shè)用地使用權(quán)證）不是物權(quán)變動(dòng)的

37、依據(jù)，僅為享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的初步證明材料。其適用范圍包括：不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同、不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與合同、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、不動(dòng)產(chǎn)抵押合同。 （2）作為例外：土地承包經(jīng)營(yíng)合同生效，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)設(shè)立，無(wú)須登記。但未經(jīng)登記的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，不具有對(duì)抗善意第三人的效力（物權(quán)法第127條、129條）。設(shè)立地役權(quán)的合同生效，地役權(quán)設(shè)立，無(wú)須登記。但未經(jīng)登記的地役權(quán)不能對(duì)抗供役地的善意受讓人（物權(quán)法第158條）。2基于法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng) （1）原則上：基于法律行為的動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)，以交付為生效要件。其公式為：生效的債權(quán)行為交付物權(quán)變動(dòng)。其適用范圍包括：動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)、動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與、動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立、部分權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立（具有權(quán)

38、利憑證的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單）。交付的要素有二：（a）具有交付的合意；（b）移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有（移轉(zhuǎn)直接占有；移轉(zhuǎn)或者創(chuàng)設(shè)間接占有）。交付的類(lèi)型有四：現(xiàn)實(shí)交付、簡(jiǎn)易交付、指示交付、占有改定。除占有改定不能作為質(zhì)權(quán)設(shè)立的交付方式以外，四種交付方式在動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中的功能相同。機(jī)動(dòng)車(chē)、航空器、船舶的所有權(quán)變動(dòng)沒(méi)有登記，不得對(duì)抗善意第三人。以匯票、支票、本票、公司債券出質(zhì)的，沒(méi)有背書(shū)的，其質(zhì)權(quán)不得對(duì)抗善意第三人。 （2）第一種例外：以登記為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，包括兩種情形：以沒(méi)有權(quán)利憑證的匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門(mén)辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立（物權(quán)法第22

39、4條）。以基金份額、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)、應(yīng)收賬款設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的，自在相應(yīng)機(jī)關(guān)辦理出質(zhì)登記時(shí)質(zhì)權(quán)設(shè)立（物權(quán)法第226、227、228條）。 （3）第二種例外：合同生效即發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，不以交付或者登記作為物權(quán)變動(dòng)的生效要件，但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。包括兩種情形：動(dòng)產(chǎn)抵押（物權(quán)法第188條）。動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押（物權(quán)法第181、189條）。 【例一】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。此后，甲聽(tīng)說(shuō)乙有意以更高的價(jià)格將B首飾出賣(mài)給他人，就誘騙乙的兒子將B首飾取出交給自己，作為回報(bào)，甲給乙的兒子買(mǎi)了一個(gè)棒棒糖。由于沒(méi)有交付的合意，甲雖取得B首飾的直接占有，也不能取得B首飾的所有權(quán)。乙可以對(duì)甲擇

40、一行使返還原物請(qǐng)求權(quán)、占有回復(fù)請(qǐng)求權(quán)、不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)（占有利益）。 【例二】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。同時(shí)約定，乙將B首飾郵寄給甲就可以了。乙依約將B首飾投郵。甲、乙對(duì)于B首飾沒(méi)有約定交付地點(diǎn)，貨物又需要運(yùn)輸，根據(jù)合同法第141條，乙將B首飾投郵時(shí)，視為完成現(xiàn)實(shí)交付，甲取得首飾的所有權(quán)。但是，如果甲、乙約定乙必須送貨上門(mén)，則乙將B首飾投郵時(shí)，尚未完成現(xiàn)實(shí)交付，需要等郵差將B首飾在甲的所在地交付給甲時(shí)才算完成了交付。 【例三】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。一日，甲到乙家串門(mén)，乙拿出B首飾放在茶幾上對(duì)甲說(shuō)：“現(xiàn)在給你”，甲對(duì)曰：“先放這，我走時(shí)帶走”。茶畢，甲忘了帶走B

41、首飾。甲、乙已經(jīng)完成現(xiàn)實(shí)交付，甲已經(jīng)取得B首飾的所有權(quán)。B首飾屬于遺忘物。 【例四】乙將其B首飾交給甲鑒定，甲提出用自己的A房屋換之，乙同意。物權(quán)法第25條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力”。自甲、乙互易合同生效時(shí)，即在甲、乙間完成了B首飾的交付，是為簡(jiǎn)易交付。 【例五】乙的B首飾被丙所盜，甲聽(tīng)說(shuō)后，提出用自己的A房屋換B首飾，乙同意，讓甲自己找丙取回B首飾，甲欣然同意。物權(quán)法第26條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，負(fù)有交付義務(wù)的人可以通過(guò)轉(zhuǎn)讓請(qǐng)求第三人返還原物的權(quán)利代替交付”。自甲同意從丙處取回B首飾時(shí)，乙將其對(duì)丙的

42、返還原物請(qǐng)求權(quán)讓與給了甲，甲此時(shí)取得B首飾的所有權(quán)，是為指示交付。 【例六】甲、乙于3月5日約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易，乙應(yīng)于3月15日交付。交付日期的約定與占有改定的約定完全不同，占有改定的約定包括兩個(gè)方面：第一，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動(dòng)；第二，讓與人與受讓人另行達(dá)成借用、保管、出租、承攬、委托等協(xié)議，讓與人基于該協(xié)議繼續(xù)直接占有該動(dòng)產(chǎn)，受讓人基于該協(xié)議取得動(dòng)產(chǎn)的間接占有。甲、乙沒(méi)有完成交付，因此，3月15日交付前，甲不能取得B首飾的所有權(quán)。 【例七】甲、乙于3月5日約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易，乙應(yīng)于3月15日交付。到了3月15日，乙提出需要借用B首飾20天，但自是日起B(yǎng)首飾歸甲，甲

43、勉強(qiáng)同意。物權(quán)法第27條規(guī)定：“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，雙方約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力”。3月15日，甲、乙達(dá)成了占有改定的協(xié)議，甲取得B首飾的所有權(quán)。記?。赫加懈亩ň褪莾蓚€(gè)約定。3非基于法律行為的物權(quán)變動(dòng) 物權(quán)法第28條：因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書(shū)或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。 物權(quán)法第29條：因繼承或者受遺贈(zèng)取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈(zèng)開(kāi)始時(shí)發(fā)生效力。 物權(quán)法第30條：因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。 物權(quán)法第31條：依照本法第二十八條至

44、第三十條規(guī)定享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時(shí)，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。 【例一】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。乙交付B首飾后，甲仍不依照約定辦理A房屋的過(guò)戶(hù)登記，乙訴至法院，法院于4月1日作出生效判決，判決甲辦理A房屋的過(guò)戶(hù)登記。物權(quán)法第28條規(guī)定的法律文書(shū)僅限于形成判決，不包括給付判決。乙行使的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，不是形成權(quán)，所以該判決生效時(shí)，乙仍然不能取得A房屋的所有權(quán)。須待依照該生效判決辦理完畢A房屋的過(guò)戶(hù)登記是，乙才取得房屋的所有權(quán)?！纠恳覍?duì)甲聲稱(chēng)，如果不同意用A房屋和自己的B首飾互易，乙將公布甲妻早年的裸照，甲只好同意，乙交付了首飾，甲也給乙辦理

45、了房屋的過(guò)戶(hù)登記。半年后，甲訴至法院，以遭受脅迫為由請(qǐng)求撤銷(xiāo)合同，法院于4月1日作出生效判決，判決甲的撤銷(xiāo)權(quán)成立，合同自始無(wú)效。甲行使的撤銷(xiāo)權(quán)，法院據(jù)此作出的判決為形成判決，自判決生效時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，乙已經(jīng)取得的A房屋所有權(quán)自始消滅，甲自始回復(fù)對(duì)A房屋的所有權(quán)。例一與例二的不同，根本原因在于請(qǐng)求權(quán)與形成權(quán)的作用不同。 【例三】A房屋為甲與妻子婚后購(gòu)買(mǎi)，登記在妻子名下?，F(xiàn)甲妻起訴離婚，法院于4月1日作出生效離婚判決，其中判決A房屋的所有權(quán)歸甲。4月3日，在將A房屋登記到甲名下之前，甲、乙達(dá)成協(xié)議，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。離婚判決為形成判決，故判決生效時(shí)，無(wú)須登記，甲即取得A房屋的所有權(quán)，甲

46、與甲妻對(duì)A房屋的共同共有權(quán)消滅。在將A房屋登記在自己名下之前，甲雖是所有權(quán)人，但欠缺處分權(quán)。處分的不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。甲、乙的互易合同有效，但乙不能取得A房屋的所有權(quán)。正確的操作流程是，先注銷(xiāo)甲妻的登記，再登記到甲名下，然后給乙辦理過(guò)戶(hù)登記（房屋登記辦法）。二、代理制度（一）直接代理【例一】甲授予丙以代理權(quán)，丙以甲的名義與乙達(dá)成協(xié)議，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。像這樣，使由本人（甲）以外的人（丙）所為之行為的效果有可能歸屬于本人的制度，便是代理制度。代理涉及三方當(dāng)事人、三種法律關(guān)系：（a）代理的內(nèi)部關(guān)系，即被代理人和代理人之間的授權(quán)關(guān)系（或法定地位），其核心是產(chǎn)生代理權(quán)；（b）代理的外部關(guān)

47、系，即代理人依據(jù)代理權(quán)與第三人在法律行為中為意思表示或者接受意思表示，其功能在于通過(guò)丙的行為使甲的行為能力得以擴(kuò)張或者補(bǔ)充。（c）被代理人與第三人之間的效果歸屬關(guān)系，即代理人在代理權(quán)限內(nèi)所實(shí)施的民事法律行為的效果由被代理人直接承擔(dān)。換言之，互易合同是乙、丙訂立的，但合同當(dāng)事人卻是甲和乙。直接代理形成三方結(jié)構(gòu)，代理人必須向相對(duì)人顯示是在代理本人行動(dòng)。要求這種顯名，是為了使相對(duì)人無(wú)論與誰(shuí)進(jìn)行法律行為，都不至于蒙受意想不到的不利益。乙甲丙 A房屋B首飾（二）意定代理權(quán)的授予 意定代理權(quán)來(lái)源于被代理人的授權(quán)行為，授權(quán)行為具有單方性、獨(dú)立性、無(wú)因性的特點(diǎn)。 單方性。指代理權(quán)的授予行為是一種有相對(duì)人的單方

48、民事法律行為。相對(duì)人既可以是代理人（“內(nèi)部授權(quán)”），也可以是本人意欲與之進(jìn)行交易的相對(duì)人（“外部授權(quán)”）。 獨(dú)立性。授權(quán)行為往往因基礎(chǔ)關(guān)系而發(fā)生，但是，授權(quán)行為也可以脫離基礎(chǔ)關(guān)系而存在，授權(quán)行為是產(chǎn)生委托代理權(quán)的唯一根據(jù)，委托代理權(quán)的產(chǎn)生與基礎(chǔ)關(guān)系不具有直接的關(guān)聯(lián)，此謂之授權(quán)行為的獨(dú)立性?；A(chǔ)法律關(guān)系是確定委托人和代理人相互之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)部關(guān)系，僅具對(duì)內(nèi)效力，不具有對(duì)外設(shè)立代理權(quán)的效力。授權(quán)行為則是產(chǎn)生對(duì)外設(shè)權(quán)效力的行為，具有對(duì)外效力。當(dāng)然，授權(quán)行為常常是基于基礎(chǔ)法律關(guān)系而作出的?；A(chǔ)法律關(guān)系主要包括：（a）委托合同。（b）雇傭關(guān)系、合伙關(guān)系、夫妻關(guān)系。 無(wú)因性。指授權(quán)行為的效力不受基礎(chǔ)

49、關(guān)系的影響，如果授權(quán)行為已經(jīng)生效，即使基礎(chǔ)關(guān)系不成立、無(wú)效、被撤銷(xiāo)或者終止，不影響授權(quán)行為的效力，代理關(guān)系繼續(xù)有效。 【例二】甲書(shū)立一授權(quán)委托書(shū)并交付同學(xué)丙，授權(quán)書(shū)僅載明：“甲授權(quán)丙，代為簽訂以甲之A房屋與乙之B首飾互易的合同”。甲、丙間僅有授權(quán)關(guān)系，但無(wú)基礎(chǔ)關(guān)系。如果丙以甲的名義與乙訂立互易合同，在甲、乙之間的合同有效成立。如果丙對(duì)此不予理睬，甲也拿丙沒(méi)有辦法，因?yàn)椴淮嬖诨A(chǔ)關(guān)系，丙沒(méi)有為代理行為的義務(wù)。 【例三】甲書(shū)立一授權(quán)委托書(shū)并交付雇員丙，授權(quán)書(shū)僅載明：“甲授權(quán)丙，代為簽訂以甲之A房屋與乙之B首飾互易的合同”。甲、丙間既有授權(quán)關(guān)系，又有基礎(chǔ)關(guān)系。如果丙對(duì)此不予理睬，甲可以基于雇傭合同對(duì)

50、丙追究法律責(zé)任。因丙負(fù)有為代理行為的義務(wù)。 意定代理權(quán)的授予方式包括明示授權(quán)和默示授權(quán)。明示授權(quán)。即采用書(shū)面或者口頭形式進(jìn)行委托授權(quán)。授權(quán)行為是一種不要式行為。默示授權(quán)。指根據(jù)本人的行為，在特殊情況下推定本人具有授權(quán)的意思。包括：（a）容忍代理權(quán)。民法通則第66條第一款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。（b）職務(wù)代理。指根據(jù)代理人所擔(dān)任的職務(wù)而產(chǎn)生的代理權(quán)，即法人或者其他組織指派其工作人員（不包括法定代表人）執(zhí)行某一工作任務(wù)的，除有相反的意思表示外，視為授予與執(zhí)行工作任務(wù)相關(guān)的代理權(quán)。（三）復(fù)代理 復(fù)代理，指代理人為了實(shí)施其代理權(quán)限內(nèi)的行為，以自己的名義選

51、定他人擔(dān)任被代理人的代理人所產(chǎn)生的代理。復(fù)代理具有以下特征： （1）復(fù)代理人是代理人基于復(fù)任權(quán)而選任的，沒(méi)有復(fù)任權(quán)，不能形成復(fù)代理。法定代理人享有復(fù)任權(quán)。委托代理人僅在下列三種情況下享有復(fù)任權(quán)：本人事先同意的；本人事后追認(rèn)的；在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而需要轉(zhuǎn)托他人代理的。民通意見(jiàn)第80條的規(guī)定：“由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)托他人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，屬于民法通則第86條中的緊急情況”。 （2）復(fù)代理人是本人的代理人，而不是代理人的代理人。這意味著復(fù)代理人仍然要以本人的名義行為，

52、而不是以代理人的名義行為。同時(shí)，復(fù)代理成立后，代理人并沒(méi)有退出代理關(guān)系。復(fù)代理人有義務(wù)接受被代理人、代理人的雙重指示。 【例四】甲授權(quán)丙簽訂以甲的A房屋與乙的B首飾互易的合同，要求于4月1日前完成合同的簽訂。3月25日，因不可抗力致使丙不能前往乙的所在地磋商合同，且無(wú)法與甲取得聯(lián)系，丙選定乙所在地的丁與乙簽訂該合同。因情況緊急，為了甲的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理，丙享有復(fù)任權(quán)，有權(quán)以自己的名義選定丁作為甲的代理人。丁是甲的代理人，而不是丙的代理人，因而，要求丁以甲的名義訂立合同，互易合同的當(dāng)事人為甲和乙。乙甲 丙 A房屋B首飾丁 代理人在復(fù)代理中的“過(guò)錯(cuò)”責(zé)任：轉(zhuǎn)托授權(quán)不明時(shí)代理人的責(zé)任。民通意見(jiàn)第

53、81條規(guī)定：“因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。”代理人選任或指示不當(dāng)時(shí)的責(zé)任。代理人對(duì)復(fù)代理人在選任或者指示上具有過(guò)錯(cuò)，因此給被代理人造成損失的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（合同法第400條）。（四）狹義的無(wú)權(quán)代理 無(wú)權(quán)代理，指行為人不具有代理權(quán)，而以他人名義實(shí)施法律行為，且不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情形。無(wú)權(quán)代理具有以下特征：行為人欠缺代理權(quán)。除缺乏代理權(quán)外，無(wú)權(quán)代理人的行為符合代理行為的其他特征，涉及三方當(dāng)事人。無(wú)權(quán)代理不屬于“無(wú)效代理”。無(wú)權(quán)代理人與相對(duì)人實(shí)施的違反法律

54、強(qiáng)制性規(guī)定和公共利益的代理行為屬于“無(wú)效代理”，而非“無(wú)權(quán)代理”。 【例五】丙深知乙信任甲的資信，便謊稱(chēng)自己是甲，與乙達(dá)成協(xié)議，用自己的A房屋與乙的B首飾互易。無(wú)權(quán)代理除了代理人無(wú)代理權(quán)外，具有代理的其他全部特征，必須形成三方結(jié)構(gòu)。丙的行為屬于冒名頂替，不構(gòu)成無(wú)權(quán)代理。 【例六】4月1日，甲的妹妹丙擅自以甲的名義與乙達(dá)成協(xié)議，甲以其A房屋與乙的B首飾互易。甲4月10知悉此事，4月12日給乙寫(xiě)信表示對(duì)丙的行為予以接受，該信件于4月15日到達(dá)乙的信箱，乙4月16日閱讀了信的內(nèi)容。丙的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)代理，甲、乙間的合同屬于效力待定的合同。甲既可以追認(rèn)，也可以否認(rèn)。一經(jīng)追認(rèn)合同自始有效；一經(jīng)否認(rèn)，合同自

55、始無(wú)效。追認(rèn)和否認(rèn)均可采用明示或者默示的方式。合同法解釋?zhuān)ǘ┑?2條規(guī)定：“無(wú)權(quán)代理人以被代理人名義訂立合同，被代理人已經(jīng)開(kāi)始履行合同義務(wù)的，視為對(duì)被代理人的追認(rèn)”。合同法第48條規(guī)定，相對(duì)人催告后，被代理人在一個(gè)月內(nèi)未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同法解釋?zhuān)ǘ┑?1條規(guī)定：“根據(jù)合同法第四十七條、第四十八條的規(guī)定，追認(rèn)的意思表示自到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效，合同自訂立時(shí)起生效”。據(jù)此，甲的追認(rèn)于4月15日生效，但甲、乙的合同于4月1日生效。因?yàn)樽氛J(rèn)具有溯及力。（五）表見(jiàn)代理 【例七】甲給丙出具授權(quán)委托書(shū)，授權(quán)丙簽訂以甲的A房屋與乙的B首飾互易的合同。不久，甲電話告知丙，由于尚未考慮成熟，此事作罷。丙認(rèn)

56、為機(jī)不可失，第二天攜帶授權(quán)委托書(shū)，以甲的名義與不知情的乙簽訂了互易合同。（1）根據(jù)合同法第49條的規(guī)定，表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件有四：代理人為代理行為時(shí)，沒(méi)有代理權(quán)。具有使相對(duì)人合理相信行為人具有代理權(quán)的事實(shí)和理由（權(quán)利外觀）。相對(duì)人主觀上是善意且無(wú)過(guò)失。須本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有牽連性。（2）丙的行為雖屬無(wú)權(quán)代理，但符合表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件，善意相對(duì)人乙有權(quán)主張?jiān)摶ヒ缀贤l(fā)生與有權(quán)代理同樣的效果（在司法考試中的常規(guī)表述是：“甲、乙間的合同有效”）。同時(shí)，根據(jù)民法理論，乙也有權(quán)撤銷(xiāo)該互易合同。（六）間接代理1顯名的間接代理 合同法第402條 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的

57、合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。乙甲 丙A房屋B首飾 2隱名的間接代理 合同法第403條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定

58、的相對(duì)人。委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。乙甲 丙A房屋B首飾 三、訴訟時(shí)效 民法通則第135條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。 民法通則第137條 訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過(guò)二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長(zhǎng)訴訟時(shí)效期間。 【例一】甲、乙約定，甲以其A房屋與乙的B首飾互易，乙交付B首飾的期限為2009年4月1日。甲向乙交付房屋并移轉(zhuǎn)所有權(quán)后，乙

59、一直沒(méi)有交付首飾，甲也未予理會(huì)。2010年8月1日，甲被不明身份的人打成植物人（一直不能確定監(jiān)護(hù)人），一年后，甲蘇醒，并瞬即奇跡般康復(fù)。問(wèn)：甲至遲須在何日之前起訴請(qǐng)求乙交付B首飾，才能得到人民法院的支持（假設(shè)乙提出抗辯）？ 分析與答案：甲請(qǐng)求乙交付B首飾的訴訟時(shí)效期間為二年，自2009年4月2日開(kāi)始計(jì)算，2011年4月1日屆滿。2010年8月1日甲成為無(wú)民事行為能力人，但此時(shí)訴訟時(shí)效期間尚剩余8個(gè)月，不能引起訴訟時(shí)效中止的效果。至2010年10月1日，訴訟時(shí)效期間僅余6個(gè)月，發(fā)生訴訟時(shí)效中止的效果。2011年8月1日，甲恢復(fù)民事行為能力，中止事由消除，應(yīng)繼續(xù)計(jì)算剩余的6個(gè)月訴訟時(shí)效期間，開(kāi)始的

60、當(dāng)天不算入，從2011年8月2日開(kāi)始計(jì)算6個(gè)月，即于2012年2月1日訴訟時(shí)效期間屆滿。綜上，甲須于2012年2月1日之前起訴，方可得到人民法院的支持。二、侵權(quán)責(zé)任法要點(diǎn)一、共同侵權(quán)（一）共同加害行為 侵權(quán)責(zé)任法第8條 二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 1共同故意侵權(quán) 【例一】甲、乙夫婦因8歲的兒子嚴(yán)重殘疾，生活完全不能自理而非常痛苦。一天，甲往兒子要喝的牛奶里放入“毒鼠強(qiáng)”時(shí)被乙看到，乙說(shuō)：“這是毒藥吧，你給他喝呀？”見(jiàn)甲不說(shuō)話，乙嘆了一口氣后就走開(kāi)了。毒死兒子后，甲、乙二人一起掩埋尸體并對(duì)外人說(shuō)兒子因病而死（2008年司法考試試卷二第7題）。此例中：甲以作為，乙