精選商法總論2023期末考試答案要點

1、商法總論2023期末考試答案要點 20232023學(xué)年第二學(xué)期北京大學(xué)法學(xué)院期末考試試卷考試科目：?商法總論?任課教師：樓建波考試方式：閉卷課程性質(zhì)：本科生專業(yè)必修課答題要求：1、將答案寫在答題紙上，寫在試卷上無效，答題紙正面不夠可以用反面。2、試卷已裝訂妥當(dāng)，不得拆開，否那么視為作弊。3、考試結(jié)束，請將本試卷與答題紙一并上交，否那么沒有成績。試題：總分值75分：25分 3 = 75分請從以下六題中任選三題作答。答題數(shù)超過三題的，按得分最低的三題計算分?jǐn)?shù)。一、“近代資本主義國家的商法典產(chǎn)生于封建社會末期，是從封建制度之內(nèi)逐漸形成的，它與原來的民法根本沒有關(guān)系。如果把近代民法與近代商法作一比擬，

2、就會發(fā)現(xiàn)近代商法在前，近代民法在后。從歷史沿革上可以看出，民商分立完全是歷史的原因而不是理論的原因形成的。 結(jié)合商法的開展歷史談?wù)勀銓@段話的認(rèn)識。答案要點：這是謝懷軾老師在?外國民商法精要?一書中對民法與商法在法制史上的關(guān)系的說明。謝老師對民商分立的原因做了精辟闡述。法國、德國和瑞士民商立法的演進充分證明了謝老師觀點的正確性。但是，后進國家的民法、商法在立法上的關(guān)系，如亞洲的日本、韓國、以及中國清末和民國的立法，從某種程度上那么包含了理論上的原因。1法國民商分立的形成與現(xiàn)狀： 獨立于王權(quán)的商人習(xí)慣法及商事裁判機構(gòu)的形成。 王權(quán)的勝利商事法院的成立及商事條例的公布：1563年法國首先設(shè)立商事法

3、院，但法院審理案件時仍適用商事習(xí)慣法。1673年的與1681年的?商事條例?的公布，使得法國在制定民法典前就有了商事立法。 1807年?商法典?的公布：制定?拿破侖民法典?時，考慮到商事法院200多年的歷史，要把商事法院完全取消并入普通法院的難度；考慮到商事法院所判的案件純屬商人間的案件，普通法院不一定管得了，1804年公布的?拿破侖法典?沒有改變這兩個條例。到1807年，法國又進一步將這兩個條例合并，再加上一些有關(guān)的法律規(guī)定，制定了一部商法典。 法國商法典目前已經(jīng)支離破碎。法國1966年公布了?公司法?，關(guān)于公司的規(guī)定整個從商法典中消失。保險、破產(chǎn)、海商也有了單行法。法國曾經(jīng)考慮將這些分散的

4、條文集中歸入?商法典?，但最終還是放棄了，因為如果不對現(xiàn)行的各項法律條文進行修改，許多方面的內(nèi)容例如：公司與合伙的普通法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、金融與證券法等仍將留在法典以外。2 德國民商分立的形成與現(xiàn)狀： 商業(yè)習(xí)慣法的出現(xiàn)：中世紀(jì)末德國一些城市主要是漢堡出現(xiàn)的商業(yè)習(xí)慣法。 民法典制定前的商事立法活動：1848年的?德意志普通票據(jù)條例?、1861年德意志聯(lián)邦成立后公布的?德國普通商法典?以及1870年聯(lián)邦高等商事法院的成立、1870年德意志帝國成立后改1861年商法典為?德意志帝國商法典?。 民法典與商法典共存局面的形成：1874年開始起草民法典時，有人主張把商法典取消；但考慮到德意志帝國的高等商事法院

5、已經(jīng)成立多年，商法典也已經(jīng)存在多年，把它完全取消納入民法典無論從技術(shù)上還是人們的習(xí)慣上看都有許多不便之處，所以最后還是把民法典與商法典分開，但把商法典中一些屬于私法的普通原那么吸收到民法如合同制度、代理制度中來。德國于1890年公布民法典，1897年公布新的商法典，同時于1900年1月1日施行。 德國商法典的作用也日漸式微。德國現(xiàn)在關(guān)于公司的法律主要在?股份公司法?與?有限公司法?中。在德國商法典中，關(guān)于公司的規(guī)定現(xiàn)在只存在無限公司和兩合公司的制度。保險、海上運輸也由單行法調(diào)整。3瑞士民商合一體制的形成 19世紀(jì)前半期瑞士各邦民法典與商事特別法主要是票據(jù)法并存。 1874年瑞士憲法規(guī)定聯(lián)邦有權(quán)

6、制定統(tǒng)一的債務(wù)法，1881年瑞士通過?債務(wù)法典?，除規(guī)定一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，還包含了票據(jù)法和商業(yè)登記的規(guī)定。 1898年瑞士憲法授權(quán)聯(lián)邦制定全聯(lián)邦統(tǒng)一的民法典，1907年瑞士通過統(tǒng)一的民法典，1912年施行。 瑞士民法典分為四篇，其中第四篇就是原來的債務(wù)法典加上公司法的內(nèi)容。從而形成瑞士民商合一的體系。4韓國民商分立體制的形成。5日本民商分立體制的形成。6中國清末和民國的民商立法?？偨Y(jié)。二、在涉及到融資與擔(dān)保廣義的擔(dān)保的交易中，一般來說，擔(dān)保越充分，融入資金的一方使用資金的自由度越大。結(jié)合一般銀行貸款、工程融資，以及資產(chǎn)證券化談?wù)勀銓Υ说恼J(rèn)識。答案要點：這里說的擔(dān)保應(yīng)該是廣義，即實質(zhì)上的擔(dān)保

7、既包括擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保，也包括能夠起到“擔(dān)保作用的交易包括支付結(jié)算安排。這種觀點有些絕對。在融資實踐中，融入資金的一方往往根據(jù)自己的融資目的決定是否爭取使用資金的自由度，爭取多大的自由度。當(dāng)然，融入資金的一方能獲得多大的自由度，與其信用有關(guān)，也與其提供的擔(dān)保有關(guān)。概念及根本結(jié)構(gòu)銀行貸款：借款人向貸款人銀行借款，到期返還借款并支付利息。借貸是一種典型的合同關(guān)系，而且往往是為了另一個合同的實現(xiàn)而訂立的。工程融資：貸款人地對某一特定的工程工程發(fā)放貸款，并以該工程預(yù)期收益來歸還貸款的融資安排。工程融資為一個特定經(jīng)濟實體所安排的融資，其貸款人在最初考慮安排貸款時，滿足于使用該經(jīng)濟實體的現(xiàn)金流量和收益作為

8、歸還貸款的資金來源，并且滿足于使用該經(jīng)濟實體的資產(chǎn)作為貸款的平安保障。資產(chǎn)證券化：公司局部地分解自己，把具有流動性的資產(chǎn)從公司整體風(fēng)險中隔離出來，然后以該資本為信用根底在資本市場上融資。證券化融資的根本流程是：發(fā)起人將證券化資產(chǎn)出售給一家特殊目的機構(gòu) (SPV) ，或者由 SPV 主動購置可證券化的資產(chǎn)，然后 SPV 將這些資產(chǎn)聚集成資產(chǎn)池，再以該資產(chǎn)池所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為支撐在金融市場上發(fā)行有價證券融資，最后用資產(chǎn)池產(chǎn)生的現(xiàn)金流來清償所發(fā)行的有價證券。三種融資模式的擔(dān)保方式銀行貸款通過抵押等方式對銀行實現(xiàn)擔(dān)保，在信用貸款中，借款人以其自身信用提供擔(dān)保。工程融資通過交易安排來實現(xiàn)擔(dān)保,往往以工程的

9、收益作為擔(dān)保。資產(chǎn)證券化中把兌付來源從原公司中隔離出來，改變了證券持有人對公司兌付的依賴性，以資產(chǎn)池中的資產(chǎn)作為擔(dān)保。三種融資模式擔(dān)保強度與資金使用自由度比擬根據(jù)資產(chǎn)證券化自身交易結(jié)構(gòu)的特殊安排，資產(chǎn)證券化對債權(quán)人的擔(dān)保最充分，融入資金的一方使用資金的自由度最大，發(fā)起人可以根據(jù)自身需要使用資金。但在一些實際的交易中，發(fā)起人為特定的需要融資，并不追求資金使用的自由度。工程融資往往通過交易安排來實現(xiàn)擔(dān)保，對債權(quán)人的擔(dān)保事實上不弱于其他兩種模式，但由于融入的資金的一方是為工程而融資，并不需要太大的資金使用自由度。銀行貸款中一般由借款人和銀行通過借款合同來約定擔(dān)保方式及資金使用用途。在一般的抵押貸款當(dāng)

10、中，對債權(quán)人的擔(dān)保比擬充分，在信用貸款中，銀行一般也只向信用良好的大公司提供貸款。在資金的使用方面，有些借款合同明確約定貸款的用途，此時資金使用自由度較小，但有些合同在借款用途中只約定“流動資金周轉(zhuǎn)等內(nèi)容，借款人對貸款的使用自由度相對較大。從銀行貸款中可以清楚的看出擔(dān)保力度和資金使用的自由度間并無必然的聯(lián)系。總結(jié)。三、?合同法?第403條規(guī)定:受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外

11、。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。試述該條的法理根底。答案要點：?合同法?403條擴展了?民法通那么?中有關(guān)代理的規(guī)定，對隱名代理簽訂的合同和受托人未披露自己受托人身份簽訂的合同進行調(diào)整。由于這兩種情形不屬于民法通那么規(guī)定的代理，受托人與第三人所簽合同的法律后果不直接歸屬委托人，換言之，該合同的當(dāng)事人是受

12、托人與第三人；受托人對委托人負(fù)有委托合同下的義務(wù)。該條一、二款實質(zhì)上都打破了合同相對性，規(guī)定委托人或第三人在符合特定條件時可以相互主張受托人與第三人訂立的合同下的權(quán)利義務(wù)。法律上這種廉價的規(guī)定，保證了商事交易的便捷，極大地節(jié)約了當(dāng)事人的交易本錢。從法理上說，合同當(dāng)事人以外的第三人向合同當(dāng)事人主張合同權(quán)利主要有兩種可能性：1該第三人承接合同一方當(dāng)事人的合同權(quán)利或義務(wù)，與合同另一方當(dāng)事人形成直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。合同法對合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移和合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓、義務(wù)轉(zhuǎn)移有明確的規(guī)定。2該第三人作為代為履行的第三人或接受履行的第三人。第一款規(guī)定了在隱名代理和未披露受托簽約時，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬?/p>

13、履行義務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利。該款無法用第三人代為履行或接受履行進行解釋，因為在第三人代為履行或接受履行的情況下，按?合同法?第64、64條規(guī)定，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，是向債權(quán)人而非第三人承當(dāng)違約責(zé)任；第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人而非第三人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承當(dāng)違約責(zé)任。同理，第二款也無法用第三人代為履行或接受履行進行解釋，因為該款賦予了第三人選擇直接向委托人主張權(quán)利的權(quán)利。第403條的法理根底應(yīng)該是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，包括合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。第三款有關(guān)抗辯的規(guī)定正是這一法理根底的有力證

14、明。相比擬于第一款，第二款規(guī)定第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。而在第一款中，委托人既可以依從受托人處繼受的合同向第三人主張權(quán)利，又可以依委托合同向受托人主張權(quán)利，而且可以同時主張。四、“True, if buyers have sued in a sufficiently large number of cases , this would probably let us reject some of the more ridiculous possibilities(e.g., buyers should not seek legal r

15、emedies if the refusal to deliver occurred on a Thursday).But no finite set of cases will ever be sufficient to eliminate all of the possible conditions .Once again, Something other than the bare empirical record will have to be consulted in order for a court (or any other outside observer) to selec

16、t one of these possible generalizations as the best statement of the custom. And one obvious candidate is the courts own normative view: its view about when it would make sense for buyers to be allowed to sue.結(jié)合商事慣例的理論談?wù)勀銓@段話的看法。答案要點：1、為什么經(jīng)驗性記錄可以作為認(rèn)定習(xí)慣的根據(jù)之一？習(xí)慣是“總是、幾乎總是、通常發(fā)生的，類似于普通法規(guī)那么經(jīng)常被描述為是對以前所發(fā)生的司

17、法行為模式-即以往法官的裁判-的反映。2、但為什么單純的經(jīng)驗性記錄又不充分？經(jīng)驗性記錄很難窮盡所有情況，總會有新情況不同于以往的情況的發(fā)生。而且假使存在無窮無盡的這一系列情況，那么又可能會足以消除所有可能的作為認(rèn)定某一習(xí)慣的條件，即已經(jīng)不存在任何條件是“總是、幾乎總是、通常發(fā)生的了。3、為什么法院自身的標(biāo)準(zhǔn)觀可以作為一個候選對象？1因為在每一個案件中，法院從效果來講都不得不決定，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)如何進行擴張或者限縮。如果每個案件都有習(xí)慣可以依賴，那也不需要法官進行判斷了，大家都可以約定俗成的按照以往的慣例解決糾紛。2法官在斷案時，往往都運用了自身的標(biāo)準(zhǔn)觀。如果法官是通過選擇與當(dāng)前案件最接近類似的以往判

18、例而對案件作出裁判的，接著他們就將面臨這樣的問題，即每一個以往的判例在某些方面具有類比性，而在另外方面那么否。換言之，挑選最適當(dāng)?shù)念惐?，這項任務(wù)在本質(zhì)上就等同于挑選最或者最不重要的相似性方面。但是，至少從隱含的意義上來說，挑選“最重要的方面，就要求一種標(biāo)準(zhǔn)性判斷，而不僅僅是對以往行為的一種經(jīng)驗性調(diào)查。因此，同樣在這種表述中，被選定的模式或者類比，至少局部地依賴于法官的標(biāo)準(zhǔn)觀。3法院利用自身的標(biāo)準(zhǔn)觀所作的判斷有時比行業(yè)成員就有關(guān)正確行為的判斷更加可靠，有時比習(xí)慣更可靠，因為盧埃林早期也曾提出過一個批評就是：“這些慣例是以其他社會目標(biāo)為本錢而使商人受益的，意指時代不斷開展，以前的慣例往往也需要更新

19、。加分項：1、答出出自“美克勞斯等主編：?公司法和商法的法理根底?中的一章“行業(yè)習(xí)慣存在嗎？作者：理查德克拉斯韋爾。2、答出習(xí)慣產(chǎn)生的另一種方法：即作為由行業(yè)成員主觀擁有的信念，其形式是關(guān)于商人應(yīng)當(dāng)如何行為的界線清楚的規(guī)那么，并對其做一定闡述。第一種方法即上述的“從以往行為的客觀記錄中被識別出來3、談出自己對這些問題的新見解。五、試述商法在中國的價值。答案要點：商法不是中國固有的，中國商法對外國法律的繼受經(jīng)歷了一個單純移植大陸法到大陸法和英美法并重的開展。我國采民商合一的體制，在民商合一體制下，一般認(rèn)為商法是民法的特別法，商法具有獨立的價值。商法的價值不在于其調(diào)整對象的獨立性上，而在于其調(diào)整方

20、法處理上的特殊性+技術(shù)上的獨特性上的獨立性。對一些問題的特殊處理舉例：居住租賃 v. 商業(yè)不動產(chǎn)租賃，自然人的民事行為能力制度 v. 法人民事行為能力制度，個人破產(chǎn)制度 v. 公司破產(chǎn)制度，商事買賣 v. 民事買賣商法技術(shù)上的獨特性 對當(dāng)事人特殊性的無視 外部表象公示公告 融資的重要性爭議解決上的自主性酌情分。六、“無因性原那么在法政策上是否有堅強之理由，那么是一個例外問題。在比擬法上所探討的，大多是動產(chǎn)所有權(quán)讓與問題。當(dāng)然有人指出，假設(shè)沒有無因性原那么，對交易利益至少可以通過善意取得制度，而局部地加以保護；而且動產(chǎn)所有權(quán)可無因性地進行讓與，與實際生活相脫節(jié)。這兩點無疑是正確的。但是在無因性原

21、那么中，即使是非善意的取得，也有對債權(quán)人更好地予以保護的優(yōu)點；而自身就有疑問的善意與否之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在無因性原那么之下，也就喪失其重要性。再者，即使在不采取無因性原那么的法律制度中，也常常傾向于維持有瑕疵的義務(wù)負(fù)擔(dān)行為的效力，以保護物權(quán)的歸屬效力，因為他們要是對有瑕疵的債權(quán)行為同時予以恢復(fù)原狀的話，就欠缺維持這種物權(quán)取得效果的可能性。此外，所有權(quán)保存與動產(chǎn)擔(dān)保性讓與等現(xiàn)代擔(dān)保方式，在無因性原那么之下更容易合理地予以構(gòu)造；無因性的土地物權(quán)擔(dān)保，相較于附屬性的擔(dān)保手段來說，在滿足債權(quán)人與顧客的利益方面更有優(yōu)點，因而也符合擔(dān)保之一般交易條件實踐與歐洲法的未來設(shè)計。最后，無因性原那么的最大優(yōu)點，還在于其

22、更高的也是更優(yōu)越的精確性上，且相對于物權(quán)變動的統(tǒng)一性結(jié)構(gòu)來說，這種精確性更能切合多方面的生活要求與經(jīng)濟需要。結(jié)合民法與商法的關(guān)系談?wù)勀銓@段話的認(rèn)識。答案要點：這是鮑爾/施蒂爾納德 在其?德國物權(quán)法上冊?法律出版社2023年2月第1版，第92-102頁對商事物權(quán)行為的法律適用問題所做的論述。1民法物權(quán)原那么具有普適性。民法所規(guī)定的物權(quán)原那么，通常對于私法活動具有普遍適用價值，是包括商事物權(quán)在內(nèi)的一切物權(quán)的根底。因此，在一般商事活動中，涉及物權(quán)問題，可以適用民法中的有關(guān)規(guī)定。2物權(quán)行為無因性似乎是為商事交易設(shè)計的。德國法上的物權(quán)行為理論主要包括下面的內(nèi)容：i成認(rèn)“別離原那么，即物權(quán)行為的獨立性。

23、具體地說，在一個以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的的交易活動中，一般發(fā)生兩個法律行為，一個為原因行為，它以主體負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)，或價金所有權(quán)之債務(wù)為直接目的，后一個為結(jié)果行為，它作為原因行為的履行行為，以所有權(quán)的現(xiàn)實轉(zhuǎn)移為直接目的。但是，這兩個法律行為是完全不同的法律事實，各自有獨立的要件和成立方式。ii 提出了抽象原那么，即物權(quán)行為的無因性。具體地說，在以債權(quán)行為為原因行為的場合，物權(quán)行為具有抽象性。原因行為不成立、無效或撤銷，均對物權(quán)行為不產(chǎn)生影響。iii 物權(quán)變動的形式主義原那么，即物權(quán)公示原那么。具體地說，物權(quán)變動中，除了必須有合意外，必須有一個具有公示性的行為，來表達(dá)或者說記載這一物權(quán)的合意。物權(quán)公示具有特殊的外觀宣示效果，具有公信力。根據(jù)公信原那么，第三人善意從公示取得人獲得權(quán)利時，受法律保護，稱善意取得。3無因性原那么充分反映了現(xiàn)實的需要：i 無因性原那么為善意取得制度的更好適用創(chuàng)造了條件。ii 所有權(quán)保存與動產(chǎn)擔(dān)保性讓與等現(xiàn)代擔(dān)保方式，在無因性原那么之下更容易合理地予以構(gòu)造；無因性的土地物權(quán)擔(dān)保，相較于附屬性的擔(dān)保手段來說，在滿足債權(quán)人與顧客的利益方面更