精選對違章建筑認定和處理幾個問題的分析

1、精選對違章建筑認定和處理幾個問題的分析一、違章建筑認定的依據(jù)根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。我國法律明確規(guī)定，拆除違章建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑，不予補償。這一規(guī)定有力地遏制了違章建筑的生存和蔓延，保護了開發(fā)、建設(shè)單位的利益。但是，在實踐中行政機關(guān)和人民法院卻往往忽略對房屋的鑒定環(huán)節(jié)，直接以被執(zhí)行人有無房屋證照作為界定違章建筑的依據(jù)，即對無證照房屋一律視為違章建筑。實際上，認定是否是公民合法財產(chǎn)，必須以國家的相

2、關(guān)法律為依據(jù)。按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，縣級以上地方人民政府的城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府分別是處理城市和鄉(xiāng)、村莊違章建筑的行政主管部門，擁有對違章建筑進行處理的行政執(zhí)法權(quán)，當(dāng)然也是違章建筑的確認機關(guān)，即便是人民法院也無權(quán)在審理和執(zhí)行案件過程中確認違章建筑的性質(zhì)。我國行政處罰法第四條規(guī)定：“行政處罰遵循公正、公開的原則。設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)?！惫P者認為，對違章建筑的認定應(yīng)同時考慮實體法和程序法的規(guī)定。(一)關(guān)于實體法依據(jù)實體法和程序法是根據(jù)法的內(nèi)容進行劃分的結(jié)果，法律對人們行為的調(diào)整是通過設(shè)定權(quán)利和義務(wù)來實現(xiàn)的，權(quán)利和義務(wù)是法律的

3、內(nèi)容，以實體權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律是實體法，以程序權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的法律是程序法。從實體法看，目前各級地方政府部門界定違章建筑的主要法律依據(jù)是城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土地管理法。從屬性上看，建筑物必須以土地為依托，離開了土地，建筑物不可能存在，依靠土地管理法加強土地用途的管制可以有效地限制違章建筑;從違章問題嚴(yán)重程度看，城市的違章建筑確實要比其他地方違章建筑突出，依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法可以處理大部分違章建筑。但僅僅依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土地管理法兩部法律所界定的違章建筑，適用范圍較窄，事實上，我國法律對違章建筑的限制很多，范圍也很廣。為了合理開發(fā)利用和保護水資源，防治水害，水法第二十四條規(guī)定：“未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，不

4、得在河床、河灘內(nèi)修建建筑物”;為了加強公路的建設(shè)和管理，促進公路事業(yè)的發(fā)展，公路法第五十六條規(guī)定：“禁止在公路兩側(cè)的建筑控制區(qū)內(nèi)建建筑物和地面構(gòu)筑物”。還有，鐵路法第四十六條、民用航空法第五十八條、文物保護法第十一條、環(huán)境保護法第十八條、 港口法第四十五條、防洪法第二十七條等實體法條款，分別從不同角度對相關(guān)建筑物、構(gòu)筑物的建設(shè)作出了限制性規(guī)定，有關(guān)職能部門在界定違章建筑時，必須充分考慮上述實體法。(二)關(guān)于程序法依據(jù)程序法是實現(xiàn)實體法目的的手段和方法，程序法、實體法一樣具有“獨立的價值”。法定的建造程序是加強建筑管理的重要手段，其目的是限制、引導(dǎo)建筑符合城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃。因此，界定違章建筑還應(yīng)結(jié)合

5、有關(guān)建筑建造程序方面的法律規(guī)定。目前，我國有關(guān)建筑的建造程序的規(guī)定，包括建筑法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法及國務(wù)院頒布的村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例、建設(shè)部頒布的建制鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理辦法等法律、法規(guī)、規(guī)章。其中城鄉(xiāng)規(guī)劃法第三十七條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)控制性詳細規(guī)劃核定建設(shè)用地的位置、面積、允許建設(shè)的范圍，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證”。第三十八條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國有土地使用權(quán)的，在國有土地使用權(quán)出讓前

6、，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)”。第二款規(guī)定：“以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證”。第三十九條規(guī)定：“規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效;對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件;占用土地的，應(yīng)當(dāng)及

7、時退回;給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償”。第四十條第一款規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。” 第三款規(guī)定：“申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細規(guī)劃的建設(shè)項目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細規(guī)劃。對符合控制性詳細規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證”。第三款規(guī)定“城市、縣人民政

8、府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法將經(jīng)審定的修”建性詳細規(guī)劃、建設(shè)工程設(shè)計方案的總平面圖予以公布?！倍?、違章建筑處理中的幾個問題違章建筑作為違法行為人違法的結(jié)果，對違章建筑的處理體現(xiàn)在對行為人的處理及對違章建筑的處置上。違章必究是一法治原則，否則會放縱違章。正是因為對違章建筑處置的軟弱，才導(dǎo)致了違章建筑像毒瘤一樣蔓延。違章建筑的存在有著深厚的社會背景，與我國人口多、就業(yè)崗位少、人均居住面積、經(jīng)濟發(fā)展不平衡、有關(guān)建筑管理審批不規(guī)范等因素有著密切的關(guān)系。鑒于這些原因，筆者認為，對待違章建筑應(yīng)當(dāng)區(qū)分形式違法和實質(zhì)違法。形式違法是指僅僅違反程序法的建筑物的建造，實

9、質(zhì)違法是指違反實體法且情節(jié)嚴(yán)重的。對建筑物的拆除是對物權(quán)的排斥，與物權(quán)法定相對應(yīng)，屬于民事法律基本制度。對違章建筑拆除處罰的立法符合立法法第八條第(七)項法律保留事項。在沒有法律明確規(guī)定的情況下，隨意擴大違章建筑拆除的范圍，應(yīng)屬于超越立法權(quán)。現(xiàn)筆者對涉及違章建筑處理中的以下三個問題略陳管見：(一)對城市違章建筑在拆遷補償中的處理在城市房屋拆遷中，有人認為沒有房屋所有權(quán)證的房屋就是違章建筑，違章建筑就不予補償。筆者認為，這種一概而論的做法沒有法律依據(jù)，也沒有理論依據(jù)，更脫離我國實際。頒發(fā)房屋所有權(quán)證即不動產(chǎn)的公示，通過公示使得該權(quán)利成為對世權(quán)，具有對抗善意第三人的能力。反之，未經(jīng)登記也不能因此否

10、定其所有權(quán)。舊城區(qū)系歷史形成，它記錄著社會、經(jīng)濟發(fā)展的軌跡。計劃經(jīng)濟時期，國家經(jīng)濟還很薄弱，城市規(guī)劃和建設(shè)處于低層次狀態(tài)，但人口數(shù)量不斷膨脹，滿足住房需求總體靠居民自行解決，例如許多舊城區(qū)的“棚區(qū)”。這種自行解決的住房未經(jīng)任何審批許可，或為居民遮風(fēng)擋雨的居所，肩負著政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)但無力承擔(dān)的社會保障責(zé)任，也是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)，將其作為違章建筑在拆遷時不予補償?shù)淖龇ǎ瑹o疑會出現(xiàn)難以調(diào)和的矛盾。1987年之后的房屋普查登記，由于多種原因，仍然存在遺留的無照房屋存有違章建筑嫌疑的，應(yīng)當(dāng)按照城市規(guī)劃法的規(guī)定，由城市規(guī)劃部門進行認定，并依法作出處理決定。當(dāng)事人有權(quán)就該處理決定申請行政復(fù)議或向人民法院提起行政

11、訴訟。筆者認為，對于沒有房屋所有權(quán)證的房屋，在拆遷時應(yīng)區(qū)別對待：(1)1987年房屋普查之前建造且已經(jīng)成為居民生活的必須，應(yīng)當(dāng)本著尊重歷史的原則，認定其合法性。(2)1987年之后建造，僅取得部分審批許可的，只要不屬于嚴(yán)重違反城市規(guī)劃的建筑物，應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補償。這里的“適當(dāng)補償，應(yīng)當(dāng)理解為假定合法的市場價扣除補辦手續(xù)應(yīng)當(dāng)繳納的稅費。(3)1987年之后建造，沒有取得任何審批許可的建筑物，只要不屬于嚴(yán)重違反城市規(guī)劃的建筑物，也應(yīng)當(dāng)給予適用補償。這里的“適當(dāng)補償”，應(yīng)當(dāng)理解為假定合法的市場價扣除補辦手續(xù)應(yīng)當(dāng)繳納的稅費及罰款。(4)1987年之后建造，沒有任何審批許可且嚴(yán)重違反城市規(guī)劃的建筑物，拆遷

12、時不予補償。(二)對違章建筑行為人的行政處罰根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十四條的規(guī)定，對違章建筑的行政處罰包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建設(shè)并處罰款。三種處罰方式看起來屬于行政自由裁量權(quán)，但是，行政機關(guān)在作出行政處罰決定時應(yīng)當(dāng)充分考慮比例原則，即違法嚴(yán)重程度與行政處罰輕重成比例。筆者認為，對違章建筑行為人的處罰具體包括：1、相對人沒有實質(zhì)違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，僅違反程序法的，行政機關(guān)可以作出限期改正并處罰款的處罰。2、相對人實質(zhì)違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定或者違反城鄉(xiāng)規(guī)劃情節(jié)嚴(yán)重的，行政機關(guān)可以作出限期拆除、沒收實物或者違法收入并處罰款的行政處罰決定。(三)關(guān)于違章建筑的強制拆除一般情況下，

13、法律沒有規(guī)定行政機關(guān)具有違章建筑處罰的強制執(zhí)行權(quán)，更沒有規(guī)定強制拆除權(quán)。行政機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)是一把雙刃劍，既可以提高行政效率，又容易傷及無辜，因此，立法機關(guān)對行政強制執(zhí)行權(quán)非常慎重，目前我國只有極少行政機關(guān)擁有行政強制性。行政機關(guān)對違章建筑沒有強制執(zhí)行權(quán)，并不代表不能依法強制執(zhí)行。行政機關(guān)作出責(zé)令拆除的處罰決定后，被處罰人不起訴也不履行且已超過起訴期限的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋(以下稱若干解釋)第87條第1款規(guī)定：“法律、法規(guī)沒有賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”行政訴訟法第四十

14、四條規(guī)定：“訴訟期間不停止執(zhí)行?！毙姓?fù)議法第二十一條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停業(yè)執(zhí)行?！边@兩條規(guī)定表明了具體行政行為一經(jīng)作出就具有執(zhí)行力，訴訟期間不停止執(zhí)行。不停止執(zhí)行包括當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行、行政機關(guān)責(zé)令當(dāng)事人執(zhí)行和行政機關(guān)依法強制執(zhí)行，不包括人民法院的強制執(zhí)行。根據(jù)若干解釋第88條規(guī)定：“行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出?！币虼耍?dāng)事人既不起訴又不履行且已經(jīng)超出起訴期限是行政機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行的前提條件。雖然法律規(guī)定訴訟期間和復(fù)議期間不停止執(zhí)行，但是，人民法院不得在被訴具體行政行為尚存在司法救濟權(quán)期間受理行政機

15、關(guān)的強制執(zhí)行申請。凡屬下列行為之一者，則屬違章用地:(一) 使用的土地未經(jīng)市規(guī)劃局(或被授權(quán)機關(guān))批準(zhǔn)，未領(lǐng)取使用土地許可證或臨時用地許可證的；(二) 擅自改變用地位置或擴大用地范圍的；(三) 轉(zhuǎn)讓、交換、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的；(四) 擅自改變用地性質(zhì)的；(五) 臨時用地逾期不交還的；二、凡屬下列行為之一者，則屬違章建筑：(一) 未經(jīng)市規(guī)劃局(或被授權(quán)機關(guān))批準(zhǔn)，未領(lǐng)取建筑許可證，擅自施工的；(二) 擅自改變經(jīng)批準(zhǔn)的設(shè)計施工圖紙施工的；(三) 擅自改變建筑物的規(guī)?；蚪ㄖ锸褂眯再|(zhì)的；(四) 臨時性建筑物逾期不拆除的。三、違章處理辦法：(一) 經(jīng)檢查確認屬違章用地或違章建筑的建設(shè)單位

16、、施工單位或個人在接到規(guī)劃、城管部門的違章處理通知書后，必須立即停工，聽候處理。對不服從制止的，各有關(guān)部門應(yīng)按規(guī)劃、城管部門的通知協(xié)同處理；基建施工管理部門吊銷其施工單位的施工證書；開戶銀行停止撥款；供水部門停止供水；供電部門停止供電；房管部門不予產(chǎn)權(quán)登記，公安部門不予辦理入戶，工商部門不發(fā)或吊銷營業(yè)執(zhí)照；規(guī)劃部門停止辦理用地、報建業(yè)務(wù)，直至結(jié)案為止。繼續(xù)違章?lián)尳ǖ模又靥幚恚瑥娦胁鸪虬疵科椒矫琢P款一千元。對情節(jié)惡劣或造成國家和人民生命財產(chǎn)損失者，則由司法部門依法追究責(zé)任。(二) 凡違章用地，一律限期退出，并給予罰款，建筑物給予沒收或拆除。罰款金額按用地面積每平方米三百元計算，并沒收其轉(zhuǎn)讓

17、、買賣、租賃或變相買賣、租賃土地的全部違章所得。(三) 凡違章建筑，視其對城市規(guī)劃的影響程度，分別給予限期拆除、沒收或罰款的處罰。1、經(jīng)市規(guī)劃局審定認為可以保留的，經(jīng)罰款后可補辦手續(xù)。違章建筑罰款，按違章建筑面積或長度計算。屬臨時性建筑，每平方米罰款二百元；屬永久性建筑，每平方米罰款六百元；永久性建筑物屋頂違章搭建的每平方米罰款三百元。凡一九八二年三月二十九日以后的私人違章建房，超過三層以上部分及擴大占地部分，均應(yīng)拆除，三層以下違章部分每平方米罰款五百元。逾期交納罰款者，每天加收百分之五的滯納金。2、經(jīng)審定限期拆除，逾期不拆者，應(yīng)強行拆除，以料抵工，并予以通報。如不能以料抵工者，拆除的全部勞務(wù)

18、費由違章者負擔(dān)。3、對參與違章設(shè)計的單位和施工單位的處理： 對設(shè)計單位除沒收其全部設(shè)計費外，并給予每平方米罰款十元；對違章施工單位的罰款，按工程總造價的10%計算；今后再繼續(xù)違章設(shè)計或施工者，在半年內(nèi)停止承擔(dān)任何設(shè)計任務(wù)和施工任務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重者，由市基建辦吊銷其設(shè)計或施工證書，工商部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照。(四) 對違章用地的單位或建設(shè)單位的負責(zé)人，直接責(zé)任人或違章個人，視違章情節(jié)輕重和造成損失的大小，分別給予警告、罰款、行政處分。對違章的有關(guān)單位負責(zé)人和直接責(zé)任人的罰款，每人五百元.四、各用地、建設(shè)、施工單位或個人，應(yīng)接受規(guī)劃部門及城管部門的檢查監(jiān)督。被檢查的單位或個人須如實提供有關(guān)資料和情況，不得

19、阻撓或刁難。各管理區(qū)、街道辦事處、公安派出所，應(yīng)對轄區(qū)內(nèi)的違章行為進行檢查、監(jiān)督、制止。五、各級規(guī)劃和城管部門的工作人員，應(yīng)忠于職守，秉公執(zhí)法。對濫用職權(quán)，徇私舞弊的，視情節(jié)輕重，分別給予批評或行政處分，直至提交司法部門依法處理。六、本辦法原則上適用于寶安縣。七、本辦法由市規(guī)劃局負責(zé)解釋。八、本辦法自公布之日起實行。過去本市有關(guān)城市規(guī)劃建設(shè)管理的規(guī)定，如與本辦法有抵觸的，以本辦法為準(zhǔn)。宜春市人民政府關(guān)于市中心城規(guī)劃區(qū)違章建筑清理整頓處理意見的通知袁州區(qū)人民政府，市直各部門：市中心城規(guī)劃區(qū)違章建筑清理整頓工作開展以來，市、區(qū)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)、街道、場）及各督查組對違章建筑有關(guān)情況進行了認真細致的調(diào)查摸底

20、和分類統(tǒng)計，目前，清理整頓調(diào)查摸底階段的工作已基本結(jié)束，即將進入集中清理、重點整頓階段。為進一步搞好市中心城規(guī)劃區(qū)違章建筑清理整頓工作，經(jīng)市政府研究，現(xiàn)將處理意見通知如下：一、關(guān)于嚴(yán)重影響城市規(guī)劃的違章建筑處理1、2003年8月25號以后出現(xiàn)的違章建筑全部拆除。2、在近期規(guī)劃建設(shè)地段以及規(guī)劃道路及兩側(cè)50米范圍以內(nèi)的建筑，視為嚴(yán)重影響規(guī)劃的違章建筑。主動拆除其違章建筑的，按10元/平方米補償拆房勞務(wù)費；未主動拆除但近期可不拆的，按10元/平方米收繳罰款，同時簽訂協(xié)議，保證城市建設(shè)需要時自行無償拆除。二、關(guān)于城鎮(zhèn)居民違章建房的處理1、未經(jīng)規(guī)劃批準(zhǔn)，已辦理了用地手續(xù)但未開工的，用地手續(xù)一律由原批準(zhǔn)單位收回，不得建設(shè)。2、房屋已經(jīng)竣工的，土地按375元/平方米的標(biāo)準(zhǔn)補交土地出讓金，辦理土地出讓手續(xù)；房屋按建筑面積80元/平方米收繳規(guī)費和罰款。3、房屋還