北京建筑工程律師為你詳解建工程轉(zhuǎn)讓、抵押的問題

1、北京建筑工程律師為你詳解建工程轉(zhuǎn)讓、抵押的問題在房地產(chǎn)調(diào)控和政策多變的今天，房地產(chǎn)企業(yè)難免會碰到資金周轉(zhuǎn)困難，或與新政策沖突，或受新出臺的政策困擾，這些種種問題往往會因為缺乏資金導致房地產(chǎn)在建工程項目難以維持下去。為了進一步的發(fā)展，這類房地產(chǎn)只能或轉(zhuǎn)讓在建工程項目或進行項目抵押以獲取資金。但在建工程的轉(zhuǎn)讓和抵押法律手續(xù)復雜。涉及大量專業(yè)法律問題，下面由王利華律師為你在線解答，也歡迎您進行在線法律咨詢一、在建工程轉(zhuǎn)讓法律問題與風險防范(一)在建工程轉(zhuǎn)讓的概念在建工程轉(zhuǎn)讓，是指轉(zhuǎn)讓方將出讓的國有土地使用權及附著于該土地上的未建成的建筑物、構筑物、附屬設施一并轉(zhuǎn)讓給受讓方，并由受讓方支付轉(zhuǎn)讓價款的民

2、事法律行為。按照我國法律的規(guī)定，在建工程轉(zhuǎn)讓是以出讓方式取得土地使用權轉(zhuǎn)讓的主要形式。(二)在建工程轉(zhuǎn)讓條件城市房地產(chǎn)管理法第三十九條、第四十條所規(guī)定的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法定條件。即：以出讓方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應符合下列條件：(1)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書;(2)按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權證書。(3)以劃撥方式取得土地使用權的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權的人民政府審批。有

3、批準權的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續(xù)，并依照國家有關規(guī)定繳納土地使用權出讓金。(三)在建工程轉(zhuǎn)讓的標的(范圍)的界定和法律風險防范1、在建工程轉(zhuǎn)讓的標的(范圍)包括：(1)出讓的國有土地使用權。(2)國有土地使用權出讓合同、拆遷補償安置合同中有關的權利義務。(3)土地現(xiàn)狀上的建筑物、構筑物及附屬設施。地上建筑等系由各種建筑材料、設備、構配件等經(jīng)施工建設而成，在建工程轉(zhuǎn)讓的是現(xiàn)場現(xiàn)狀的地上物，除非雙方另有約定;現(xiàn)場現(xiàn)狀是相對于某一時點來說的，因此雙方應約定確定現(xiàn)場現(xiàn)狀的時點，并通過現(xiàn)場拍攝、文字描述、列舉清單等方式予以固定。與在建工程有關的債權債務?，F(xiàn)場現(xiàn)狀是在建工程轉(zhuǎn)

4、讓的轉(zhuǎn)讓基準，但在建工程轉(zhuǎn)讓將不可避免地涉及到大量的與在建工程有關的合同的處理，一般轉(zhuǎn)讓雙方約定由受讓方承擔全部或者部分的債權、債務。2、法律風險防范要點(1)注意在建工程的轉(zhuǎn)讓條件和限制。取得了土地使用權證書，乃至取得了商品房預售許可證，在事實上也不一定就支付了全部土地使用權出讓金，因為有時地方政府對企業(yè)會采取一些變通做法，因此一定要審查土地使用金的繳納單據(jù)或由房管部門出具已經(jīng)支付全部土地使用權出讓金的證明。(2)在建工程是否已經(jīng)完成了投資開發(fā)總額25%以上。根據(jù)法律規(guī)定，如果不符合這一條件，也是不可以轉(zhuǎn)讓的。(3)在建工程是否被司法查封和有已抵押的情況。如果在建工程已經(jīng)遭到司法查封，則是禁

5、止轉(zhuǎn)讓的。只有依法解除了司法查封，才可以進行轉(zhuǎn)讓。我國物權法第一百九十一條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！币虼丝梢?，除非受讓人代為清償債務消滅抵押權，已經(jīng)設定抵押的在建工程，未經(jīng)抵押權人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。(4)在建工程是否取得合法手續(xù)。在建工程取得合法手續(xù)也是在建工程可以轉(zhuǎn)讓的前提條件。對在建工程的相關法律手續(xù)和施工情況做好盡職調(diào)查。對在建工程的立項、報批、備案

6、文件要逐一到相關行政機關進行調(diào)查核實，查驗土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證等相關證件。3、在建工程轉(zhuǎn)讓中相關合同的處理(1)抵押借款合同在建工程如果有抵押貸款，抵押借款合同的處理方式有：轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，提前清償或者將轉(zhuǎn)讓價款清償銀行貸款，消滅抵押權轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方清償或者提前清償銀行貸款，消滅抵押權。轉(zhuǎn)讓方經(jīng)貸款銀行同意轉(zhuǎn)讓在建工程，并由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原借款合同和抵押合同，消滅原抵押權，在建工程轉(zhuǎn)讓過戶登記以后重新設定抵押權。不經(jīng)與貸款銀行協(xié)商，或者貸款銀行不同意轉(zhuǎn)讓在建工程的，受讓方代轉(zhuǎn)讓方先行清

7、償債務，消滅抵押權。(2)建設工程施工合同根據(jù)有關法律規(guī)定，施工合同的處理有以下幾種方式：轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對已完工程進行結(jié)算，并約定由轉(zhuǎn)讓方承擔合同終止后的債權債務，包括用轉(zhuǎn)讓價款償還應付的工程價款，不足部分由轉(zhuǎn)讓方負責清償。轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商終止原施工合同，對已完工程進行結(jié)算，并約定由受讓方承擔合同終止后的債權債務，包括清償應付的工程價款。轉(zhuǎn)讓雙方與施工企業(yè)協(xié)商由受讓方替代轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)履行原施工合同，但為確定受讓方承擔施工合同剩余債權債務的范圍，轉(zhuǎn)讓方應提供一份詳細的合同履行情況書面說明。如施工企業(yè)既不同意提前解除合同，也不同意由受讓方繼續(xù)履行合同的，可能影響在建工程

8、的轉(zhuǎn)讓，原施工合同的權利、義務仍由轉(zhuǎn)讓方自行承擔。(3)商品房預售合同在建工程受讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同前，必須清醒地意識到自己受讓在建工程后，如預購人不愿解除合同的話，自己則有繼續(xù)履行的職責;因此應充分了解已發(fā)生預售的合同內(nèi)容、預付款收付情況等，并在建設工程轉(zhuǎn)讓合同中設定發(fā)生預購人不同意解除原預售合同情況的相應處理，才能按受讓工程的真正價值，準確設定本方義務，防范風險，實現(xiàn)自己的合同目的。(4)勘察、設計、施工、監(jiān)理合同根據(jù)合同的相對性原理，轉(zhuǎn)讓人與勘察、設計、施工、監(jiān)理簽訂的合同，對受讓方無約束力。在轉(zhuǎn)讓項目時，要通過各方協(xié)商，或者采取終止合同，或者采用變更合同，使各方權利都有所保障。各方權利的

9、平衡直接影響到項目轉(zhuǎn)讓的價格，也關系著轉(zhuǎn)讓項目的命運，所以不可不慎。(四) 在建工程轉(zhuǎn)讓合同的簽訂1、 在建工程轉(zhuǎn)讓合同的主要條款一般包括：(1)轉(zhuǎn)讓雙方的概況介紹;(2)在建工程概況;(3)轉(zhuǎn)讓標的(范圍);(4)雙方的保證和承諾;(5)轉(zhuǎn)讓價格的構成和支付方式;(6)辦理在建工程轉(zhuǎn)讓過戶登記的時間、提供的文件及稅費承擔;(7)在建工程的移交;(8)后續(xù)工程建設的協(xié)作配合;(9)違約責任;(10)合同的解除;(11)爭議解決條款。2、合同附件：(1)國有土地使用權證或者房地產(chǎn)權證;(2)轉(zhuǎn)讓雙方各自取得的同意在建工程轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部和外部批準文件，其中涉及國有資產(chǎn)管理的，應提供國資管理部門批準文件

10、;(3)轉(zhuǎn)讓雙方約定轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)場現(xiàn)狀的設施設備清單;(4)轉(zhuǎn)讓雙方與設計、勘察、施工總包及分包企業(yè)簽訂的相關書面文件;(5)轉(zhuǎn)讓雙方與貸款銀行簽訂的有關抵押借款合同處理的相關文件(6)轉(zhuǎn)讓雙方已簽訂的采購合同清單及履行情況書面說明，以及轉(zhuǎn)、受讓雙方對該等合同處理的書面約定文件;(7)轉(zhuǎn)讓方已對外簽訂的商品房預售合同清單，及轉(zhuǎn)讓方出具的預售合同履行情況書面說明。(五)及時辦理土地使用權過戶和相關行政手續(xù)的備案(1)辦理在建房屋預告登記根據(jù)石家莊市房屋權屬登記辦法第五十五條規(guī)定，申請辦理在建房屋預告登記，應當提交下列材料：申請書;身份證明;建設用地使用權證明;建設工程符合規(guī)劃的證明;施工許可證;其他

11、必要材料。(2)辦理在建房屋轉(zhuǎn)移登記轉(zhuǎn)讓人辦理完成上述在建房屋預告登記后，轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同到房管局市場中心辦理在建房屋轉(zhuǎn)移手續(xù)。(3)房管局核發(fā)證明上述轉(zhuǎn)移手續(xù)資料審核齊備后，轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方到地稅局交納稅款，持完稅憑證再到房管局市場中心交納交易手續(xù)費，上述手續(xù)辦理完成后市場中心會將全部資料移交產(chǎn)權中心，產(chǎn)權中心核發(fā)在建房屋預告登記證明。二、在建工程抵押法律問題與風險防范(一)在建工程抵押的基本內(nèi)容所謂在建工程抵押，根據(jù)物權法的規(guī)定，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移在建工程的占用，將該在建工程抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該

12、在建工程優(yōu)先受償。在物權法出臺之前，2001年8月15日修訂的城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第三條對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。該管理辦法規(guī)定的在建工程抵押具有極大的限制性，其抵押權人只能是銀行，取得的貸款只能用于在建工程繼續(xù)建造的投入資金。而物權法對此沒有做限制性規(guī)定，即抵押權人并不限于銀行，抵押人可以將在建工程抵押給其他單位或者個人，設立抵押的主債務也不限于工程建設資金，抵押人可以其他債務而將在建工程抵押給債權人。(二)在建工程抵押合同根據(jù)物權法第一

13、百八十五條、第一百八十七條的規(guī)定，設立在建工程抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，并辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。未辦理物權登記的，不影響合同效力。也就是說，即使抵押權沒有經(jīng)過登記，只要抵押合同符合合同法關于合同生效的條件，抵押合同即為有效。如果抵押人不履行登記義務，抵押權人有權請求法院判決抵押人履行登記義務或要求其承擔違約責任。根據(jù)物權法第一百八十五條的規(guī)定，在建工程抵押合同應當包括一般抵押合同的條款：(1)被擔保債權的種類和數(shù)額;(2)債務人履行債務的期限;(3)在建工程的情況;(4)擔保的范圍。由于在建工程的特殊性，在在建工程情況條款中，除應當說明在建工程的名稱、性質(zhì)、坐落、

14、建筑面積、權屬等基本情況外，還應當提供該工程所涉及的建設用地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證以及施工許可證作為合同的附屬文件。(三)在建工程抵押需注意的問題1、在建工程抵押登記的條件限制根據(jù)擔保法司法解釋、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法及物權法的規(guī)定，在建工程抵押必須具備以下幾方面條件：(1)2007年的物權法出臺前抵押人不得用在建工程為他人的債務提供擔保，也不能為自己其它用途的債務進行擔保，而只能為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款擔保。物權法實施后在建工程抵押可以為其他債權種類設定抵押，對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。(2)在建工程占用范圍內(nèi)的土地，已經(jīng)交納全部土地出讓金，并取得國有

15、土地使用權證。(3)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法明確規(guī)定，在建工程抵押必須已經(jīng)取得土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證。正在建造的在建工程抵押，還必須取得建設工程施工許可證。(4)投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上，并已經(jīng)確定工程施工進度和工程竣工交付日期。根據(jù)石家莊市房屋登記條例第五十五條的規(guī)定，辦理在建工程抵押預告登記需向房管部門提交以下文件：申請書;身份證明;建設用地使用權證明;建設工程符合規(guī)劃的證明;施工許可證;其他必要材料。2、如何確定被設立抵押權的在建工程的財產(chǎn)范圍由于在建工程在狀態(tài)上的不確定性，如何確定被設立抵押權的在建工程的財產(chǎn)范圍是抵押合同以及抵押

16、權登記的重要內(nèi)容。對此，當事人應當在抵押合同中對在建工程的范圍作明確具體的描述。如果當事人沒有予以明確的，筆者認為應當以規(guī)劃部門出具的規(guī)劃許可證確定的范圍作為抵押財產(chǎn)的范圍。3、在工程開工之前，建設用地使用權已經(jīng)抵押，以后該建設用地使用權上面的在建工程是否可以單獨抵押抵押權作為擔保物權，注重的是抵押財產(chǎn)的價值，建設用地使用權作為獨立的物權具有巨大的價值，而建設用地上新建的建筑物同樣具有價值，并且可以被獨立評估。根據(jù)物盡其用的資源利用原則，建設用地上新建的建筑物完全可以獨立設定抵押權。因此，建設用地與在建工程雖然分別抵押，但如果抵押權人系同一人，根據(jù)當事人在抵押時的意圖，應當認定在建工程在建設用

17、地使用權抵押后再行抵押也是有效的。4、在建工程抵押與工程價款優(yōu)先受償權的關系工程價款優(yōu)先受償權是指合同法第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。最高人民法院(2002)16號司法解釋明確認定，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。5、在建工程抵押與商品房買賣之間的沖突在建工程抵押的存在，不可避免地將與商品房買賣特別是在建商品房預售之間產(chǎn)生沖突，根據(jù)物權

18、法的新規(guī)定，認為應根據(jù)不同情形作不同處理：(1)在建工程抵押在前，買受人購房在后。根據(jù)物權優(yōu)于債權的基本原則，該抵押權可以對抗買受人，即使買受人支付了部分或者全部購房款也不例外。在建工程經(jīng)抵押登記后，買受人可以根據(jù)物權法第十八條的規(guī)定申請查詢登記資料，如果開發(fā)商故意隱瞞了在建工程抵押情況未告知買受人，且未經(jīng)抵押權人同意出售在建房屋的，買受人有權根據(jù)擔保法第四十九條的規(guī)定，宣告商品房買賣合同無效，并可以根據(jù)最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第九條的規(guī)定進行索賠。(2)買受人購房在先進行了預告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)物權法第二十條的規(guī)定，商品房買賣預告登記后，未經(jīng)買受人同意，開發(fā)商將在建工程抵押，涉及買受人已購房屋部分不發(fā)生抵押效力，在這種情況下，買受人的權利不受侵害。(3)買受人購房在先但未作預告登記，在建工程抵押在后。根據(jù)物權登記的效力，在建工程抵押有效，抵押權效力高于買受人的債權。買受人可以根據(jù)最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第八條的規(guī)定解除合同并進行索