論擺脫行政訴訟的困境

1、論擺脫行政訴訟的困境行政訴訟法頒布十周年了。十年來，行政訴訟案件年年遞增，公民、法人或其他 組織通過行政訴訟途徑保護(hù)自己合法權(quán)益的意識(shí)也越來越強(qiáng)。 過去說行政訴訟的 情況是公民不敢告，行政機(jī)關(guān)不愿當(dāng)被告，法院不愿審也不敢審，現(xiàn)在的情形有 了很大改觀。但是行政訴訟的發(fā)展仍有許多不盡人意的地方， 究其原因不外有三： 第一是立法上或法院自身的問題；第二，體制上的問題；第三，混合型的問題， 既有法院自身的問題也有體制上的問題。我們不妨簡(jiǎn)單分析一下這三方面的原 因，從而求得擺脫行政訴訟困境的途徑。一、立法或法院自身能解決的問題在行政訴訟中存在某些在其他訴訟領(lǐng)域里同樣存在的共性問題，如司法不公的問題，經(jīng)審

2、判委員會(huì)討論決定的案件過多的問題， 進(jìn)一步提高法官自身素質(zhì)的 問題等。除了這些訴訟中所存在的共性問題外，還有一些問題屬于行政訴訟自身 獨(dú)有的，或者至少是在行政訴訟領(lǐng)域里反映較突出的問題。這些問題中有一些是通過積累經(jīng)驗(yàn)、完善立法可以解決的。如行政訴訟的受案范圍和判決形式等問題， 有待于實(shí)踐的發(fā)展，并基于實(shí)踐進(jìn)一步完善立法予以解決。 受案范圍中的某些灰 色地帶既不屬于行政訴訟法第 11條明確規(guī)定的受案范圍，也不屬于行政訴 訟法第12條明確排除的不屬于人民法院主管的事項(xiàng)，經(jīng)過案件積累，自然會(huì)產(chǎn) 生較為明確的界線。而與受案范圍相關(guān)的界定“具體行政行為”的問題，以及判 決形式中缺少確認(rèn)判決的問題，同樣也

3、都可以通過最高法院作出司法解釋得到解 決。行政訴訟中還有某些問題是需要理論指導(dǎo)或等待理論指導(dǎo)才能解決的問題。 如第三人的問題、被告資格中的某些問題等。在理論成熟后，可由立法或者司法 解釋使之法定化。二、需要國(guó)家統(tǒng)一解決的體制問題行政訴訟較難解決的是體制問題，這是靠法院?jiǎn)畏脚o法解決的問題。 正 是這些體制上的問題造成某些具體行政訴訟案件的效果不好， 而使行政訴訟在整 體上的現(xiàn)狀不能令人滿意，是行政訴訟難以擺脫困境的主要原因：（一）法律適用問題行政訴訟的法律適用，指人民法院在訴訟過程中審理案件并作出判決的法律 依據(jù)，是以何為標(biāo)準(zhǔn)裁斷案件的問題。法律適用的過程是國(guó)家機(jī)關(guān)使法律實(shí)現(xiàn)的 過程，使法律

4、條文從紙上躍而成為現(xiàn)實(shí)的過程。 法律適用，在民事訴訟和刑事訴 訟中，遠(yuǎn)不如在行政訴訟中問題突出。這主要是因?yàn)椋旱谝?，刑法有法典，民法有法典性法律，而補(bǔ)充民法典或刑法典的其他規(guī)定則主要見于單行法律，在某些情況下見于法規(guī)；第二，民法刑法的法律適用一般來說是法院或者司法機(jī)關(guān)的事， 也即說民法和刑法是司法法，而行政法的適用既是法院的，也是行政機(jī)關(guān)的事， 且行政機(jī)關(guān)先于法院適用法律、法規(guī)或者規(guī)章以及其他行政規(guī)范性文件。 這樣一 來，行政訴訟審查具體行政行為的合法性， 必然遇到以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)審查具體行 政行為的問題：是以行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的規(guī)范為依據(jù)呢， 還是以法院自己認(rèn)為的依 據(jù)為依據(jù)呢？國(guó)外的定論是，適用

5、法律以法院的標(biāo)準(zhǔn)為最終標(biāo)準(zhǔn)。以英美為例， 無論是司法最終解決的原則，還是從其有關(guān)司法制度中，我們都可以得出這一結(jié) 論：當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為提出異議，或者對(duì)行政裁判所（英國(guó)）或獨(dú)立管制 機(jī)構(gòu)（美國(guó)）的裁決不服，訴諸法院的理由無一例外都包括適用法律的問題；過 去法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為傾向于不干預(yù)， 后來才傾向于要求行政機(jī)關(guān)合 理地行使自由裁量權(quán)，開始了這方面的司法監(jiān)督。那么，法院原來不愿干預(yù)行政 機(jī)關(guān)自由裁量的原因，也在于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)法定權(quán)限范圍內(nèi)的 事，從傳統(tǒng)上說不屬于適法性判斷。另外，西方國(guó)家法院一般對(duì)法律的解釋也是 最終的，即使是英國(guó)這種議會(huì)至上的國(guó)家， 對(duì)議會(huì)制定法

6、的最終即最具權(quán)威的解 釋仍是法院的解釋。我們可就此描畫出行政法領(lǐng)域里這樣一幅場(chǎng)景： 議會(huì)制定出 法律，行政機(jī)關(guān)在其執(zhí)法過程中按自己的理解對(duì)法律作出解釋并加以適用；法院接受當(dāng)事人的請(qǐng)求對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，對(duì)與此相關(guān)的法律進(jìn)行解釋并予以 適用；當(dāng)然由于司法最終解決，法院對(duì)法律的解釋和適用也是最終的，法院適用 法律使法律條文從紙上變成現(xiàn)實(shí)， 從死條文變?yōu)榛钜?guī)則?？梢?，行政機(jī)關(guān)可以解 釋法律從而適用，但法院對(duì)法律的解釋和適用是最終的， 這樣無論從邏輯上還是 從法律上都順理成章了。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)與英美國(guó)家的行政機(jī)關(guān)雖都是國(guó)家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，但不同的是在英美凡行政機(jī)關(guān)立法一般均屬于委任立法， 而我國(guó)與

7、法國(guó)等大陸法系國(guó)家 一樣，行政機(jī)關(guān)擁有固有“立法”權(quán)即憲法所賦予的立法權(quán)限，在這一權(quán)限范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)無須權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)即可進(jìn)行執(zhí)行性立法；尤其在恢復(fù)法制建設(shè)的近 20年來，法律尚不能覆蓋所有行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的“拾遺補(bǔ) 闕”作用有時(shí)就超出了 “執(zhí)行性”立法的范圍。 對(duì)此即使是較為激烈的學(xué)者亦承 認(rèn)這是過渡階段的必然。所以我國(guó)的行政機(jī)關(guān)既執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律法觀， 也執(zhí)行行政機(jī)關(guān)（上級(jí)機(jī)關(guān)或本機(jī)關(guān)）制定的規(guī)范性文件。也正因?yàn)槿绱?，行?訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件以法律法規(guī)為依據(jù) （第52條），以規(guī)章為參 照（第53條第1款）；且在人民法院認(rèn)為部委規(guī)章與地方規(guī)章不一致時(shí)，以及

8、部委規(guī)章之間不一致時(shí)，由最高人民法院送國(guó)務(wù)院作出解釋或者作出裁決（第 53 條第2款）。這種規(guī)定反映了我國(guó)憲政上的一貫思想與現(xiàn)實(shí)情況的矛盾：一方面，大家都閉口不談權(quán)力的分立，但在實(shí)際上卻堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)互不干預(yù)，尤其是司法機(jī)關(guān)不干預(yù)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)。 但問題是在具體運(yùn)作上，理不順的東西總要暴 露出來。如所周知，我國(guó)法的體系是分層次的，盡管行政訴訟法將法規(guī)與法律作 為“依據(jù)”并提，但法規(guī)層級(jí)效力低于法律，而且地方性法規(guī)又是兩個(gè)不同層次： 省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸； 省會(huì)所在地的市和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì)在不同憲法、法律、 行政法規(guī)、本

9、省地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規(guī)；經(jīng)濟(jì)特 區(qū)的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)的權(quán)限又與上述地方不同?？梢娂词故欠?規(guī)，也可能發(fā)生與法律不一致的問題；地方性法規(guī)也可能發(fā)生與行政法規(guī)不一致 的問題；省會(huì)所在地的市、國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)，也可能發(fā)生與 省級(jí)人大或其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)不一致的事。如果發(fā)生了上述問題，人民法院怎么辦？據(jù)我所知，與發(fā)現(xiàn)規(guī)章之間的沖突一樣，人民法院要報(bào)送國(guó)務(wù)院作 出解釋或裁決。國(guó)務(wù)院作出解釋或裁決的時(shí)間有多長(zhǎng)？如果國(guó)務(wù)院遲遲不作出解 釋或裁決，人民法院這邊已中止的案件又當(dāng)如何？訴訟當(dāng)事人尤其是原告可拖得 起？就現(xiàn)實(shí)而言，人民法院行政審判庭的審判

10、員們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)在的許多行政 案件爭(zhēng)議不在于某一事實(shí)，而往往是規(guī)范性文件在打架。也就是說，規(guī)范性文件 打架的現(xiàn)象不是個(gè)別現(xiàn)象。如果統(tǒng)統(tǒng)送國(guó)務(wù)院裁決或解釋，顯然當(dāng)事人等不起， 也不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，不利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的目的。想要徹底解決這一問題， 最重要的是要理順關(guān)系，即基于人民法院是最終適用法律的機(jī)關(guān)這一認(rèn)識(shí)，讓人民法院在行政訴訟中適用法律的問題上， 享有最終決定權(quán)。這種權(quán)限嚴(yán)格地說還 不是對(duì)抽象行政行為的合法性審查，人民法院只不過在適用法律問題上有最終決 定權(quán)，它并不宣告為什么不適用某某法規(guī)或者某某規(guī)章，只是在判決中宣布適用 了什么法規(guī)或規(guī)章；如果在判決中要證明行政機(jī)關(guān)適用法律法規(guī)有錯(cuò)誤

11、，也只是指明應(yīng)適用哪一法規(guī)或規(guī)章，而不應(yīng)適用另一個(gè)法規(guī)或規(guī)章；而具體適用的理由， 不用指明。當(dāng)然，這與美國(guó)最高法院在司法審查結(jié)束時(shí)， 并不宣布撤銷或者廢止某一違 憲的法規(guī)，實(shí)際上只是在本案中廢置不用，即拒絕執(zhí)行該項(xiàng)法律或法規(guī)有相似之 處，但不同之處在于：第一，我們的法院不可以對(duì)法律廢置不用，只能對(duì)法規(guī)規(guī) 章拒絕適用；第二，由于美國(guó)這種違憲審查是由最高法院針對(duì)聯(lián)邦法律、州最高法院針對(duì)州法律作出的，所以實(shí)施主體不同；第三，美國(guó)實(shí)行判例制，最高法院 廢置不用某一法律法規(guī)的判例，表面上是僅涉及本案的判決，而不是必須遵守的 判例。在具體作法上，可以讓法院在作出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時(shí)，同時(shí)將 相關(guān)的

12、司法建議書送有關(guān)行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在一個(gè)案件后或者在數(shù)個(gè)案件后， 必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章代替該法規(guī)規(guī)章，如此肯定地說行政機(jī)關(guān)必然會(huì) 修改有關(guān)法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對(duì)法規(guī)規(guī)章的最終解釋和適用權(quán)。（二）法院體制問題法院體制對(duì)司法公正的掣肘，不僅僅是行政訴訟所面臨的重大問題， 也是其 他訴訟保障公正所面臨的重大問題。但是行政訴訟審理的案件是以行政機(jī)關(guān)為被 告的案件，不同于民事主體之間的民事訴訟，也不同于國(guó)家作為公訴人的刑事訴 訟，行政訴訟的這一特殊性使得法院體制的問題顯得更加突出。司法以裁決案件為其活動(dòng)方式，由此決定其最終目標(biāo)是追求公正。為了最大 限度地公正，主要資本主義國(guó)家積累了許多經(jīng)

13、驗(yàn)，其中某些作法是值得我們借鑒 的。如在司法體制上，各國(guó)無不以法官獨(dú)立、中立、不可更換制甚至終身制等為 保障手段，確保法官不受外來干擾，公正地審案、判案。在此特別值得一提的是 法官的任命與罷免上所體現(xiàn)出的思想。西方主要資本主義國(guó)家的法官任職是垂直 體制，最高法院的大法官一般是由首相或總統(tǒng)提名， 參議院或上議院任命，其他 法官則由大法官任命。這種作法能使法官具有較高的素質(zhì)， 包括專業(yè)素質(zhì)和操守 方面的素質(zhì)。加之任職上的資格限制，如英國(guó)地方法官出任資格要有不少于7年出庭律師資歷，擔(dān)任高等法院的法官必須有 10年以上的出庭律師資歷，上訴 法院法官要有15年以上的出庭律師資歷，等，使法官成了德高望重的

14、形象和具 有公正斷案的素質(zhì)基礎(chǔ)。而我國(guó)法官的任命取決于同級(jí)人大及其常委會(huì)， 已有的 經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明，至少在地方上，這并不能保證地方法院公正斷案， 相反一些法院 地方保護(hù)主義的傾向或作法往往是由此產(chǎn)生的； 加之人大代表或常委委員不一定 懂法或不具備相應(yīng)的法治觀念，以一己的所謂政治觀念要求法官，因此就出現(xiàn)了 國(guó)家和地方每年召開人大全體會(huì)議， 法院的審判工作就要停一?；虻纫坏?， 某些 “敏感案件”要等人大開過之后再行審判的現(xiàn)象?？梢娨獙?shí)現(xiàn)審判中的司法公正，法院實(shí)行體制上的變更十分必要：1.法院向上級(jí)法院報(bào)告并負(fù)責(zé)，整個(gè)法院 系統(tǒng)向全國(guó)人大報(bào)告工作并負(fù)責(zé)；2.最高法院的法官由國(guó)家主席提名，全國(guó)人大 或其

15、常委會(huì)任命，地方法院的法官由最高法院的院長(zhǎng)在考試通過的人員名單中任 命；3.所有被任命的法官在任職期限內(nèi)，無在人大受到彈劾的事由不能被罷免； 4.合議庭真正審理案件裁斷案件，不聽命于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)；在合議庭內(nèi)要真正作到合 議，而不能把合議庭當(dāng)擺設(shè)；相應(yīng)地，5.合議過的案件，合議庭要對(duì)其中的違法 行為承擔(dān)責(zé)任，沒有合議的案件，由造成未合議的人員承擔(dān)責(zé)任；6.輿論媒體可 公開報(bào)道審理案件的結(jié)果，并對(duì)法官違法亂紀(jì)的行為予以曝光，以便人民群眾實(shí) 施監(jiān)督，等等。另外，關(guān)于法官實(shí)行高薪養(yǎng)廉的問題，比較客觀的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是：一方面要承 認(rèn)高薪養(yǎng)廉的必要性，因此國(guó)家要從財(cái)政上想辦法使這一各國(guó)的慣常作法得以實(shí) 現(xiàn)；另一方

16、面也要認(rèn)識(shí)到：我國(guó)法官的產(chǎn)生與國(guó)外不一樣，在資歷上的要求，如 經(jīng)歷上的限制少得多，且顧及國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)水平以及全體職工的工資水平均不高 這一現(xiàn)實(shí)情況，我國(guó)的法官不能拋開基本國(guó)情，進(jìn)行簡(jiǎn)單類比，以為國(guó)外的法官 工資有多少，我國(guó)的法官工資就應(yīng)該有多少。 這種想法是不合適的。而只能是就 我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平、職工收入水平而言，讓法官有一個(gè)相對(duì)高一些的工資收入， 然 后隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐步提高。三、既需要法院努力也需要體制上動(dòng)手術(shù)的問題執(zhí)行難的問題幾年前，行政訴訟判決的執(zhí)行似乎還不成問題， 但現(xiàn)在卻變得與民事訴訟判 決的執(zhí)行一樣，普遍存在著執(zhí)行難的問題。這種執(zhí)行難，既有行政訴訟自身的原 因，也由于司法體制上

17、的共性問題所致。（一）執(zhí)行難的共性問題.觀念上的問題可能造成行政判決執(zhí)行難。 在行政管理領(lǐng)域里，行政機(jī)關(guān)或 法律法規(guī)授權(quán)的組織與相對(duì)人的地位不對(duì)等，行政主體這方若抱有“官貴民賤” 的觀念，就會(huì)利用這種地位的不對(duì)等，蔑視對(duì)方當(dāng)事人的權(quán)益，拒不承認(rèn)法院的 權(quán)威，不執(zhí)行人民法院的行政判決。為此，行政機(jī)關(guān)要增強(qiáng)依法行政、依法治國(guó) 的觀念，使行政機(jī)關(guān)樹立起履行法院判決光榮， 不履行法院判決恥辱的信念，從 而推動(dòng)行政機(jī)關(guān)自覺履行行政判決。.相對(duì)人一方拒不履行法院的行政判決，較普遍的原因是地方保護(hù)主義。這 在其他訴訟中也是執(zhí)行難的主要原因。 如前所述，這是體制造成的問題，如果要 破除地方保護(hù)主義，還應(yīng)從體制

18、上下手，即改現(xiàn)行的地方法院塊塊領(lǐng)導(dǎo)體制為條 條領(lǐng)導(dǎo)體制，以擺脫地方保護(hù)主義的影響。.法院沒有充分利用現(xiàn)有法律手段依法執(zhí)行行政判決。行政訴訟法關(guān)于執(zhí)行 的規(guī)定集中在第65條，這一條的第1款規(guī)定的是相對(duì)人這方不履行法院行政判 決或裁定的情況，短短一句話，即行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。 這一條的第2款則詳細(xì)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)這方拒不履行法院行政判決或裁定的具 體措施。這一規(guī)定充分考慮了行政機(jī)關(guān)自視國(guó)家機(jī)關(guān)高于百姓，從而拒絕履行判決或裁定的可能性，現(xiàn)在看來這種規(guī)定是十分必要的。 但是遺憾的是，這一非常 有遠(yuǎn)見的規(guī)定，由于人民法院并未充分加以利用，尤其是未利用對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不 履行行政判決所能采

19、取的手段，這是造成執(zhí)行難的主要原因。按照行政訴訟法第 65條第2款的規(guī)定：行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采 取以下措施：（1）對(duì)應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或者應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，通知銀行從該行政機(jī)關(guān)的帳戶內(nèi)劃撥；（2）在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對(duì)該行政機(jī)關(guān) 按日處50元至100元的罰款；（3）向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受建議的機(jī)關(guān)根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理， 并將處理情況 告知人民法院。應(yīng)該說，人民法院如果嚴(yán)格按照這一規(guī)定執(zhí)行了， 許多行政判決 的執(zhí)行就不難了。人民法院為什么不嚴(yán)格執(zhí)行這一規(guī)定？ 一是怕執(zhí)行起來麻煩， 況且這種執(zhí)行只不過有利于老百姓，

20、 輕視個(gè)人利益，導(dǎo)致放棄嚴(yán)格執(zhí)法；二是怕 執(zhí)行會(huì)影響與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系， 從而影響個(gè)人利益：老婆上班、孩子入托或 上學(xué)、住房等個(gè)人利益都指望得到行政機(jī)關(guān)的照顧?？梢姡瑘?zhí)行難并非由于法律沒有給人民法院足夠的手段， 而是因?yàn)榉ㄔ鹤陨?原因沒有充分用足這些手段。（二）執(zhí)行難的特殊原因這里的特殊原因指行政訴訟特點(diǎn)造成的執(zhí)行難。 由于行政訴訟審查的是具體 行政行為的合法性，如果該具體行政行為與某民事行為有瓜葛：例如某一行政機(jī) 關(guān)批準(zhǔn)建立一個(gè)中外合資，中外雙方合作不大愉快，中方轉(zhuǎn)而尋求新的合作伙伴， 這一行政機(jī)關(guān)又批準(zhǔn)同一中方與另外的外方， 在同一塊土地上建立新的合資，原 外方起訴該行政機(jī)關(guān)，這時(shí)糾紛不僅涉及行政機(jī)關(guān)而且涉及其他民事主體的