法律的起源-一種人類學(xué)功能主義的解釋

1、PAGE 研究生法學(xué)2003年第4期法律的起源一種功能主義的解釋現(xiàn)當(dāng)代西方法理學(xué)結(jié)課論文several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c v

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6、m baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measured1法律的起源一種人類學(xué)功能主義的解釋 法人類學(xué)雖然不是現(xiàn)當(dāng)代西方法理學(xué)中的顯學(xué)，但是它一直在法學(xué)和人類學(xué)兩個學(xué)科的邊緣處默默地耕耘著，提出了許多雖然并不驚世駭俗，但卻獨樹一幟的觀點和理論，這些觀點和理論對于法律的概念及法律起源的研究頗有啟發(fā)意義，因此將之寫出作為現(xiàn)當(dāng)代西方法理學(xué)這門課程的結(jié)課論文。 胡昌明 學(xué)號：S20020301010025法律起源的問題是每個法理學(xué)家都

7、不可避免要涉及的。正如周長齡先生在他的著作法律的起源中所說的，“人們欲想弄清楚法的概念問題，深化對法的本質(zhì)、作用問題的認(rèn)知，不能繞過法的起源問題?！? 周長齡：法律的起源，北京：中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第7頁。也可以這樣說，只有正確理解了法律為何產(chǎn)生，以及法律如何源起，才可能進(jìn)一步探究法律的概念、本質(zhì)和法律的價值、效力以及運行方式等諸多問題。眾所周知，在現(xiàn)當(dāng)代西方法理學(xué)中法學(xué)家、哲學(xué)家和社會學(xué)家分別從三個不同側(cè)面對法律加以闡述，形成了各具特色的分析實證法學(xué)派、自然法學(xué)派和社會法學(xué)派。三大法學(xué)派對法的含義、特征等問題爭得不可開交。此時，法人類學(xué)家卻在一旁指出了他們的共同缺陷：僅僅致力

8、于對西方法律的研究，這使得他們的研究僅僅局限于成千上萬種法律可采用的形式中的一種。因此，他們不僅不能對法律進(jìn)行普遍而有效地概括，并且更為重要的是，其努力反而使他們不能理解其所關(guān)注的那個法律制度的本質(zhì)。2 L. J. Pospisil,The Ethnology of Law, Cummings Publishing Company, Inc, 1978, p.2 .這“就好比一個人的一生都在一間（包括他的食品在內(nèi)的）每樣?xùn)|西都是紅色的房間里度過。他完全處于紅色之中，這使得他不僅忽視了別的顏色，而且也無法理解紅色本身；因為理解紅色其實暗含了認(rèn)識其他顏色（這一前提）。”3 Ibid., p.2 .

9、而對于法律的起源，傳統(tǒng)的三大法學(xué)流派也有各自不同的解釋。他們分別認(rèn)為法律（或法律效力）來源于主權(quán)者的命令、自然法（自然權(quán)利）以及社會成員對法律遵守而使法律具有的實效等等。對此，關(guān)注“他種顏色”的人類學(xué)家則有不同的理解和看法，因為人類學(xué)是以初民社會和簡單的小型社會為研究對象的，所以他們對法律的源起有更直觀理解、更深刻的理解，他們的解釋也是所有有志于此的法學(xué)家所不可忽視的。功能主義是文化人類學(xué)中最重要、影響最為深遠(yuǎn)的學(xué)派之一。它對原始社會法律的考察和解說也最為充分，不少著作不僅是人類學(xué)的經(jīng)典，也成為法學(xué)院學(xué)生的必讀書目。4 如馬林諾夫斯基的原始社會的犯罪與習(xí)俗，原江譯，昆明：云南人民出版社2002

10、年版；以及霍貝爾：原始人的法，嚴(yán)存生等譯，貴陽：貴州人民出版社1992年版。因此，本文試圖從功能主義觀點入手，提出從功能主義視角下理解的法律的起源，以期對于法律起源的研究提供一些啟示。一 “功能主義”及其法律觀功能主義發(fā)軔于19世紀(jì)初孔德（A.Comte）的有機體論，歷經(jīng)斯賓塞（H.Spenser）、杜克海姆（E.Durkheim）以及人類學(xué)家拉德克利夫布朗（A.R.RadcliffeBrown）與馬林諾夫斯基（B.Malinnowski）的發(fā)展演化，成為近幾十年社會學(xué)中最重要的和歷史最久的理論方法。5 特納：社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)（第6版），邱澤奇等譯，北京：華夏出版社2001年版，第18頁。功能

11、主義的視角強調(diào)這樣一種模式，即社會的每一個部分都對總體發(fā)生作用，由此維持了社會的穩(wěn)定。根據(jù)這種觀點，社會非常像人類的有機體或任何活的有機體，每一部分也維持著平衡狀態(tài)，這也是系統(tǒng)平衡運轉(zhuǎn)所必需的。25 波普諾：社會學(xué)（第十版），李強等譯，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第18頁。功能主義雖然發(fā)端于社會學(xué)，它更大的成果卻在人類學(xué)領(lǐng)域。7 特納書，第13頁。尤其是英國人類學(xué)家馬林諾夫斯基及其學(xué)生對文化予以功能主義的闡發(fā)，對于思考法律的概念及其產(chǎn)生和作用都頗具啟發(fā)意義。馬氏在其文化論中說：“除非他們先對于某一文化加以功能的研究，否則在功能未解釋及各要素間的關(guān)系未明了之時，文化的形式亦無法明了，所以他們

12、的結(jié)論是沒有價值的?！?8 馬林諾夫斯基：文化論，費孝通譯，北京：華夏出版社2002年版，第15頁。例如，一根木杖可能被人們加工成不同的長度、重量、色彩，但這些加工都不是任意的，把它削尖是用以打獵，使其變硬以墾掘堅土，涂上防水材料用于撐船，刻上圖騰作為酋長的權(quán)杖，而有些則僅僅用于打斗或娛樂，9 可參見上注，第五章相關(guān)內(nèi)容。這也不失為一種功能。物質(zhì)尚且如此，制度、風(fēng)俗等文化則更是如此：我們在新年元旦時相互贈禮拜年，為什么？為的是大家能一團(tuán)和氣，預(yù)示來年風(fēng)調(diào)雨順，恭喜發(fā)財。10 蔡文輝：社會學(xué)理論，臺北：三民書局1980年版，第74頁。更深一步則是增進(jìn)人際交往和了解，擴大社會關(guān)系網(wǎng)，促進(jìn)社會和諧。

13、再如現(xiàn)代人往往無法理解原始巫術(shù)，但它的確曾經(jīng)發(fā)生過重大作用。巫術(shù)存在于命運之不可測、人力無法左右之事上。例如美拉尼西亞人出海捕魚時，在預(yù)備他們航海的船只及規(guī)定他們的行程時，他們總是求之于科學(xué)的，但是，有風(fēng)無風(fēng)，順風(fēng)逆風(fēng)，天晴天雨，水流暗礁，等等，無時不可以打破他們最詳盡的計劃和辛勤的準(zhǔn)備。11 馬林諾夫斯基：文化論，第54頁。對于這些人力掌控以外的“天命之事”初民就求助于巫術(shù)。因為巫術(shù)正是給人們提供一種超自然力，一方面使你對神秘未知領(lǐng)域的恐怖、希望、焦慮因巫術(shù)而得到緩解；另一方面，如果你相信你的巫術(shù)的價值，你一定會更勇往直前，12 同上注，第76頁。這種無畏精神確實有助于克服未知的困難。這便是

14、巫術(shù)的價值和功能。我們可以用同樣的進(jìn)路來解釋節(jié)日的產(chǎn)生和作用、宗教或習(xí)俗的起源與本質(zhì)，對于法律而言也是如此。所謂功能主義法律觀，就是借用社會學(xué)、人類學(xué)功能主義的方法和進(jìn)路來考察法律。它并不簡單地等同于描述法律的功能和作用，而是要深入到法律規(guī)范所存在的整個文化背景中去，也就是說，“要在整個社會結(jié)構(gòu)中找到法律的位置，我們必須對社會和文化有一個廣泛地考察”，13 Hoebel , The Law of Primitive , Harvard University Press, 1954, p.5 .在當(dāng)時當(dāng)?shù)氐淖匀坏乩憝h(huán)境、人際交往因素、土地權(quán)力分配狀況、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素之下去理解社會規(guī)范與法律，

15、這樣才可能得出正確理解了“他們的”法律的法律概念，而不是現(xiàn)代人思維體系中誤讀了的初民的法律；進(jìn)而，也只有對形態(tài)各異的“他們的”法律正確地加以理解，才可能正確地理解“我們的”法律，理解一般意義上法律的概念、范圍和特征。下文即擬采用上述方法對初民社會法律規(guī)范的源起分兩方面法律產(chǎn)生的原因和條件來加以解釋。二 法律成因之解說功能主義法律觀認(rèn)為，法律的成因應(yīng)當(dāng)從人們的需要談起。首先，人類社會不能沒有規(guī)范，無規(guī)范則無秩序。秩序代表了一定的確定性、連續(xù)性和規(guī)則性。如若沒有這種規(guī)則性，每個人都是一條不同于別人的有人類行為潛在可能的路，那將導(dǎo)致混亂，這個世界就會變成一所瘋?cè)嗽?。所以說，社會只有在最基本的秩序中才

16、能得以存在。14 霍貝爾書，第11頁。法學(xué)家博登海默在強調(diào)法律秩序這一價值時也說過人具有重復(fù)在過去、被認(rèn)為是令人滿意的經(jīng)驗或安排的先見取向。15 E博登海默：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第226頁。因此每個人，以及社會都渴求秩序。而秩序的存在和維持訴求的是一定群體中人們共同的行為標(biāo)準(zhǔn)，以及人們對這種行為標(biāo)準(zhǔn)的遵守，這便是社會規(guī)范。通常，即便是最簡單的初民社會也會有傳統(tǒng)、習(xí)慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式等社會規(guī)范。其次，許多法學(xué)家以為初民社會是一個人人都遵紀(jì)守法的“黃金時代”，只需通過習(xí)慣或者道德就能維持良好的秩序；或者認(rèn)為初民社會中習(xí)慣的力量十分強大

17、，不需要法律也足以維系，那里的法律只是民族習(xí)慣等等。16 例如，“一切問題，都是由當(dāng)事人自己解決，在大多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了?！保R克思恩格斯選集，第4卷，第9293頁。）然而，人類學(xué)的田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)初民并非始終那么“自覺”地嚴(yán)格遵守習(xí)俗，更談不上是遵守規(guī)范的標(biāo)兵。初民違反習(xí)慣、社會規(guī)范的行為小到誹謗和侮辱，大到偷妻、通奸、亂倫、殺人等，都屢見不鮮。17 例見霍貝爾書，第106頁，第119頁等。另外，馬林諾夫斯基對特羅布里恩島上互換習(xí)俗的研究也表明了初民并非那么無私，對習(xí)俗和規(guī)范的遵守用外在控制力加以約束并非多余。特羅布里恩島上的村民和漁民之間長期形成了一種用自己的蔬菜和魚與對方

18、交換的習(xí)俗，雙方在禮尚往來時慷慨大方，從不斤斤計較。這表面上看來的確是一個互幫互助的和諧模式；其實在交換活動中始終充滿著障礙，存在著抱怨和互相責(zé)備，極少有人對他的伙伴完全滿意?；セ莩蔀橐环N習(xí)俗是雙方生存的必須而非自愿，人們很大程度上還是為了將來更大的回報，以及炫耀的欲望、顯示慷慨大度的抱負(fù)、對財富和食物積累的極度尊重等目的才這樣做，除此之外，只要不損害聲譽不會損失預(yù)期的話，無論何時，土著居民都設(shè)法逃避責(zé)任，確切地說，他們的行為同文明社會中的商人的行為極為接近，因而約束的強制力并非多余。18 特落布里恩島上的居民的互換習(xí)俗、其中包含的義務(wù)性質(zhì)以及他們的心理活動可詳見馬林諾夫斯基的原始社會的犯罪與

19、習(xí)俗，第17頁以下。從上述田野調(diào)查的描述可以看到，要維護(hù)初民社會的秩序，社會規(guī)范是必不可少的。最后，雖然初民社會不乏控制秩序的社會規(guī)范習(xí)俗、道德、輿論、禁忌等等，但它們的功能和作用并不完備；具體說來，它們至少具有以下三種缺陷：第一，初民社會的原始規(guī)范缺乏明確性。它們大多采用非正式的制裁方式。19 在社會學(xué)理論中非正式制裁是與正是制裁相對而言的，與后者是有組織的，試圖準(zhǔn)確而明確地調(diào)整人們的行為不同，非正式制裁本質(zhì)上則是散漫型的，包括該群體或共同體成員們自發(fā)表達(dá)的贊同或反對。（參見王銘銘：想象的異邦，上海人民出版社1998年版，第130頁。）它們效果常常有限，原因之一是因為這部分制裁通常不確定。2

20、0 波普諾書，第209頁。在個人的越軌行為被發(fā)現(xiàn)后，如果有懲罰的話，他們往往并不真的清楚緊跟而來的到底是什么樣的懲罰。另外一個原因是，個人感情、相關(guān)社會地位以及群體團(tuán)結(jié)的情誼，可能消減了人們運用社會制裁的愿望和能力。初民社會中的傳統(tǒng)、習(xí)慣、原始的禁忌等常常采用這樣一種非正式的制裁方式，其本身缺乏明確性和確定性，因此它們多是依靠人們的自覺遵守或不確定的相互監(jiān)督；對于違反這類控制的制裁相當(dāng)軟弱。因此隨著社會的發(fā)展，私有觀念得到加強，個人愈加獨立，人們越來越多容易逃避原有的社會控制手段，原有的控制方式已不能起到相當(dāng)?shù)闹撇煤椭萍s作用。第二，原始規(guī)范與法律規(guī)范很大的區(qū)別在于強制力不足。道德、輿論等原始規(guī)

21、范往往是一種內(nèi)在的控制這類控制是指那些引導(dǎo)人們自我激勵并按遵從的方式行動的過程。21 波普諾書，第208頁。與運用各種正式和非正式的社會約束來促使人們遵從的各種外在壓力的外在控制相比，人們往往更容易從內(nèi)心認(rèn)同這些規(guī)范的有效性，但這種激勵并不是時時都可以見效的，22 例見朱景文：比較法社會學(xué)的框架和方法法制化、本土化和全球化，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第540543頁。也不是對每一個社會成員都有同樣的約束力。如果相信人類學(xué)家們所描述的“自私的”初民并不是對讀者的欺騙，那么對于這些違規(guī)行為若沒有更強的制約手段，社會秩序就將難以維系了。第三，原始規(guī)范往往缺乏彈性。例如，一些舊的習(xí)俗并會不隨社會

22、發(fā)展變遷而及時地改變，因此往往會激起矛盾，從而需要其他規(guī)范來加以糾正。比如科曼契人（Comanches）的習(xí)俗鼓勵男人去冒犯另一位男人的婚姻權(quán)力，同時習(xí)俗為受害一方提供了法律賠償。23 霍貝爾書，第119頁。關(guān)于雜亂婚和強妻習(xí)俗的相關(guān)內(nèi)容可參見摩爾根的古代社會，北京：商務(wù)印書館1977年版，第三編家族觀念的發(fā)展，第379頁及以下；以及恩格斯：家庭、私有制和國家的起源，北京：人民出版社1972年版，第2829頁?？梢酝茰y科曼契人原來有雜亂婚或搶妻的習(xí)俗，但隨著社會的發(fā)展，后來與舊習(xí)俗相適應(yīng)的社會基礎(chǔ)以及人們的公正觀等已發(fā)生了改變，因而需要更具“靈活性”的法律來加以調(diào)整。 綜上，任何社會都需要秩序

23、和規(guī)范。而在初民社會，習(xí)慣、道德、宗教等內(nèi)在控制或非正規(guī)制裁的作用范圍和力度都有限，隨著社會流動性的增大和人們活動范圍的擴展，這些原有的控制手段在明確性、強制力和彈性等方面日益捉襟見肘，這時便需要一種有形的、現(xiàn)實的、更有普適性的強制力，對愈加復(fù)雜和多樣的社會更為確定地加以規(guī)制，這樣法律便成為一種需要而應(yīng)運而生。三 法律形成條件之解說在社會呼喚一種明確的、有強制力的彈性規(guī)范之時，法律形成的條件也日益成熟；或者可以說，正是隨著社會的發(fā)展，在一定的經(jīng)濟(jì)、政治或規(guī)范的條件下，社會需要的法律才可能應(yīng)運而生。（一）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展對法的產(chǎn)生而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展絕對是個不容小覷的因素。一方面，正如馬克思所說的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展

24、產(chǎn)生了剩余產(chǎn)品，才導(dǎo)致權(quán)力的集中和權(quán)威的形成。24 “人類社會脫離動物野蠻階段以后的一切發(fā)展，都是從家庭勞動創(chuàng)造出的產(chǎn)品除了維持自身生活的需要尚有剩余的時候開始的，”（馬克思恩格斯全集，第20卷，第210211頁）。在物質(zhì)資料貧乏的游群和部落之中最初往往只是以互惠和交換作為產(chǎn)品分配和經(jīng)濟(jì)交換的手段。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，生產(chǎn)力提高使得勞動成果增加，出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品。在更高級的酋邦（chiefdoms）制中，酋長控制了剩余產(chǎn)品的分配，也許甚至控制了共同體中的勞動力。因而，酋長會向農(nóng)民要求一定限額的農(nóng)產(chǎn)品，分配給全社會，同樣地，他也可以征募勞役來建設(shè)灌溉工程、宮殿和廟宇。25 王銘銘：想象的異邦，第127

25、頁。這有時會帶來更巨大的經(jīng)濟(jì)后果。因為這種分配意味著一種極為重要的社會資源，酋長可能會利用這種再分配為自己謀私利使貧富進(jìn)一步分化，同時這種分配權(quán)導(dǎo)致酋長可以決定一些經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的，也可能是經(jīng)濟(jì)以外的公共性事務(wù)，以至于使酋長獲得了集中酋邦權(quán)威和權(quán)力的可能性，而權(quán)威的建立催生了法律。另一方面，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)品的豐富使得社會可以承載更多的人口。人口增加使得社會成員間的關(guān)系日趨復(fù)雜，人們對各種資源的爭奪愈加激烈，在生產(chǎn)力水平低下時罕見的經(jīng)濟(jì)糾紛也日益增多。同時，社區(qū)的擴大導(dǎo)致彼此間的血緣關(guān)系疏遠(yuǎn)，一些以前可以用同一習(xí)俗、道德觀念約束，或者在家族范圍內(nèi)加以和平解決的糾紛，現(xiàn)在則須有更高層次、更大統(tǒng)攝性的規(guī)

26、范來加以調(diào)整。此外，法律的產(chǎn)生、運行和實施是需要成本的。雖然初民社會的法律簡單，法律機構(gòu)也極其簡陋，甚至沒有專門的立法組織，在一個小型的熟人社會中裁決和執(zhí)行的成本也要小得多，但畢竟需要一些專職或兼職的人暫時性地離開生產(chǎn)活動來維持法律的運行。所以，法律的出現(xiàn)須滿足一些最基本的物質(zhì)經(jīng)濟(jì)條件，在一個食不果腹的社會里，很難想象有法律的良好運行。只有當(dāng)無序的代價開始在很大程度上超過法律運行所帶來的成本時，法律規(guī)范才有可能產(chǎn)生，而法律的出場也才可能是有益的。（二）政治的成熟政治為法律的產(chǎn)生提供了權(quán)威和制裁的資源。在最初級的隊群社會中也有首領(lǐng)，也有治理或者糾紛解決機制，但只有社會政治發(fā)展到酋邦制時，法律形成

27、所需的權(quán)威和強制力才開始出現(xiàn)。26 政治人類學(xué)將傳統(tǒng)政治制度按照其成熟度由低到高分成游群、部落、酋邦和國家四類，其中游群制度與部落制度屬于非集權(quán)制度；酋邦和國家屬于集權(quán)政治制度。從政治整合方式、領(lǐng)導(dǎo)權(quán)分布、群體決策方式來看，集權(quán)政治制度都比較單元化，非集權(quán)政治制度在這些方面表現(xiàn)了比較分散的狀況，往往不具有集中處理各種社會公共事務(wù)的機構(gòu)的社會制度。在最低層次的政治形式隊群里也不乏公共事務(wù)，如營地何時搬遷、如何組織狩獵，以及調(diào)解各種糾紛等，這些問題有時需經(jīng)全體成員一致同意來決定，有時則由非正式的頭人來決定。但是，這種非正式的頭人領(lǐng)導(dǎo)產(chǎn)生于影響力而不是產(chǎn)生于權(quán)力，產(chǎn)生于受人欽慕的人格特征而不是產(chǎn)生于

28、職位。27 C恩伯、M恩伯：文化的變異現(xiàn)代文化人類學(xué)通論，杜彬彬譯，沈陽：遼寧人民出版社1988年版，第398頁。也就是說，在隊群中存在著形式上的政治權(quán)威，但他們是非正式的、非制度化的，他們的權(quán)威得自于他們有服眾的能力，人們尊敬他，在糾紛中聽取其意見，只因為他們“良好的觀察判斷力、技術(shù)和成就；當(dāng)他不能很好地領(lǐng)導(dǎo)人們，不能做出正確決定時，成員們將會去追隨別人?！?8 王銘銘：想象的異邦，第121頁。而他們對糾紛解決和公共事務(wù)處理所提供的也僅僅是“參考意見”和忠告而非判然的決斷。而在政治更加成熟，更高級的酋邦制中，其領(lǐng)導(dǎo)者酋長則完全是另一番情形了。他管理著經(jīng)濟(jì)、軍事甚至宗教事務(wù)。與游群和世系群的頭

29、人不同，酋長一般是一個實權(quán)人物，他的權(quán)力表現(xiàn)在一切事務(wù)中，在任何時候他都足以把他的共同體團(tuán)結(jié)在一起。29 同上注，第127頁。他的權(quán)力來自于繼承、血緣或正式的制度，他人不能覬覦；與“頭人”的平等地位不同，他們具有更高的地位和特權(quán)。他們對于糾紛的裁決也是以強制力為后盾的，不遵守者被迫承擔(dān)由此帶來的種種不利后果（人為的懲罰），這與“頭人”決斷力的軟弱大相徑庭。政治成熟度的差異為不同社會形態(tài)的領(lǐng)袖提供了不同的權(quán)威和效力：一種是隊群頭人的“忠告”，另一種是酋長的決斷和命令。對于忠告的違反只會受到自然規(guī)律的懲罰，這與法律的權(quán)威和強制力相去較遠(yuǎn)；而對于后者的違反則會引起以各種方式表現(xiàn)的或強或弱的社會制裁，

30、這些制裁有的直接作用于肉體，有時是驅(qū)逐出社區(qū)，或是不受眾人歡迎的態(tài)度。30 可參見吉爾茲對“瑞格瑞格”被輿論逼瘋這一案例的描述（吉爾茲：地方性知識：從比較的觀點看事實與法律，載地方性知識，王海龍，張家瑄譯，北京：中央編譯出版社2000年版，第232頁及以下）。這些制裁措施都是社會政治發(fā)展到一定的成熟度的產(chǎn)物?？梢哉f在酋邦制中，即使不存在現(xiàn)代的軍隊、警察和法庭，酋長的裁決所產(chǎn)生的效果和對社會成員的作用均與現(xiàn)代社會的法律近似了。而正是從后者這樣具有強制力的規(guī)范之中，脫生了法律。（三）習(xí)慣、宗教、禁忌等控制力的完善習(xí)慣、宗教、禁忌等社會控制力的發(fā)展完善為法律提供了最初的淵源。習(xí)慣是人類社會最早的規(guī)范

31、之一，人類社會秩序最早也主要是由習(xí)慣來加以維持的。恩格斯在論及易洛魁人（Iroquois）的氏族社會時早就指出，在那里在大多數(shù)情況下，人們之間的關(guān)系是靠歷來的習(xí)俗來調(diào)整的。31 周長齡書，第125頁。而習(xí)慣本身是一種為社會大多數(shù)人所認(rèn)同的，從內(nèi)心自愿加以遵守的規(guī)范，它為法律，特別是源起時簡單的法律提供了最基本的素材。32 正是如此法理學(xué)書本大多認(rèn)為習(xí)慣法是法律的最初形態(tài)。同樣，習(xí)慣也經(jīng)歷了一個由少到多、由簡單到復(fù)雜、日趨彰顯其穩(wěn)定性和規(guī)范性的過程，尤其當(dāng)一些涉及公共事務(wù)管理或行為的習(xí)慣逐漸形成時，其益加顯現(xiàn)出一些法律規(guī)范的特性來。宗教也在初民社會起著相當(dāng)?shù)淖饔?。一方面，作為一種內(nèi)在化的控制手段

32、，宗教的產(chǎn)生本身為法律提供了基本的素材和最初的規(guī)范；另一方面，宗教專家或者宗教職業(yè)者（religious specialist）33 在人類學(xué)上，把那些專門從事宗教事務(wù)的人，如祭司、薩滿或巫術(shù)師等，統(tǒng)稱為宗教專家或者宗教職業(yè)者。的出現(xiàn)也成為法律權(quán)威者最初的表現(xiàn)形式之一。宗教職業(yè)者的出現(xiàn)說明社會已經(jīng)進(jìn)入較高社會分工和階層分化的階段，而且他們往往享有一定的宗教權(quán)力，34 日石川榮吉：現(xiàn)代文化人類學(xué)，周星等譯，中國國際廣播出版社1988年版，第151頁。這些權(quán)力有時會超出對人的靈魂的控制，與世俗權(quán)力合而為一，而有些宗教職業(yè)者本身便是領(lǐng)袖或酋長。因此往往最初是他們促使權(quán)威與規(guī)范的結(jié)合，成為法律權(quán)威者的先聲。 “禁忌”（taboo）一詞，既包含了來自外界社會對個體行為的禁止之意，又包含了主體基于內(nèi)心而對自身行為有所約束的含義。它代表了社會強烈的好惡，其本身并不是法律禁忌有禁為之意，然而禁為之事不一定都受公共權(quán)力的支配和“管轄”。35 舉一個