法理學(xué)第十講法治與法治國(guó)家

1、法理學(xué)第十講法治是什么？1法治是什么？所謂法，指的是基本正義規(guī)則，也就是我所定義的自然法/道德法。那么什么是法治？簡(jiǎn)單地講，法治就是法統(tǒng)治，即基本正義規(guī)則統(tǒng)治。統(tǒng)治誰(shuí)呢？當(dāng)然是統(tǒng)治人類(lèi)。法治的對(duì)立面是人治。在一個(gè)法治國(guó)家，法高于人；在一個(gè)人治國(guó)家，人高于法。 2上面的解釋似乎很簡(jiǎn)單，但它引出了一系列的問(wèn)題。首先，應(yīng)由誰(shuí)來(lái)決定法（基本正義規(guī)則）的形式和內(nèi)容？出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)該如何解決？其次，人們?nèi)绾蔚弥@些法（基本正義）的規(guī)則？再次，法（基本正義規(guī)則）是如何被實(shí)施的？最后，如何保證法（基本正義規(guī)則）高于人？ 3法（基本正義規(guī)則）應(yīng)在自由憲政框架下，通過(guò)立法機(jī)關(guān)所制訂的成文法（法律）與獨(dú)立法官所積累的判

2、例法之間的漸進(jìn)互動(dòng)和相互約束而實(shí)現(xiàn)。 法是如何被實(shí)施的？如何保證法高于人？答案是，自由憲政框架下的分權(quán)制衡、司法獨(dú)立、司法審查、法官找法以及遵照先例的普通法原則是保證法高于人和法被實(shí)施的關(guān)鍵制度安排，而公民對(duì)法和法官權(quán)威的普遍的認(rèn)同是保證法高于人和法被實(shí)施的文化底蘊(yùn)。 4在現(xiàn)代，人類(lèi)只能生活在實(shí)證法律體系（即人造的法律體系）中。換句話(huà)說(shuō)，我們理想中的法治在現(xiàn)代只能通過(guò)一個(gè)實(shí)證的法律體系來(lái)實(shí)現(xiàn)。針對(duì)一個(gè)實(shí)證的法律體系，我們應(yīng)該如何定義法治呢？ 5針對(duì)實(shí)證的法律體系，法治描述的是一個(gè)具有下述兩個(gè)特征的實(shí)證法律體系：第一，法律是至上的；第二，法律是公正的（即滿(mǎn)足本文第一部分提到的基本正義原則、限制原

3、則、平等原則、透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則）。如果一國(guó)的法律體系具備這兩個(gè)特征，我們就把這個(gè)國(guó)家叫做法治國(guó)。 6法治是什么？法律的至上性7法律的至上性 所謂法律的“至上性”，是指法治國(guó)中所有的公民個(gè)人、公民團(tuán)體及政府機(jī)構(gòu)都必須遵守通過(guò)正當(dāng)立法程序和獨(dú)立司法審查（如果該法律被個(gè)人、團(tuán)體或政府起訴的話(huà)）的法律。 法治（rule of law）不同于我國(guó)古代春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家所提出的工具意義上的法制 （rule by law）。 8法律的至上性當(dāng)我們?cè)诮裉煺劮ㄖ危覀兪窃诿枥L美國(guó)等現(xiàn)代自由民主國(guó)家憲政秩序的一個(gè)重要構(gòu)成因素。換言之，法治是一種西方傳統(tǒng)，它的源頭可以追溯到古羅馬共和國(guó)，但成熟于現(xiàn)代自由憲

4、政國(guó)家。 9法治和法制 在法制（即用法治理）的國(guó)家中，法律成為政府的工具，政府凌駕于法律之上。與此相反，在法治（即法律統(tǒng)治）的國(guó)家中，包括政府在內(nèi)的任何人和單位皆不得超越法律。換句話(huà)說(shuō)，在一個(gè)法治國(guó)中，法律是至上的 。 10法律至上的條件首先，一般法律必須符合代表基本正義規(guī)則的憲法。如果有個(gè)人或團(tuán)體起訴，法院有權(quán)力審查一般法律的合憲性。只有合乎憲法的法律才具有約束所有個(gè)人、團(tuán)體和政府的至上性。所以，嚴(yán)格地講，只有憲法是至上的，因?yàn)閼椃ú皇芩痉▽彶?，而其他一般法律都受司法審查?11憲法的至上性第二，立法機(jī)關(guān)通過(guò)正當(dāng)立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法機(jī)關(guān)意志的約束的。從這一

5、角度講，也只有憲法是至上的，因?yàn)樵谝粋€(gè)法治國(guó)家，立法機(jī)關(guān)通常沒(méi)有修憲權(quán)力（修憲通常需要全民公投，或像美國(guó)式的各州修憲會(huì)議），但它有修改一般法律的權(quán)力。由此可見(jiàn)，法律至上性的最高和最終體現(xiàn)是憲法的至上性。 12法律的自主性 如何保證法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必須具備一定的“自主性”。所謂法律的“自主性”，是指法律獨(dú)立于其他規(guī)范性體系之外，例如獨(dú)立于政治和宗教之外。法治的核心是一個(gè)自主的法律秩序。 在一個(gè)法治國(guó)中，法律的至上性和權(quán)威性不取決于或不完全取決于法律的工具性能力，而是取決于法律的自主性，即，法律在什么程度上獨(dú)立于其他規(guī)范性體系，如政治和宗教。 13

6、法律的自主性原因很簡(jiǎn)單，如果法律規(guī)則完全來(lái)源于政治，完全來(lái)源于宗教，或完全來(lái)源于另一種規(guī)范性體系，法律是不可能至上的，因?yàn)檎?、某一政黨、某一宗教團(tuán)體或某些個(gè)人，會(huì)高于法律。只有在法律具有獨(dú)立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威時(shí)，法律才可能至上。 14法律自主性怎樣才能使法律具有一定的自主性，從而使其具有獨(dú)立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威呢？在制度方面，最重要的是司法獨(dú)立、司法審查和法官找法制度。 司法獨(dú)立在很大程度上就是使法官獨(dú)立于政治、宗教和其他規(guī)范性體系之外。15司法審查制度就是通過(guò)獨(dú)立的法官來(lái)防止立法機(jī)關(guān)制訂的法律偏離基本正義規(guī)則，防止立法機(jī)關(guān)的意志高于“法” ，防止法律成為政治的工具和犧牲品，防

7、止行政機(jī)關(guān)的行為偏離法律的規(guī)定，并捍衛(wèi)憲法的至上性。法官找法制度就是給予獨(dú)立的、受過(guò)高級(jí)專(zhuān)門(mén)教育和訓(xùn)練的法官以適當(dāng)?shù)臋?quán)力和激勵(lì)去尋找基本正義規(guī)則，從而使法律具有一定的獨(dú)立于其他規(guī)范性體系以外的權(quán)威。16法律的至上性要保證法律的至上性，除了司法獨(dú)立和司法審查以外，在制度上還需要一整套有效的對(duì)違法者進(jìn)行懲罰和對(duì)受害者進(jìn)行補(bǔ)償?shù)臋C(jī)制。如果違法行為不帶來(lái)相應(yīng)的法律后果，法律是沒(méi)有權(quán)威也不可能至上的。 17這是我國(guó)法律普遍存在的問(wèn)題。我國(guó)的法律雖然明文禁止很多不正當(dāng)行為，但很多法律缺乏對(duì)違法后果的規(guī)定。比較典型的例子是刑事訴訟法。 我國(guó)的刑事訴訟法雖然禁止公安、檢察機(jī)關(guān)使用不正當(dāng)?shù)膫刹旆绞剑ɡ缧逃嵄乒?/p>

8、、無(wú)搜查證而硬闖民宅等），同時(shí)明文保護(hù)嫌疑人和被告的合法權(quán)益（例如及時(shí)會(huì)見(jiàn)律師等），但刑事訴訟法卻沒(méi)有對(duì)公安、檢察機(jī)關(guān)的違法行為（例如使用不正當(dāng)?shù)膫刹焓侄危┑姆珊蠊鞒鲇行б?guī)定，也沒(méi)有對(duì)嫌疑人和被告的合法權(quán)益受到侵害后的法律補(bǔ)償作出有效規(guī)定。 18這使得刑事訴訟法中的很多條款更像道德說(shuō)教，因?yàn)檫`反這些條款很少帶來(lái)法律后果。與此相對(duì)照，美國(guó)的刑事訴訟法（包括法院的判例）對(duì)警察、檢察官的違法行為（例如使用不正當(dāng)?shù)膫刹焓侄危┑姆珊蠊鞒隽嗣鞔_、有效的規(guī)定，其中最重要的規(guī)則之一是證據(jù)排除規(guī)則。 19證據(jù)排除規(guī)則是說(shuō)，如果警察或檢察官使用某些不正當(dāng)?shù)膫刹旆绞剑ɡ缧逃嵄乒?、無(wú)搜查證而硬闖民宅等侵犯?jìng)€(gè)

9、人基本權(quán)利的不正當(dāng)方式）來(lái)收集證據(jù)，這些證據(jù)是不允許進(jìn)入法庭的，陪審團(tuán)也就看不到這些證據(jù)。這一規(guī)則有效地限制了警察和檢察官權(quán)力的濫用，保護(hù)了公民的個(gè)人權(quán)利，也維護(hù)了刑事訴訟法的至上性。 20關(guān)于對(duì)受害者的補(bǔ)償機(jī)制，很重要的一部分是受害者（或其他相關(guān)人）起訴的權(quán)力和激勵(lì)。在一個(gè)法治國(guó)，法官雖然有司法權(quán)（包括司法審查的權(quán)力），但法官并不能隨意行使這一權(quán)力。只有在有人（例如受害者、檢察官或其他相關(guān)人）起訴后，法官才有機(jī)會(huì)審查被告（包括政府）的行為。沒(méi)有人起訴，即使是獨(dú)立的法官也沒(méi)有機(jī)會(huì)維護(hù)憲法和法律的至上性。 21訴訟的來(lái)源有兩個(gè)：一是政府（即執(zhí)法機(jī)關(guān)），二是私人（例如受害者或其他相關(guān)人）。政府起訴

10、的范圍通常局限于公法的一部分，而且政府通常不會(huì)告自己（除非是立法、行政和司法三個(gè)權(quán)力機(jī)關(guān)之間的糾紛），再加上政府資源有限，私人起訴對(duì)很多法律的有效性是非常重要的。 22事實(shí)上，廣泛的私人起訴權(quán)可以說(shuō)是美國(guó)法律如此有效的最重要原因之一，而且這種起訴權(quán)在美國(guó)還常常帶有一些激勵(lì)機(jī)制（例如在政府合同欺詐性案件中給私人原告的獎(jiǎng)金，集團(tuán)訴訟機(jī)制等等）。廣泛的受害者（或其他相關(guān)人）起訴的權(quán)力和激勵(lì)有效地保證了對(duì)違法行為的懲罰，從而維護(hù)了法律的至上性。 23要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必須對(duì)法律和法官的權(quán)威具有普遍的認(rèn)同，而這種認(rèn)同的最重要的基礎(chǔ)之一是法律和法庭的公正。從某種意義上講，在一

11、個(gè)法治國(guó)，法的至上性主要表現(xiàn)為法官的至上性，因?yàn)楫?dāng)人們（包括政府與公民之間）有法律糾紛時(shí)（包括對(duì)法律解釋的糾紛），糾紛雙方都必須服從法官對(duì)法律（包括憲法）的解釋。 24法官的這樣的權(quán)威在很大程度上來(lái)源于法官的公正和人們對(duì)法官權(quán)威的普遍認(rèn)同，而并非來(lái)源于國(guó)家的暴力機(jī)器，因?yàn)榉ü俨⒉豢刂茋?guó)家的暴力機(jī)器。 這一意義上講，法治不僅僅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚層相應(yīng)的文化底蘊(yùn)。沒(méi)有公民對(duì)法律和法官權(quán)威的普遍的認(rèn)同，也很難想象法的至上性和法治的建立。 25法治是什么？法律的公正性26所謂法律的“公正性”，是指法律符合我們?cè)诒疚牡谝徊糠痔岬降恼x六原則 ?；菊x原則、限制原則、平等原則、透明原則

12、、穩(wěn)定原則和理性原則。 我們把基本正義原則、限制原則和平等原則合稱(chēng)為“實(shí)質(zhì)正義原則”；而把透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則合稱(chēng)為程序正義原則。 27基本正義原則首先，所謂基本正義原則，是指立法的基礎(chǔ)必須是代表基本正義規(guī)則的自然法或道德法，也就是說(shuō)，法律或者必須來(lái)源于基本正義規(guī)則（即自然法或道德法），或者至少不應(yīng)與基本正義規(guī)則（即自然法或道德法）相矛盾。 28事實(shí)上，大量的憲政機(jī)制都是在為（公正的）立法創(chuàng)造條件，以使法律保持為正義的法律。出于這個(gè)原因，立法工作被委托給必須定期受選民檢驗(yàn)的當(dāng)選機(jī)構(gòu)。也因?yàn)橥瑯拥脑?，我們不授予?dāng)選者以全權(quán)的委托，而是把他們視為受制于并局限于代議角色的當(dāng)權(quán)者。 29限制

13、原則所謂限制原則，是指法律必須對(duì)政府權(quán)力實(shí)施一定的限制，以避免掌握國(guó)家權(quán)力的人壓迫人民和濫用權(quán)力。人們離開(kāi)自然狀態(tài)，建立國(guó)家和實(shí)證法律體系，其中的一個(gè)目的是為了防止人和人之間的弱肉強(qiáng)食和壓迫。 30作為政府權(quán)力的調(diào)控器，法治具有兩方面的意義：一是限制政府權(quán)力的專(zhuān)斷和濫用，二是促進(jìn)政府決策的理性化。法治的對(duì)立面是人治。人治分為兩種，一種是“少數(shù)人專(zhuān)制”，例如一人專(zhuān)制和寡頭專(zhuān)制。第二種是“多數(shù)人專(zhuān)制”，例如古希臘的民主制度。人治國(guó)家也有法律，但它們沒(méi)有法治，是因?yàn)槿酥螄?guó)家（不管是少數(shù)人專(zhuān)制還是多數(shù)人專(zhuān)制）對(duì)法的理解是統(tǒng)治者高興什么，什么就是法（即把法看作統(tǒng)治者的意志）。因此，在人治國(guó)家，法律對(duì)政府

14、權(quán)力不構(gòu)成任何限制。 31法律的限制性在一個(gè)堅(jiān)持法治原則的實(shí)證法律體系中，法的限制性的一個(gè)重要體現(xiàn)就是法律必須限制統(tǒng)治者的意志，也就是限制政府（包括立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)）的自由裁量權(quán)，包括修改法律的權(quán)力。 32第一，當(dāng)有些學(xué)者提到人治，他們僅指少數(shù)人的統(tǒng)治。這些學(xué)者認(rèn)為只要有民主（多數(shù)人統(tǒng)治），就自然會(huì)有正義和法治。他們忽略了一點(diǎn)，即眾意（popular will）可以在憲法和法律的框架下進(jìn)行統(tǒng)治 （即有法治的民主），但也可以凌駕于憲法和法律之上（即沒(méi)有法治的民主）。 33當(dāng)眾意不受憲法和法律約束的時(shí)候，它的破壞性可能與不受約束的少數(shù)人意志一樣大，甚至可能更大。對(duì)這一點(diǎn)，我們可以從古希臘民主實(shí)踐

15、中的不公正、法國(guó)大革命中的恐怖和中國(guó)文革期間的非人道暴行中得到一些例證。 34法律是如何限制政府權(quán)力 首先，要限制政府的任意權(quán)力，法律必須至上，而不是政府或政黨至上。 其次，如果要防止政府自由裁量權(quán)的濫用，政府行為必須遵守預(yù)先確定和公布的法律程序。 第三，除了程序性限制外，法治國(guó)政府的權(quán)力還受到一個(gè)非常重要的實(shí)質(zhì)性限制：除了法律規(guī)定的一些特殊情況（例如重大公共利益考慮，但即使是這時(shí)政府行為也受到嚴(yán)格的程序性約束），政府行為不能侵犯?jìng)€(gè)人基本權(quán)利。 35在這個(gè)意義上，法治意味著對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)。獨(dú)立的法官不僅應(yīng)該有權(quán)審查政府行為是否合乎既定的程序，而且應(yīng)該有權(quán)審查政府行為是否侵犯了個(gè)人的基本權(quán)利（

16、即使該行為合乎程序）。 其實(shí)，限制政府權(quán)力的一個(gè)隱含假設(shè)就是個(gè)人基本權(quán)利神圣不可侵犯。 36平等原則最后一個(gè)實(shí)質(zhì)正義原則是平等原則。所謂平等原則，是指法律面前人人平等。根據(jù)戴雪的觀點(diǎn)，法治的一個(gè)重要涵義是法律面前人人平等。不僅沒(méi)有人可以凌駕于法律之上，而且（有別于前一點(diǎn)的是）每個(gè)人都應(yīng)服從該國(guó)的一般法，服從一般法庭的管轄，無(wú)論他有什么地位或社會(huì)背景。 37程序正義原則上面我們討論了法治的三個(gè)實(shí)質(zhì)正義原則，下面我們討論法治的三個(gè)程序正義原則，即透明原則、穩(wěn)定原則和理性原則。 38透明原則所謂透明原則，是指法律（以及立法機(jī)關(guān)或法官對(duì)法律的解釋?zhuān)┍仨毻该鳌⑶宄?，而且足夠?jiǎn)單，這樣人們才知道什么行為是

17、合法的，什么行為是不合法的。這樣才能把人類(lèi)生活中的不確定性降到比較低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于違法而承擔(dān)法律責(zé)任的人也沒(méi)有理由喊冤。透明原則也意味著政府行為必須遵守預(yù)先確定和公布的法律程序。 39穩(wěn)定原則所謂穩(wěn)定原則，是指法律不能經(jīng)常變更，不然會(huì)導(dǎo)致過(guò)多的不確定性，從而將自然狀態(tài)下的不確定性置換為法律的不確定性。 40理性原則所謂理性原則，是指相似個(gè)案必須進(jìn)行相似的審理（like cases should be treated alike），這樣至少能達(dá)到一種形式上的公正。 41程序正義程序正義（procedural justice）也叫形式正義（formal justice）。 形

18、式性（formality）指的是所有立法、找法和判案所用的規(guī)則都來(lái)自法律體系內(nèi)部；也就是說(shuō)，形式性指的是法律體系內(nèi)部包含或隱含了所有立法、找法和判案所需要的規(guī)則（即法律規(guī)則的 完整性），而且這些規(guī)則能得到有效的、始終如一的遵守和運(yùn)用（即法律程序規(guī)則的有效性和一貫性）。 42西方的法律傳統(tǒng)認(rèn)為一個(gè)具備形式理性的法律體系能實(shí)現(xiàn)人們所希望的一種正義。這種正義被稱(chēng)為形式或程序正義，它“指的是一種方法，即通過(guò)始終如一地運(yùn)用構(gòu)成法律制度秩序的規(guī)則和程序來(lái)實(shí)現(xiàn)正義” 。 43程序正義我們可以定義程序正義或形式正義為：首先，法律體系必須包含或隱含所有立法、找法和判案所需要的決策和程序規(guī)則（即完整原則）；其次，

19、這些規(guī)則必須是預(yù)先確定并宣布的，而且在應(yīng)用時(shí)也必須是公開(kāi)透明的（即透明原則）； 44程序正義第三，這些規(guī)則不能經(jīng)常變化（即穩(wěn)定原則）；第四，這些規(guī)則是一般的和普遍適用的（即理性原則）；第五，這些決策和程序規(guī)則能得到有效的遵守和執(zhí)行（即有效原則）；第六，這些決策和程序規(guī)則在不同場(chǎng)合、不同時(shí)間能得到始終如一的運(yùn)用（即一貫原則）。 45假如事實(shí)上A謀殺了B，實(shí)質(zhì)正義要求A依法受罰?，F(xiàn)在讓我們假設(shè)A被警察嚴(yán)刑逼供，警察根據(jù)供詞找到確鑿物證（即能反駁合理質(zhì)疑的物證），例如兇器和被害人尸體等，并得到法官允許將供詞和根據(jù)供詞發(fā)現(xiàn)的物證引入法庭作為證據(jù)，陪審團(tuán)根據(jù)這些證據(jù)宣判A有罪。 46這一結(jié)果雖然符合實(shí)質(zhì)

20、正義原則，但在美國(guó)，其定罪過(guò)程卻違背了形式正義（或程序正義）原則，因?yàn)楦鶕?jù)一條事先確定的美國(guó)刑事訴訟程序規(guī)則，嚴(yán)刑逼供的結(jié)果（包括供詞和由供詞引出的線(xiàn)索）是不能被引入法庭作為證據(jù)的。如果法官為了追求實(shí)質(zhì)正義而允許這些物品進(jìn)入法庭作為證據(jù)，法官就違背了一條事先確定的刑事訴訟程序規(guī)則，也就違背了形式正義（或程序正義）原則。形式（或程序）正義的含義之一是，法官、立法者和行政官員不能因?yàn)橐粫r(shí)的方便或一時(shí)的需要而違背事先確定的程序規(guī)則。 47強(qiáng)調(diào)形式（或程序）正義是否有必要？答案是肯定的。這有多方面的原因。 第一，一個(gè)認(rèn)為實(shí)質(zhì)壓倒程序的法律體系缺乏透明性、穩(wěn)定性和理性。由于實(shí)質(zhì)正義原則允許或要求法官在法

21、律體系以外去尋找判案規(guī)則，一個(gè)信奉實(shí)質(zhì)正義至上的法律體系缺乏透明性，因?yàn)榉ü倥邪傅囊罁?jù)很可能沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)法律。 48第二，一個(gè)信奉實(shí)質(zhì)正義至上的法律體系不僅犧牲了形式（或程序）正義，而且最終也會(huì)犧牲實(shí)質(zhì)正義本身。這是因?yàn)楫?dāng)一個(gè)法律體系為了所謂的實(shí)質(zhì)正義而不顧程序時(shí)，就極有可能導(dǎo)致政府權(quán)力的無(wú)約束和個(gè)人自由的無(wú)保障，最終反而走向?qū)嵸|(zhì)非正義。 49第三，強(qiáng)調(diào)程序正義符合我們對(duì)法和人性的理解。在一個(gè)信奉實(shí)質(zhì)正義至上的法律體系里，法官判案的依據(jù)很可能沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)法律。但法官卻又很可能是自利的，他們的理性也是有限的。在這樣一個(gè)不透明的法律體系里，我們?nèi)绾文鼙ＷC法官的判決是公正的？只有堅(jiān)持程序正義，只有嚴(yán)格地要求

22、法官、議員和行政官員按照公開(kāi)宣布的程序規(guī)則判案、立法和執(zhí)法，社會(huì)公正才能有最低限度的保障。 50一個(gè)完整、透明、穩(wěn)定、理性、有效和一貫的法律體系使人們能夠比較準(zhǔn)確地預(yù)測(cè)其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)行為的法律后果，從而能夠比較準(zhǔn)確地計(jì)算其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)行為的預(yù)期收益。這種可計(jì)算性對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的效率是非常重要的。程序正義的這一價(jià)值與人們關(guān)于實(shí)質(zhì)正義的爭(zhēng)論無(wú)關(guān)，因而加強(qiáng)了程序正義的合理性。 51憲政憲法對(duì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利只能作出原則性的規(guī)定，要實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)往往還需要：第一，立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法；第二，更重要的是，法官在具體案例中對(duì)憲法和其他保護(hù)個(gè)人權(quán)利的法律的運(yùn)用和解釋。 52當(dāng)議會(huì)通過(guò)的某個(gè)法律侵犯?jìng)€(gè)人權(quán)

23、利時(shí)，法官的作用就更加重要了，因?yàn)樗痉▽彶樵谶@時(shí)成為憲政體系保護(hù)個(gè)人權(quán)利的最后一道制度性防線(xiàn)。如果有公民個(gè)人或組織起訴，美國(guó)的法官有權(quán)審查議會(huì)通過(guò)的法律并宣布違憲的法律無(wú)效。因此，以法官的憲法解釋權(quán)和憲法司法為基礎(chǔ)的司法審查制度對(duì)保護(hù)個(gè)人權(quán)利是非常重要的。 53司法獨(dú)立 與司法審查制度相配合的是司法獨(dú)立制度。美國(guó)的聯(lián)邦法官由總統(tǒng)提名，由參議院確認(rèn)，確認(rèn)以后終生任職。聯(lián)邦法院的經(jīng)費(fèi)由議會(huì)專(zhuān)項(xiàng)撥出，而且憲法規(guī)定每位法官的薪酬在其任期內(nèi)只能升不能降。這樣，聯(lián)邦法官一旦上任，就基本不再受其他政府部門(mén)的控制，也不受多數(shù)派民眾的短期偏好影響。 54要有效地實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，必須有一系列的制度和文化

24、安排。比如，憲法的原則性條款要有效，需要立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法，更重要的是，需要法官在具體案例中對(duì)憲法和法律的解釋和運(yùn)用。 55法治與憲政一方面，法治是憲政的一部分，是憲政的必要基礎(chǔ)，并捍衛(wèi)著憲政體制的生存和穩(wěn)定；另一方面，憲政反過(guò)來(lái)又保證了法律的內(nèi)容和形式的公正，維持了法治與人治之間的平衡。 憲政恐怕是人類(lèi)所知道的實(shí)現(xiàn)一定程度法治的唯一途徑；同時(shí)，我們將看到，憲政是法治與人治良好平衡的必然要求。 56法治與憲政憲政是建立在憲法至上、分權(quán)、制衡、司法獨(dú)立、憲法司法、司法審查及保障個(gè)人權(quán)利基礎(chǔ)上的政府體制。而法治則是以法律的至上性（包括法官在一定限度內(nèi)的至上性）和公正性（包括實(shí)質(zhì)公正和程

25、序公正）為基礎(chǔ)的一種法律體系；在一個(gè)法治國(guó)，法律對(duì)政府權(quán)力構(gòu)成透明的、穩(wěn)定的和理性的約束。 57第一，憲政是自由主義的制度化實(shí)現(xiàn)。憲政通過(guò)一系列的制度和文化安排來(lái)建構(gòu)和規(guī)范政府的權(quán)力，保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)有限政府和個(gè)人自由的理念。在一個(gè)法治國(guó)，法律對(duì)人的行為加以限制和規(guī)范，從而成為憲政框架下規(guī)范政府行為最重要的制度安排之一。 58不能僅僅把憲政理解為限制政府權(quán)力。作為賦予政府權(quán)力同時(shí)又限制其權(quán)力的制度安排，憲政的目標(biāo)決不是簡(jiǎn)單地限制政府權(quán)力。憲政的目標(biāo)是建立一個(gè)有效的、負(fù)責(zé)的、公正的、保護(hù)個(gè)人基本權(quán)利的政治和法律體系；這就要求憲法賦予政府足夠的、有效的權(quán)力來(lái)管理公共事務(wù)和保持社會(huì)安全及穩(wěn)

26、定。 59為什么一個(gè)有限的憲政政府可以同時(shí)是一個(gè)強(qiáng)大和有效的政府呢？ 首先，由于自由的政府（其制度實(shí)現(xiàn)是憲政政府）不干涉民眾的私人生活，它能獲得人民更多支持，因此是一個(gè)強(qiáng)政府。從這一意義上講，自由在限制政府的同時(shí)也強(qiáng)化了政府。 60其次，正如我們?cè)诒疚牡诙糠终劦降?，憲政體制（尤其是憲政框架下的法治）不僅約束了政府的任意權(quán)力，它也提升了政府決策的理性。 第三，雖然憲政體制并不完美，但它提供了一個(gè)相對(duì)良好的制度框架，使得公民個(gè)人和社會(huì)整體的不同要求可以在其中進(jìn)行和解、妥協(xié)和釋放。 61憲政政府盡管是有限政府，但也應(yīng)該是（而且可以是）強(qiáng)大的和有效的政府。憲政體制不僅致力于約束政府的任意權(quán)力（以防止

27、專(zhuān)制和權(quán)力濫用），它也致力于建設(shè)一個(gè)強(qiáng)大的和有效的政府。憲政政府不能專(zhuān)斷地剝奪公民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，但它也必須有足夠的力量和資源來(lái)維持和平與社會(huì)秩序、提供國(guó)防和其他公共物品、建立法治和其他社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)（包括財(cái)產(chǎn)權(quán)體制）、以及提供刑事和民事正義等等。 62 法治只是憲政一部分的另外一個(gè)表現(xiàn)是，憲政是法治與人治的結(jié)合，是維持法治與人治之間平衡的一種制度和文化安排，也是法治與人治良好平衡的必然要求。 在代議民主國(guó)家中，人治意味著代議立法者統(tǒng)治。在這種情況下，法律是立法者“純粹意志”的體現(xiàn)。不受限制的人治必然導(dǎo)致專(zhuān)制。 63在法治之下，法律是法官“法律推理”的產(chǎn)物，而純粹法治的問(wèn)題在于，首先，法律可

28、能變成過(guò)于靜止的東西；其次，純粹的法治會(huì)導(dǎo)致法官專(zhuān)斷；最后，法治本身不能保證政治自由。 64法治是憲政的必要基礎(chǔ)，并捍衛(wèi)著憲政體制的生存和穩(wěn)定，沒(méi)有法治就沒(méi)有憲政。如果法律僅僅是統(tǒng)治者（立法者或執(zhí)法者）意志的體現(xiàn)，那就沒(méi)有法治，也就無(wú)憲政可言。 要建立穩(wěn)定的分權(quán)、制衡、保護(hù)個(gè)人權(quán)利等各方面的憲政體制，就必須對(duì)立法者和執(zhí)法者的權(quán)力作出限制，而且需要一個(gè)不受政治影響的、獨(dú)立的法院系統(tǒng)來(lái)闡示憲法的內(nèi)涵和確保憲政框架的穩(wěn)定。 65法治是保持憲政框架穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)。法官的憲法解釋權(quán)、憲法司法、獨(dú)立的司法審查、以及普通法體系下的“遵照先例”原則，加在一起保證了憲法解釋的相對(duì)穩(wěn)定，也促進(jìn)了憲政框架的相對(duì)穩(wěn)定

29、。相反，在一個(gè)憲政民主中，如果只有議會(huì)有憲法解釋權(quán)，該憲政框架可能很不穩(wěn)定，因?yàn)槿绻h會(huì)的多數(shù)黨變了，憲法的解釋可能也就變了。 66憲政對(duì)法治的意義 如何保證法律的公正性呢？答案是憲政民主。憲政民主為法律內(nèi)容和形式的公正都提供了最基本的保障。 憲政民主確保了法律內(nèi)容的基本公正性。包括代議民主、定期的和具有競(jìng)爭(zhēng)性的選舉、新聞自由等在內(nèi)的憲政機(jī)制都從不同角度來(lái)確保法律內(nèi)容的公正性。當(dāng)然，憲政民主國(guó)家也可能有不公正的法律，但憲政民主機(jī)制提供了很多糾錯(cuò)的機(jī)會(huì)，而且顯示出極強(qiáng)的自我調(diào)節(jié)能力，所以不公正的法律在一個(gè)憲政民主國(guó)家長(zhǎng)期存在的可能性是很小的。 67總而言之，法治是憲政的一部分，憲政保持了法治與人

30、治之間的平衡，為法律的內(nèi)容和形式正義提供了保障，而且恐怕是人類(lèi)在長(zhǎng)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)法治的唯一途徑。同時(shí)，憲政本身又需要法治的保護(hù)，法治是憲政的必要基礎(chǔ)，是憲政必不可少的一部分。 68幾點(diǎn)思考 第一，要想在我國(guó)建立憲政和法治，必須樹(shù)立正確的法治觀念。 第二，法治與民主不是一個(gè)概念，憲政與民主也不是一個(gè)概念。雖然從長(zhǎng)期來(lái)看憲政、法治與民主是分不開(kāi)的，但在短期內(nèi)憲政（尤其是其中關(guān)于法治的部分）和民主可以有適當(dāng)脫節(jié)。在短期之內(nèi)，憲政改革（尤其是其中關(guān)于法治的部分）可以先走一步，因?yàn)樗欣诿裰鞯姆€(wěn)定發(fā)展和鞏固。 69第三，從上文的討論中我們可以看出，法治的核心是獨(dú)立的、高素質(zhì)的法官。所以作為憲政和法治改革的非

31、常重要的一步，我們必須花大力氣提高法官的素質(zhì)。法官必須接受高等法律教育，并通過(guò)律師或法官資格考試。 70 第四，要實(shí)現(xiàn)法治，僅僅有高素質(zhì)的法官是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。法官必須獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)和立法機(jī)構(gòu)之外才可能做到公正司法。從現(xiàn)在的情況看，要在我國(guó)實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，至少有四方面的工作需要做。 71其一，法官審案必須獨(dú)立于法院內(nèi)部和外部的行政干預(yù)。法院不能像一個(gè)行政機(jī)構(gòu)，有行政級(jí)別。對(duì)每一個(gè)案例，主審法官應(yīng)獨(dú)立對(duì)其負(fù)責(zé)。其二，各級(jí)法院的財(cái)政和人事必須獨(dú)立于地方政府（包括地方行政機(jī)構(gòu)和地方人民代表大會(huì)）之外，否則很難解決司法的地方保護(hù)主義。其三，逐步建立法官終身制，從而使之獨(dú)立于黨政官員和人民代表的正常更換。其四

32、，改革法院的預(yù)算和撥款機(jī)制，進(jìn)一步減少法院對(duì)行政機(jī)構(gòu)和人民代表大會(huì)的依賴(lài)（例如通過(guò)憲法規(guī)定法院的經(jīng)費(fèi)每年只能漲不能降）。 72第五，進(jìn)一步建立和發(fā)展司法審查制度，并引入憲法司法制度。從本文前三部分的討論中我們可以看出，以憲法司法為基礎(chǔ)的司法審查制度是實(shí)現(xiàn)憲政和法治所必需的制度。 73第六，建立和發(fā)展普通法（判例法）制度，這有利于抵制法律實(shí)證主義，對(duì)憲政框架的穩(wěn)定也很重要，而且是法官找法所必需的。 74第七，建立和發(fā)展有效的法官制約機(jī)制。法治也要求獨(dú)立的法官受到恰當(dāng)?shù)募?lì)和制約，否則我們也不能保證法官能始終堅(jiān)持正義。在這方面，可以考慮借鑒西方一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，例如法官?gòu)椲乐贫?、司法克?/p>

33、和遵照先例的法律文化和法官職業(yè)準(zhǔn)則、法律解釋的各種規(guī)則、對(duì)法官的判決和論證的經(jīng)常性的學(xué)術(shù)和專(zhuān)業(yè)性評(píng)論、傳媒的普遍報(bào)導(dǎo)、法官的名譽(yù)機(jī)制、法官職業(yè)組織的紀(jì)律等等。 75第八，必須制止人民代表大會(huì)的立法膨脹傾向。正如有些學(xué)者已經(jīng)指出的那樣，我國(guó)新的立法法的最大問(wèn)題是沒(méi)有劃定立法權(quán)的范圍，人民代表大會(huì)的立法權(quán)仍然不受任何限制。建議修改立法法，清楚劃定人民代表大會(huì)立法權(quán)的范圍，對(duì)立法權(quán)作出應(yīng)有的限制，例如人民代表大會(huì)必須在憲法框架下立法，以及法律不得侵犯公民個(gè)人的憲法權(quán)利等等。同時(shí)，在立法過(guò)程中，人民代表大會(huì)必須注重法律的質(zhì)量、可確定性、可預(yù)測(cè)性以及提高人民對(duì)法律的尊重。 76 第九，建立保護(hù)個(gè)人權(quán)利的

34、制度和文化。憲政和法治的一個(gè)重要目標(biāo)就是保護(hù)個(gè)人權(quán)利。我們?cè)诒疚牡诙糠种姓劦?，個(gè)人權(quán)利是一個(gè)重要的自然法/道德法規(guī)則。比如，憲法的原則性條款要有效，需要立法機(jī)關(guān)在憲法原則下的具體立法，更重要的是，需要法官在具體案例中對(duì)憲法和法律的解釋和運(yùn)用。 77第十，在憲政和法治建設(shè)的過(guò)程中，我們必須既注重制度建設(shè)，也注重文化建設(shè)。我們?cè)谏衔闹卸啻翁岬?，憲政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相?yīng)的文化底蘊(yùn)。要在中國(guó)實(shí)現(xiàn)憲政和法治，我們?cè)谥贫冉ㄔO(shè)的同時(shí)必須建立與制度相應(yīng)的文化底蘊(yùn)，這包括宣傳和幫助公民樹(shù)立正確的法治觀，幫助公民樹(shù)立對(duì)法律（包括憲法）和法官權(quán)威的認(rèn)同，幫助公民改變對(duì)自己以及對(duì)政府/公民關(guān)系的看法，逐漸樹(shù)立捍衛(wèi)自己權(quán)利的觀念，逐漸熟悉依法捍衛(wèi)自己權(quán)利的方式，等等。 78最后，要在中國(guó)建立憲政和法治，最終必須把國(guó)家政治生活的基本規(guī)則納入憲法的軌道。通過(guò)憲政框架,使政府的權(quán)力受到透明的、穩(wěn)定的、理性的憲法性制約，并使憲法中規(guī)定的個(gè)人權(quán)利能得到真正的實(shí)現(xiàn)。這些改革都不會(huì)容易，但它們關(guān)系到國(guó)家長(zhǎng)治久安的大計(jì)，不可不做，也不可盲目亂做。但有一類(lèi)顧忌是不應(yīng)該有的，即認(rèn)為有限政府都是弱政府或無(wú)能政府。 79第二節(jié) 法治國(guó)家80法治國(guó)家法治國(guó)家就是奉行法治主義的國(guó)家形式。法治作為一種政治法