建設(shè)工程施工合同爭議實(shí)務(wù)施工合同的效力問題課件

1、施工合同的效力問題關(guān)鍵點(diǎn)022： 施工合同無效的情形施工合同無效的情形一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 以合法形式掩蓋非法目的 損害社會(huì)公共利益違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定 根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)之規(guī)定，具體包括：1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的 ；（施工合同糾紛解釋（一）第一條）2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的 ；（施工合同糾紛解釋（一）第一條）3、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；（施工合同糾紛解釋（一）第一條）4、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義

2、與他人簽訂建設(shè)工程施工合同；（施工合同糾紛解釋（一）第四條）5、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)；（施工合同糾紛解釋（二）第二條）法定合同無效事由格式條款免責(zé)條款施工合同無效的常見情形關(guān)鍵點(diǎn)023： 無效情形之一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益蔡日海與朱治和、羅艷芬建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院（2015）百中民二終字第24號(hào)基本案情：1、2012年9月25日，朱治和與蔡日海簽訂了一份工程承包施工合同書；2、2012年11月15日，朱治和、羅艷芬向蔡日海出具了一份欠條，欠條內(nèi)容為：“茲欠到蔡日海同志工程款計(jì)人民幣柒萬陸仟伍佰元整（76500元

3、），現(xiàn)限于2012年11月25日前一次性還清”。一審：原告蔡日海以被告朱治和、羅艷芬違反合同約定，拖欠工程款為由，向法院起訴，請求支付工程款、違約金及利息。一審法院認(rèn)為：玉鳳鎮(zhèn)亭懷至能帶公路屬于田陽縣交通運(yùn)輸局2013年安排建設(shè)實(shí)施的項(xiàng)目，至2012年9月25日被告朱治和與原告蔡日海簽訂的工程承包施工合同書時(shí)，該公路沒有開工建設(shè)。被告朱治和沒有取得承建該公路資格，采取欺騙手段與原告簽訂合同，根據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，被告朱治和與原告蔡日海于2012年9月25日簽訂的工程承包施工合同書應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。造成合同無效，過錯(cuò)責(zé)任在于被告朱治和，應(yīng)當(dāng)由被告朱治和全部承

4、擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。一審法院判決：被告朱治和、羅艷芬共同向原告蔡日海賠償經(jīng)濟(jì)損失。蔡日海與朱治和、羅艷芬建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書廣西壯族自治區(qū)百色市中級(jí)人民法院（2015）百中民二終字第24號(hào)二審：上訴人朱治和與一審被告羅艷芬采取欺騙方式與被上訴人蔡日海簽訂工程承包施工合同書，該合同中指向的工程項(xiàng)目未立項(xiàng)，并不存在，根據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，工程承包施工合同書應(yīng)當(dāng)無效。工程承包施工合同書不屬于合同法規(guī)定的建設(shè)工程施工合同，一審法院認(rèn)定案由錯(cuò)誤，本院予以糾正，本案案由應(yīng)定為無效合同糾紛。對合同無效造成的損失，由過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

5、江蘇廣宇建設(shè)集團(tuán)有限公司與新疆國大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司昌吉分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2016）新民終403號(hào)基本案情：1、新疆國大昌吉分公司（發(fā)包人）與江蘇廣宇公司（承包人）簽訂了多份建設(shè)工程施工合同；2、2011年12月18日，雙方簽訂了圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程決算協(xié)議書；3、圣水雅閣一期決算協(xié)議書中載明：乙方承建圣水雅閣小區(qū)1#、2#、4#、6#、8#、17#樓，雙方同意最終決算總造價(jià)為3913萬元，截止2011年12月18日，甲方已付乙方施工款4013萬元，即已超付給乙方100萬元，因乙方至今尚未付完民工工資，經(jīng)市政府出面協(xié)商，甲

6、方同意借款乙方350萬元作為民工返鄉(xiāng)工資款，簽訂此協(xié)議時(shí)即終算后甲方已超付給乙方564萬元，雙方同意將此超付564萬元轉(zhuǎn)到二期作為工程款，雙方截止2011年12月18日，一期工程也全部清算完畢，.,以上10點(diǎn)經(jīng)雙方協(xié)商同意作為最終決算，雙方再不做另算。以上幾點(diǎn)同具法律效果?！?；二期工程主體工程決算協(xié)議書中載明：”經(jīng)雙方協(xié)商：乙方承建圣水雅閣9#、10#、11#樓雙方同意由乙方承建三棟樓主體未封頂，由甲方收回施建，終止原合同協(xié)議，達(dá)成以下幾點(diǎn)：乙方已完成主體工程19260m2,雙方確定主體單方造價(jià)為850元/m2,總額為1637萬元，直接2011年12月18日甲方已付1234萬，再加上一期超付5

7、64萬，共計(jì)付給1789萬元，再承付商品砼170萬元，即付乙方1968萬。二期決算總造價(jià)1637，甲方已超付331萬，經(jīng)雙方協(xié)商同意此超付款作為個(gè)人借款給候乃青（計(jì)息），.,以上幾點(diǎn)經(jīng)雙方協(xié)商同意作為二期工程最終清算，再不另算。以上幾點(diǎn)同具法律效力?！?，江蘇廣宇建設(shè)集團(tuán)有限公司與新疆國大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司昌吉分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2016）新民終403號(hào)雙方爭議焦點(diǎn)：兩份結(jié)算協(xié)議書的效力一審：江蘇廣宇公司在一審中主張?jiān)搩煞萁Y(jié)算協(xié)議書系被告單方出具，沒有經(jīng)過任何部門測量決算，且原告在受到被告脅迫的情況下簽署了圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程

8、決算協(xié)議書。一審法院認(rèn)為：由于廣宇公司未能舉證證實(shí)其受脅迫的事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，一審法院對此辯解理由不予采信。雙方均應(yīng)按照圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程決算協(xié)議書履行各自約定的權(quán)利與義務(wù)。江蘇廣宇公司認(rèn)為該兩份決算協(xié)議書中約定的單價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成本價(jià)，并要求對訴爭工程造價(jià)進(jìn)行審計(jì)、鑒定，因雙方已經(jīng)對訴爭工程達(dá)成了結(jié)算協(xié)議，對原告（江蘇廣宇公司）要求對訴爭工程的造價(jià)進(jìn)行鑒定的申請不予準(zhǔn)許。一審法院判決:駁回原告江蘇廣宇建設(shè)集團(tuán)有限公司的訴訟請求。江蘇廣宇建設(shè)集團(tuán)有限公司與新疆國大房地產(chǎn)開發(fā)有限公司昌吉分公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2016

9、）新民終403號(hào)二審：江蘇廣宇公司上訴稱，圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程決算協(xié)議書不能作為涉案標(biāo)的的結(jié)算依據(jù)。在一審中認(rèn)為該兩份結(jié)算協(xié)議書系被告單方出具，沒有經(jīng)過任何部門測量決算，且原告在受到被告脅迫的情況下簽署了圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程決算協(xié)議書。兩份決算書是國大公司蓋好章、簽好名后交給廣宇公司侯乃青的，讓其直接簽名蓋章。上訴人認(rèn)為決算是一項(xiàng)非常復(fù)雜的工作，侯乃青在無相關(guān)專業(yè)人員配合下，無法全部知曉。昌吉市政府為解決圣水雅閣農(nóng)民工工資問題，對公司債權(quán)債務(wù)結(jié)算于不顧，強(qiáng)迫廣宇公司在國大公司提供的兩份與事實(shí)不符的決算書上簽字。二審法院認(rèn)為：2011年12月18日，雙方簽

10、訂了圣水雅閣一期決算協(xié)議書及二期工程主體工程決算協(xié)議書。對于兩份決算協(xié)議書的真實(shí)性，雙方均予以認(rèn)可，本院予以認(rèn)定。上訴人稱兩份協(xié)議書是在被脅迫的情況下簽訂的。根據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條第一款第(一)項(xiàng)、第五十四條第二款、第五十五條第一款第（一）項(xiàng)的有關(guān)規(guī)定，上訴人江蘇廣宇公司應(yīng)當(dāng)舉證證實(shí)存在脅迫的事實(shí)，并且在協(xié)議簽訂的一年內(nèi)行使撤銷權(quán)。但上訴人未在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，且在一、二審審理期間始終不能提供有效證據(jù)證實(shí)存在脅迫的事實(shí)。對于該項(xiàng)理由，本院不予支持。二審裁判結(jié)果 ：駁回上訴，維持原判。關(guān)鍵點(diǎn)024： 無效情形之惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益 嘉興市天順建設(shè)有限公司、嘉興市

11、南湖區(qū)寶瑪日用品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民申811號(hào)基本案情：1、天順公司與寶瑪公司于2012年7月31日簽訂建設(shè)工程施工合同，約定寶瑪公司將位于鳳橋鎮(zhèn)工業(yè)園的廠房土建工程發(fā)包給天順公司施工。2、2013年7月19日，天順公司向浦發(fā)銀行嘉興分行出具關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函，表示知曉并同意寶瑪公司將嘉南土國用（2011）第1025296號(hào)在建工程（即本案所涉工程）抵押給浦發(fā)銀行嘉興分行，明確放棄根據(jù)中華人民共和國合同法第二百八十六條規(guī)定對該工程享有的優(yōu)先受償權(quán)，在浦發(fā)銀行嘉興分行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，其有權(quán)作為抵押權(quán)人就該在建工程

12、折價(jià)或者拍賣的價(jià)款全額受償，該承諾僅對浦發(fā)銀行嘉興分行有效。3、寶瑪公司將獲取400萬元的委托貸款（遠(yuǎn)方公司委托浦發(fā)銀行嘉興分行放款給寶瑪公司）該委托貸款通過丁毅轉(zhuǎn)賬償付遠(yuǎn)方公司的墊付款。嘉興市天順建設(shè)有限公司、嘉興市南湖區(qū)寶瑪日用品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民申811號(hào)本案的爭議焦點(diǎn)，主要在于天順公司關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函是否有效？一審：天順公司請求確認(rèn)雙方的建設(shè)工程施工合同解除，要求寶瑪公司支付已完工部分的工程款并確認(rèn)其就工程拍賣、變賣款享有優(yōu)先受償權(quán)。法院認(rèn)為：天順公司依法對訴爭的在建工程享有優(yōu)先受償權(quán)，其對浦發(fā)銀

13、行嘉興分行承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)是對其自身權(quán)利的處分，符合意思自治原則。天順公司在訴訟中并未提供證據(jù)切實(shí)證明在出具承諾的過程中有受到欺詐、脅迫的情形，其主張?jiān)摮兄Z無效的意見有違誠實(shí)信用原則，不應(yīng)得到采信。同時(shí)，天順公司也在“承諾函”中明確表示該承諾僅對第三人浦發(fā)銀行嘉興分行有效?？紤]到天順公司并不可能知曉寶瑪公司的債權(quán)人數(shù)量及債務(wù)數(shù)額的情況，如對該承諾作天順公司完全放棄優(yōu)先權(quán)退位于普通債權(quán)人理解的話，有違一般常人所做的判斷。因此天順公司所要表達(dá)的意思為改變優(yōu)先權(quán)的順位利益，即由浦發(fā)銀行嘉興分行享有在本案所涉在建工程的折價(jià)、變賣款中對債權(quán)優(yōu)先受償?shù)牡谝豁樜粰?quán)利，但在浦發(fā)銀行嘉興分行完全實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)且工

14、程的折價(jià)、變賣款有剩余的情況下，天順公司仍對該剩余部分的款項(xiàng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。同時(shí)，即使作出上述認(rèn)定的話，由于工程價(jià)款的數(shù)額是確定的，當(dāng)事人改變順位利益的行為也并不對其他普通債權(quán)人的利益造成額外的損害，影響其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。一審裁判結(jié)果：在寶瑪公司廠房（限于天順公司施工部分）的折價(jià)、拍賣的價(jià)款清償浦發(fā)銀行嘉興分行在（2014）嘉南商初字第142號(hào)民事判決確認(rèn)的抵押債權(quán)后，天順公司有權(quán)就上述第二項(xiàng)（給付工程款）債權(quán)在剩余價(jià)款中優(yōu)先受償；嘉興市天順建設(shè)有限公司、嘉興市南湖區(qū)寶瑪日用品有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙民申811號(hào)二審：天順公司主張

15、：該貸款最終清償寶瑪公司欠浦發(fā)銀行債務(wù)的事實(shí)，可以推定浦發(fā)銀行嘉興分行以不作為的方式，有意隱瞞該筆貸款不是?？顚Ｓ糜谠诮üこ痰氖聦?shí)，存在共同欺騙天順公司的事實(shí)。法院認(rèn)為：天順公司對浦發(fā)銀行嘉興分行所出具的關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函合法有效。天順公司二審以欺詐為由請求撤銷該承諾函，理由不能成立。二審裁判結(jié)果：駁回上訴，維持原判。再審：再審申請人（天順公司）主張：根據(jù)中華人民共和國民法通則第五十八條第一款第四項(xiàng)、中華人民共和國合同法第五十二條第一款第（二）項(xiàng)，前述墊付逾期貸款、委托貸款行為、抵押行為均為無效。即使浦發(fā)銀行嘉興分行沒有合謀欺詐，從屬于委托貸款的抵押權(quán)也應(yīng)是后順位于天順公司的工

16、程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函僅是針對浦發(fā)銀行嘉興分行作出，只對浦發(fā)銀行嘉興分行有效。法院認(rèn)為：天順公司在出具關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函時(shí)，并未明確需以所獲得的貸款?？顚Ｓ糜谠诮üこ虨榉艞墐?yōu)先權(quán)之前提，而寶瑪公司法定代表人葉芳來向天順公司出具的保證專款專用之承諾函也未作為關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函的附件，故寶瑪公司所獲得的貸款是否用于在建工程并不影響天順公司出具的關(guān)于放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的承諾函之效力。再審裁判結(jié)果：駁回嘉興市天順建設(shè)有限公司的再審申請。關(guān)鍵點(diǎn)025： 無效情形之以合法形式掩蓋非法目的 廣東省江門中醫(yī)藥學(xué)校、康芝蘭建設(shè)工程施工合同糾紛再審

17、民事判決書廣東省江門市中級(jí)人民法院（2018）粵07民再1號(hào)基本案情：1、中醫(yī)藥學(xué)校（發(fā)包人）與康芝蘭（承包人）簽訂的合作興建辦公宿舍樓協(xié)議書、關(guān)于合作興建江門中醫(yī)藥學(xué)校綜合辦公樓學(xué)生宿舍樓的補(bǔ)充協(xié)議書、辦公宿舍樓二期合作協(xié)議書；上述協(xié)議簽訂后，康芝蘭依約投入資金建設(shè)上述工程，上述工程現(xiàn)均已竣工并交付中醫(yī)藥學(xué)校使用。2、綜合辦公樓、宿舍樓的項(xiàng)目，屬于政府采購的工程項(xiàng)目；3、中醫(yī)藥學(xué)校以邀請招標(biāo)的方式確定篁莊建筑公司為中醫(yī)藥學(xué)校綜合辦公樓及學(xué)生宿舍樓項(xiàng)目的施工單位；4、康芝蘭掛靠篁莊建筑公司、環(huán)市建筑公司參加邀請招標(biāo)。5、中醫(yī)藥學(xué)校與篁莊建筑公司、環(huán)市建筑公司簽訂的兩份建設(shè)工程施工合同?？抵ヌm在

18、一、二審及再審均以其已按合作興建辦公宿舍樓協(xié)議書、合作興建辦公宿舍樓補(bǔ)充協(xié)議書及辦公宿舍樓二期合作協(xié)議書的約定支付投資款為由訴請中醫(yī)藥學(xué)校返還投資款及資金占用費(fèi)，而中醫(yī)藥學(xué)校則以康芝蘭并無實(shí)際支付投資款，康芝蘭系涉案工程的承包施工方，本案不是民間借貸，也不是投資糾紛，而是建筑工程施工合同糾紛，應(yīng)駁回康芝蘭的訴請為由進(jìn)行抗辯。一審認(rèn)為屬于借貸關(guān)系，二審法院認(rèn)為屬于借貸關(guān)系。廣東省江門中醫(yī)藥學(xué)校、康芝蘭建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書廣東省江門市中級(jí)人民法院（2018）粵07民再1號(hào)再審法院認(rèn)為：1、合同性質(zhì)不存在實(shí)際發(fā)生借款的事實(shí)，即雙方不存在民間借貸問題。實(shí)際履行中，雙方更無共同投資、共負(fù)盈

19、虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的行為，故雙方建設(shè)綜合辦公宿舍樓的關(guān)系亦不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)的法律關(guān)系。應(yīng)確認(rèn)康芝蘭與中醫(yī)藥學(xué)校的糾紛應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛。2、償還辦公宿舍樓投資款計(jì)劃、償還辦公宿舍樓二期投資款計(jì)劃效力認(rèn)定的問題代表中醫(yī)藥學(xué)校一方與康芝蘭簽訂上述計(jì)劃，系周某收受康芝蘭行賄款，與康芝蘭串通所為。周某當(dāng)時(shí)的行為根本不能正確反映中醫(yī)藥學(xué)校與康芝蘭的實(shí)際關(guān)系，而是在收受賄賂的情況下與康芝蘭互相串通，損害中醫(yī)藥學(xué)校正當(dāng)利益所為，故依中華人民共和國合同法第五十二條第一款第(二)、(五)項(xiàng)的規(guī)定，上述計(jì)劃應(yīng)認(rèn)定無效。廣東省江門中醫(yī)藥學(xué)校、康芝蘭建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書廣東省江門市中級(jí)人民法院（20

20、18）粵07民再1號(hào)再審法院認(rèn)為：3、康芝蘭掛靠篁莊建筑公司和環(huán)市建筑公司承建中醫(yī)藥學(xué)校的辦公宿舍樓一、二期工程的行為效力的問題首先，中醫(yī)藥學(xué)校的邀請招標(biāo)行為無效。本案工程項(xiàng)目未經(jīng)省級(jí)政府批準(zhǔn)，明顯不屬可進(jìn)行邀請招標(biāo)范圍，發(fā)改局仍批準(zhǔn)中醫(yī)藥學(xué)校的邀請招標(biāo)，依中華人民共和國民法通則第五十八條第一款“下列民事行為無效：（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；”規(guī)定，應(yīng)確認(rèn)中醫(yī)藥學(xué)校的邀請招標(biāo)的行為無效。其次，邀請招標(biāo)行為無效，中醫(yī)藥學(xué)校與篁莊建筑公司、環(huán)市建筑公司簽訂的兩份建設(shè)工程施工合同亦是無效。第一，邀請招標(biāo)行為無效，篁莊建筑公司、環(huán)市建筑公司中標(biāo)行為亦無效，由此應(yīng)確認(rèn)兩份建設(shè)工程施工合同失去合法有

21、效的基礎(chǔ)；第二，康芝蘭對中醫(yī)藥學(xué)校綜合辦公宿舍樓一、二期工程的建設(shè)，實(shí)質(zhì)是康芝蘭在沒有資質(zhì)的情況下，利用篁莊建筑公司、環(huán)市建筑公司的資質(zhì)以該兩建筑公司名義進(jìn)行施工建設(shè)?？抵ヌm這種以行賄手段與中醫(yī)藥學(xué)校簽訂合作興建辦公宿舍樓一、二期工程協(xié)議(實(shí)際既無投資又無借貸)，又以兩建筑公司名義進(jìn)行施工建設(shè)，目的是達(dá)到既收取中醫(yī)藥學(xué)校資金占用費(fèi)(在實(shí)際中康芝蘭無支付所謂總合作款項(xiàng)，而在合作協(xié)議中卻約定：資金占用費(fèi)的計(jì)算為按照初始時(shí)康芝蘭已付清總合作款項(xiàng)、中醫(yī)藥學(xué)校每年以未償還的資金余額為本金，按照年利率計(jì)算資金占用費(fèi)，又賺取建設(shè)工程利潤，顯屬以合法形式掩蓋非法目的的行為。依據(jù)中華人民共和國合同法第五十二條“

22、合同無效的法定情形有下列情形之一的，合同無效：（三）以合法形式掩蓋非法目的；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！钡囊?guī)定，上述兩份建設(shè)工程施工合同亦是無效。廣東省江門中醫(yī)藥學(xué)校、康芝蘭建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書廣東省江門市中級(jí)人民法院（2018）粵07民再1號(hào)再審法院裁判結(jié)果：本案再審發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)足以推翻一、二審判決，確認(rèn)本案為建設(shè)工程施工合同糾紛，而康芝蘭卻以本案系合作開發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛為由訴請中醫(yī)藥學(xué)校返還投資款及資金占用費(fèi)，顯然無事實(shí)依據(jù)及法律依據(jù)，故康芝蘭的請求應(yīng)予駁回。關(guān)鍵點(diǎn)026： 無效情形之損害社會(huì)公共利益湖南省中龍投資集團(tuán)股份有限公司與湖南省華龍建筑工程有限公司建設(shè)工

23、程施工合同糾紛二審民事判決書湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2016）湘01民終4214號(hào)基本案情：1、中龍公司（發(fā)包人）、華龍公司（承包人）雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同；2、中龍公司認(rèn)為，華龍公司未經(jīng)招投標(biāo)就以取得承包權(quán)名義對外擅自對外整體轉(zhuǎn)包、肢解分包，已經(jīng)違反了合同和法律的規(guī)定，中龍公司因無關(guān)分包人的無理討債而不能正常經(jīng)營，且雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同違反了中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條的規(guī)定，請求法院確定合同無效。爭議焦點(diǎn)：合同效力一審法院認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是中龍公司、華龍公司雙方在中龍公司在未取得相關(guān)土地出讓、工程規(guī)劃許可的情況下，特別

24、是未經(jīng)過工程招投標(biāo)的程序之前，雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的前合同或者是預(yù)合同，不是正式的建設(shè)工程施工合同。該建設(shè)工程施工合同違反的應(yīng)該是中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的第三條、第四條等規(guī)定，規(guī)避了招標(biāo)。如前所述，中龍公司、華龍公司雙方于2014年2月26日簽訂的建設(shè)工程施工合同違反了中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法的第三條、第四條的規(guī)定，屬于中華人民共和國合同法第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，應(yīng)為無效的合同。故中龍公司要求原審法院確認(rèn)該建設(shè)工程施工合同無效的訴求，原審法院予以支持。湖南省中龍投資集團(tuán)股份有限公司與湖南省華龍建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書

25、湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2016）湘01民終4214號(hào)上訴人華龍公司不服一審判決，上訴稱，一、一審判決認(rèn)定合同無效是錯(cuò)誤的。1、華龍公司與中龍公司均為民營企業(yè)，公司完全有權(quán)決定公司項(xiàng)目的采購方式，并不一定要采用招投標(biāo)方式。2、中龍大廈的項(xiàng)目并非招投標(biāo)法中規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，因此中龍公司未經(jīng)招投標(biāo)將中龍大廈發(fā)包給華龍公司并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。3、中龍公司與華龍公司就中龍大廈簽訂的建設(shè)工程施工合同并不符合合同法第52條規(guī)定的合同無效情形，因此不應(yīng)被認(rèn)定為無效合同。二審法院認(rèn)為：雙方合同內(nèi)容以最終招標(biāo)投標(biāo)完成后簽訂的正式合同為準(zhǔn)，故該合同應(yīng)為雙方就中龍大廈項(xiàng)目的建設(shè)施工簽訂的預(yù)約合同。然

26、中龍大廈直至一審法庭辯論終結(jié)前并未取得國有土地使用權(quán)證，亦未取得建筑工程規(guī)劃許可證，故中龍公司與華龍公司簽訂的建設(shè)工程施工合同實(shí)則規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，并直接危及社會(huì)的公共安全及人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，因此，根據(jù)合同法第五十二條第一款第（四）項(xiàng)“損害社會(huì)公共利益的合同無效”的規(guī)定，該合同應(yīng)被認(rèn)定為無效合同。關(guān)鍵點(diǎn)027：無效情形之承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的施工資質(zhì)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：1、 施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)說明：施工總承包企業(yè)特級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)已由二七年三月十三日發(fā)布的關(guān)于印發(fā)的通知(建市200772號(hào))修訂。原建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（

27、建建200182號(hào)）中施工總承包特級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)廢止。2、 施工總承包企業(yè)特級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 3、 專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn) 4、 建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速公路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛二審民事判決書最高人民法院（2013）民一終字第93號(hào)法院認(rèn)為：江西通威公司將其承包的工程交由黃國盛、林心勇施工，并非僅將工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給黃國盛、林心勇，黃國盛、林心勇不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)。違反了合同法 、建筑法、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)認(rèn)定無效。依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條（ 建設(shè)工程施工

28、合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 ）之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息。爭議焦點(diǎn)：合同效力關(guān)鍵點(diǎn)028：無效情形之沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的 劉志遠(yuǎn)與長春建工新吉潤建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書吉林省高級(jí)人民法院（2013）吉民一終字第140號(hào)基本案情：1、新吉潤公司通過招投標(biāo)方式與吉林省西部土地整理大安指揮部簽訂了土地開發(fā)整理大安項(xiàng)目（一區(qū)）綜合三標(biāo)段工程施工合同，中標(biāo)金額為5500多萬元。2、新吉潤公司將該工程以1500萬元的價(jià)格分包給劉志遠(yuǎn)。因

29、劉志遠(yuǎn)不具備建設(shè)工程施工所要求的相應(yīng)的資質(zhì)，劉志遠(yuǎn)假借“光大國際建設(shè)工程總公司長春分公司”的名義與新吉潤公司簽訂了工程施工分包合同一審：劉志遠(yuǎn)主張工程施工分包合同無效，施工的工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)按照新吉潤公司在國家有關(guān)部門備案的中標(biāo)文件制定的核算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。要求新吉潤公司支付尚欠工程款及對其造成的損失。一審法院認(rèn)為：劉志遠(yuǎn)與新吉潤公司是勞務(wù)關(guān)系而非工程分包關(guān)系。證據(jù)表明新吉潤公司與劉志遠(yuǎn)系勞務(wù)及提供機(jī)械設(shè)備的租賃關(guān)系，而非分包關(guān)系。一審裁判結(jié)果：判決支持新吉潤公司向劉志遠(yuǎn)給付勞務(wù)費(fèi)及機(jī)械使用費(fèi)。劉志遠(yuǎn)與長春建工新吉潤建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書吉林省高級(jí)人民法院（2013）吉民一終

30、字第140號(hào)二審：一、關(guān)于劉志遠(yuǎn)與新吉潤公司之間的法律關(guān)系性質(zhì)問題。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百六十九條“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同”的規(guī)定，劉志遠(yuǎn)履行了工程施工義務(wù)，新吉潤公司支付了部分工程價(jià)款，符合建設(shè)工程施工合同的特征。因此，雙方當(dāng)事人之間應(yīng)為建設(shè)工程施工合同關(guān)系。二、關(guān)于合同效力問題。根據(jù)中華人民共和國合同法第二百七十二條第三款“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”及最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第一款第（二）項(xiàng)“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，合同無效”的規(guī)定，新吉潤公司承包了吉林省西

31、部土地開發(fā)整理大安項(xiàng)目一區(qū)綜合三標(biāo)段的工程后，將工程轉(zhuǎn)包給不具備資質(zhì)的自然人劉志遠(yuǎn)，劉志遠(yuǎn)假借光大國際建設(shè)工程總公司長城分公司的名義與新吉潤公司簽訂了工程施工分包合同，該合同違反上述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。根據(jù)中華人民共和國合同法第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償”的規(guī)定，新吉潤公司因該合同取得的相關(guān)利益應(yīng)當(dāng)折價(jià)向劉志遠(yuǎn)補(bǔ)償。二審裁判結(jié)果：變更吉林省白城市中級(jí)人民法院（2011）白民二初字第38號(hào)民事判決主文第一項(xiàng)“被告于本判決生效后立即向原告給付勞務(wù)費(fèi)及機(jī)械使用費(fèi)600000元”為“長春建工新吉潤建設(shè)有限公司于本判決生效

32、后立即給付劉志遠(yuǎn)工程款8289931.28元”。關(guān)鍵點(diǎn)029：無效情形之建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的必須招標(biāo)而未招標(biāo)1、招標(biāo)投標(biāo)法第三條 2、必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定3、必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定中標(biāo)無效的情形1、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的（招標(biāo)投標(biāo)法第五十條、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第六十九條）2、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的（招標(biāo)投標(biāo)法

33、第五十二條、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第七十一條）3、投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的（招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第七十四條）4、 投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的（招標(biāo)投標(biāo)法第五十四條、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第七十五條）5、依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判的（招標(biāo)投標(biāo)法第五十五條、工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第七十六條）6、招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)

34、委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的（招標(biāo)投標(biāo)法第五十七條）上訴人新疆維吾爾自治區(qū)交通建設(shè)管理局、上訴人甘肅宏偉建設(shè)集團(tuán)有限公司、上訴人中國銀行股份有限公司定西分行建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案最高人民法院（2014）民一終字第76號(hào)基本案情：1、 2004年12月，交通管理局以新疆維吾爾自治區(qū)高等級(jí)公路建設(shè)指揮部項(xiàng)目執(zhí)行辦公室的名義與宏偉公司簽訂了施工合同。2、該工程為世界銀行貸款項(xiàng)目，為必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目。3、施工合同簽訂時(shí)間為2004年12月，而雙方約定的開工時(shí)間為2004年8月25日，進(jìn)場施工時(shí)間為2004年7月。法院認(rèn)為：從約定的時(shí)間和內(nèi)容即可以看出，在工程招投標(biāo)之前，雙方當(dāng)事人就涉案工程由宏偉

35、公司承建，已達(dá)成合意。依據(jù)中華人民共和國招投標(biāo)法第四十三條、第五十五條之規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人與投標(biāo)人就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效。另依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。因此，涉案施工合同應(yīng)為無效合同。關(guān)鍵點(diǎn)030：無效情形之承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同發(fā)包人違法分包的承包人、轉(zhuǎn)承包人承包人總包違法分包、轉(zhuǎn)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效有資質(zhì)的主體沒有資質(zhì)實(shí)際施工人掛靠

36、關(guān)系簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）第四條承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。中化四建（總包方）案例解讀之收繳非法所得本案基本法律關(guān)系工程轉(zhuǎn)包燃?xì)夤荆I(yè)主） 銀豪公司結(jié)算價(jià)款：870865元無資質(zhì)、無許可結(jié)算價(jià)款： 518142.5元獲利352722.5元總包合同1、云夢人民法院對中化四建公司作出民事制裁決定書，以中化四建公司違反建筑法第二十九條第一、三款，合同法第二百

37、七十二條第三款關(guān)于建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成及禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位的規(guī)定，屬于違法分包，依據(jù)民法通則第一百三十四條第三款、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條以下簡稱“司法解釋第四條”的規(guī)定，決定：收繳被制裁人中國化學(xué)工程第四建設(shè)有限公司非法所得352722.5元，上繳國庫。本案結(jié)果2、中化四建公司不服云夢人民法院作出的民事制裁決定書，向湖北省孝感市中級(jí)人民法院以下簡稱“孝感中院”申請復(fù)議，請求撤銷該民事制裁決定書，主要理由是：在案件已經(jīng)撤訴且相關(guān)證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證、審理，對基本案件事實(shí)未經(jīng)審理查明的情況下做出民事制裁決定，認(rèn)定3

38、52722.5元屬于非法所得，沒有事實(shí)依據(jù)，也違反“未經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)不得作為定案依據(jù)”基本法律準(zhǔn)則，嚴(yán)重違反了法律規(guī)定。案件基本事實(shí)未查清，案件事實(shí)本身存在諸多爭議，云夢人民法院對事實(shí)的認(rèn)定上完全是主觀認(rèn)定。涉案工程承包合同系偽造，“中國化學(xué)工程第四建設(shè)有限公司湖北項(xiàng)目部（5）”印章屬偽造，涉案的雙方的還款協(xié)議，云夢人民法院沒有審查這些證據(jù)的原件，如何就能確定中化四建公司和業(yè)主之間的工程款不會(huì)有爭議？云夢人民法院聲稱中化四建公司與銀豪公司達(dá)成了一個(gè)和解協(xié)議，該和解協(xié)議并非法院作出的生效法律文書，銀豪公司也并未喪失案件的訴權(quán)，中化四建公司與銀豪公司的最終爭議金額也沒有定論，雙方仍然可能就結(jié)算金額

39、等發(fā)生爭議而起訴到法院，并且中化四建公司與業(yè)主方結(jié)算款也并不確定，云夢人民法院在未開庭質(zhì)證、審理的情況下，認(rèn)定銀豪公司與中化四建公司的工程款為518142.50元，認(rèn)定中化四建公司與項(xiàng)目業(yè)主方的工程款為870865元沒有依據(jù)。工程款差價(jià)并不等于非法獲利，工程差價(jià)款352722.5元認(rèn)定為非法所得缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。2014年8月20日，孝感中院作出復(fù)議決定：駁回申請，維持原決定。本案結(jié)果關(guān)鍵點(diǎn)031：無效情形之未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)解釋（二）中關(guān)于未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的規(guī)定解釋（二）第二條當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工

40、程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。對照地方高級(jí)法院的解答北京發(fā)包人就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等行政審批手續(xù)的工程，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。發(fā)包人未取得建筑工程施工許可證的，不影響施工合同的效力。如何理解“建設(shè)工程許可等規(guī)劃審批手續(xù)”建設(shè)工程許可建設(shè)用地規(guī)劃許可證 建設(shè)工程規(guī)劃許可證 施工許可證 以出讓方式取得國

41、有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后；以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案后 。 辦理?xiàng)l件提交使用土地的有關(guān)證明文件、建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案等材料。需要建設(shè)單位編制修建性詳細(xì)規(guī)劃的建設(shè)項(xiàng)目，還應(yīng)當(dāng)提交修建性詳細(xì)規(guī)劃。 時(shí)間：建筑工程開工前。建筑法第8條 不辦理許可證的法律性質(zhì)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證 土地管理法第43條：任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；城鄉(xiāng)規(guī)劃法38條：未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權(quán)。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第40條 在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)

42、向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證 違反效力性強(qiáng)制規(guī)定未取得施工許可證 建筑法第7條建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；但是，國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。不違反效力性強(qiáng)制規(guī)定如何理解“起訴前取得”起訴前合同效力補(bǔ)正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)采用“起訴前”表述的司法解釋最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第2條 開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，

43、應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。本解釋實(shí)施前，開發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條 轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第11條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。 但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出

44、讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效 。如何理解“起訴前取得”起訴前合同效力補(bǔ)正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)采用“起訴前”表述的司法解釋最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第15條合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第16條 土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開

45、發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。如何理解“起訴前取得”起訴前合同效力補(bǔ)正的時(shí)間節(jié)點(diǎn)采用“一審法庭辯論終結(jié)前”表述的司法解釋最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條 出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第3條 出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時(shí)建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但

46、在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。 租賃期限超過臨時(shí)建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效。合同法解釋（一）第9條 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；關(guān)鍵點(diǎn)032：無效情形之格式條款相關(guān)規(guī)定格式條款無效的規(guī)定1、 合同法第四十條格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除

47、其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。2、最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第十條 提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。（注：合同法第三十九條第一款 采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。合同法第四十條 格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效

48、。）青島鑫光正建筑節(jié)能開發(fā)有限公司與楊天兵建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2016）魯07民終3541號(hào)基本案情：1、鑫光正公司（甲方）與楊天兵（乙方）簽訂外墻保溫工程施工合同一份，約定楊天兵從鑫光正公司承包濰坊凱旋城小區(qū)樓房的外墻保溫工程，承包方式為包工不包料。2、合同第八條約定：“各種材料應(yīng)本著在保證工程質(zhì)量的前提下，合理用料，嚴(yán)格按照甲乙雙方的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行（附各種材料耗用定額單），超過標(biāo)準(zhǔn)用料部分由乙方承擔(dān)材料款”。3、合同簽訂后楊天兵按鑫光正公司要求進(jìn)場施工，現(xiàn)該工程已驗(yàn)收竣工。一審：鑫光正公司向一審法院起訴請求：請求判令楊天兵賠償損失。法院認(rèn)為：合同系鑫光正公

49、司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與楊天兵協(xié)商條款，屬于采用格式條款訂立的合同，應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)制。雙方本已在合同中約定承包方式為包工不包料，卻又在第八條約定超出約定用料由楊天兵承擔(dān)材料款，加重楊天兵責(zé)任。中華人民共和國合同法第三十九條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！痹摲ǖ谒氖畻l規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效”。本案中，鑫光

50、正公司在格式條款（即合同第八條）中加重楊天兵責(zé)任，在庭審中并未提供證據(jù)證明雙方在簽訂合同時(shí)鑫光正公司已采取合理的方式提請楊天兵注意該條款，楊天兵辯稱對該條款并不知情，且從合同本身看該條款也未設(shè)置與其他條款明顯不同的標(biāo)識(shí)，故依法認(rèn)定該格式條款無效，鑫光正公司無權(quán)依據(jù)該無效條款向楊天兵主張多耗用物料的損失。一審裁判結(jié)果：駁回青島鑫光正建筑節(jié)能開發(fā)有限公司的訴訟請求。青島鑫光正建筑節(jié)能開發(fā)有限公司與楊天兵建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2016）魯07民終3541號(hào)二審：鑫光正公司上訴稱，原審判決適用法律錯(cuò)誤。合同中約定“包工不包料”是雙方對工錢和料由誰負(fù)責(zé)的約定，意思是

51、由被上訴人負(fù)責(zé)工錢，上訴人負(fù)責(zé)料的供應(yīng)，不是原審法院認(rèn)定的被上訴人可以無限制的使用工程用料。合同中約定施工用料的數(shù)量，不是免除上訴人的責(zé)任，加重被上訴人責(zé)任的情形，不屬于合同法第40條規(guī)定的無效情形。鑫光正公司向一審法院起訴請求：請求判令楊天兵賠償損失。法院認(rèn)為：根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，上訴人應(yīng)當(dāng)舉證證明其主張的用料超額情況及損失數(shù)額，其提供的工程出庫單、結(jié)算單等證據(jù)，除有被上訴人簽字確認(rèn)的單據(jù)外，其它單據(jù)均無法確認(rèn)系由被上訴人消耗使用；至于涉案工程實(shí)際用料量與上訴人主張的用料量計(jì)算不一致的原因，被上訴人提供了由上訴人處工作人員出具的證明，能夠證明實(shí)際用料數(shù)量與約定用料數(shù)量存在差異的原因，亦

52、能夠證明上訴人所主張計(jì)算的用料量存在瑕疵，上訴人雖然對該證明內(nèi)容持有異議，但并未履行核實(shí)義務(wù)，亦未提供有效反駁證據(jù)。由此可見，雙方雖然在合同中約定“超過標(biāo)準(zhǔn)用料部分由乙方承擔(dān)材料款”，但是上訴人提供的出庫單、結(jié)算單等證據(jù)并不能如實(shí)反映涉案工程施工過程中的真實(shí)耗材量，其主張的超額用料損失情況證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。另外，從雙方簽訂的合同內(nèi)容看，被上訴人的承包方式是“包工”，施工材料由上訴人提供，雙方在合同第八條約定“各種材料應(yīng)本著在保證工程質(zhì)量的前提下，合理用料，嚴(yán)格按照甲乙雙方的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行（附各種材料耗用定額單）”，在涉案工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收合格且沒有證據(jù)證明被上訴人存在虛耗材料的情況

53、下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被上訴人已經(jīng)履行了合理用料的施工義務(wù)，何況被上訴人已經(jīng)對施工用料情況作出了合理的解釋說明，在此情況下，上訴人仍要求被上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任有違公平、合理原則。原審關(guān)于合同第八條系無效條款的認(rèn)定缺乏依據(jù)，本院不予支持。二審裁判結(jié)果：駁回上訴，維持原判。青島鑫光正建筑節(jié)能開發(fā)有限公司與楊天兵建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書山東省濰坊市中級(jí)人民法院（2016）魯07民終3541號(hào)關(guān)鍵點(diǎn)033：無效情形之免責(zé)條款相關(guān)規(guī)定合同法第五十三條合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的?；景盖椋?、2010年5月20日，薄占奎與億利達(dá)公司簽訂“億

54、鋼”新建25500KVA鎳鐵爐鋼結(jié)構(gòu)廠房基礎(chǔ)工程施工合同書。約定由薄占奎為億利達(dá)公司承建廠房基礎(chǔ)工程、室內(nèi)設(shè)備基礎(chǔ)、二層砼地面、外圍磚墻。2、2010年5月22日，薄占奎與臨沂億利達(dá)鋼鐵有限公司簽訂“億鋼”擴(kuò)建第二條36燒結(jié)生產(chǎn)主廠房煙囪及配套土建工程施工合同書，約定由薄占奎為億利達(dá)公司承建燒結(jié)主廠房土建及二層鋼結(jié)構(gòu)，煙囪及配套土建工程。3、后億利達(dá)公司將該工程的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)由中億公司承受。4、2010年5月21日，冀清亮（一審原告）與薄占奎簽訂補(bǔ)充協(xié)議一份，約定被告薄占奎將其承包的25500KVA鎳鐵電爐車間基礎(chǔ)及其附助土建工程、36燒結(jié)主廠房土建工程的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給原告冀清亮，并約定原告冀清亮

55、支付給被告薄占奎工程造價(jià)的7%的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。5、2010年7月9日，冀清亮實(shí)際施工的工程由中億公司和薄占奎共同驗(yàn)收，并由冀清亮將工程預(yù)算書送交中億公司定審，涉案工程已經(jīng)驗(yàn)收并實(shí)際使用。2011年9月2日，冀清亮與薄占奎共同簽訂結(jié)算清單，認(rèn)定冀清亮施工的工程總造價(jià)為6893547.3元，被告薄占奎支付383萬元并支付其他材料費(fèi)用65萬元，尚欠2413547.3元。6、在重審過程中，冀清亮、薄占奎分別向法庭提交冀清亮與薄占奎于2013年2月7日簽訂的調(diào)解協(xié)議書各一份，冀清亮用于證明原告持有的協(xié)議書與薄占奎持有的協(xié)議書有明顯的差異。薄占奎用于證明薄占奎按協(xié)議書的約定當(dāng)天向冀清亮支付了90萬元的工程款。7、該兩份調(diào)解