律師為買受人提供商品房買賣合同模板法律服務(wù)操作指引

1、律師為買受人提供商品房買賣合同法律服務(wù)操作指引（中、下）第七章 商品房交付時刻、交接(交付程序)與初始記(大產(chǎn)權(quán)證)、 買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得 第一節(jié)商品房交付時刻第95條一般規(guī)定 951詞語定義 商品房交付時刻：指開發(fā)商與買受人在商品房買賣合同中約定的開發(fā)商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗并同意房屋的期限。 952法律規(guī)定 商品房銷售治理方法第30條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照合同約定，將符合交付使用條件的商品房按期交付給買受人。未能按期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。因不可抗力或者當(dāng)事人在合同中約定的其他緣故，需延期交付的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時

2、告知買受人。 司法解釋第15條、第17條對此也作了規(guī)定。第96條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 961審查合同對商品房交付期限的約定，在開發(fā)商未能按約交付商品房時，指導(dǎo)、協(xié)助買受人固定證據(jù)，并按照合同約定，及時行使合同解除權(quán)。 962審查開發(fā)商是否已按照規(guī)定及約定完成了相應(yīng)的交付前義務(wù)，如，是否已按約交納物業(yè)維修基金，是否取得住宅交付使用許可證等。第97條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 在開發(fā)商未能按約交付商品房時，應(yīng)及時出具法律意見書告知買受人其按照法律規(guī)定和合同約定所享有的權(quán)利，以及如何行使權(quán)利。第98條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 應(yīng)注意合同關(guān)于交付時刻實現(xiàn)的要求，如是否要

3、求必須以書面通知為前提，則在開發(fā)商未按約發(fā)出書面通知時，應(yīng)告知買受人可視為開發(fā)商未按交付時刻交房。第二節(jié)商品房交接(交付程序)第99條一般規(guī)定 991詞語定義 商品房交接(交付程序)，指開發(fā)商與買受人在商品房買賣合同中約定的，開發(fā)商將符合交付使用條件的房屋向買受人交付，買受人查驗并同意房屋的過程。 992法律規(guī)定 商品房銷售治理方法第31條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)銷售商品房時設(shè)置樣板房的，應(yīng)當(dāng)講明實際交付的商品房質(zhì)量、設(shè)備及裝修與樣板房是否一致，未作講明的，實際交付的商品房應(yīng)當(dāng)與樣板房一致。 商品房銷售治理方法第32條規(guī)定，銷售商品住宅時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照商品住宅實行質(zhì)量保證書和住宅使用講明

4、書制度的規(guī)定(以下簡稱規(guī)定)，向買受人提供住宅質(zhì)量保證書、住宅使用講明書。 商品房銷售治理方法第34條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用前，按項目托付具有房產(chǎn)測繪資格的單位實施測繪，測繪成果報房地產(chǎn)行政主管部門審核后用于房屋權(quán)屬登記。 商品房銷售治理方法第35條規(guī)定，商品房交付使用后，買受人認(rèn)為主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，能夠依照有關(guān)規(guī)定托付工程質(zhì)量檢測機(jī)構(gòu)重新核驗。經(jīng)核驗，確屬主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，買受人有權(quán)退房；給買受人造成損失的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。 司法解釋第11條規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出

5、賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)；買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理由拒絕接收的，房屋損毀、滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。 司法解釋第13條規(guī)定，因房屋質(zhì)量問題嚴(yán)峻阻礙正常居住使用，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。第100條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 1001實地陪同買受人對房屋進(jìn)行查驗，按照法律規(guī)定和合同約定，提出存在的不符合規(guī)定和約定之處，并告知買受人享有的權(quán)利。 1002對房屋存在的質(zhì)量問題，與開發(fā)商按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行談判，要求賠償或承擔(dān)違約金，起草談判協(xié)議，必要時告知買受人可行使合同解除權(quán)。

6、 1003對房屋存在的面積問題，與開發(fā)商按照法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行談判，要求賠償或承擔(dān)違約金，起草談判協(xié)議，必要時告知買受人能夠行使合同解除權(quán)。 1004協(xié)助買受人辦理房屋的交接手續(xù)。 1005協(xié)助買受人審查、簽署有關(guān)協(xié)議，如業(yè)主公約、承諾書等。若在簽訂商品房預(yù)售合同時，差不多簽訂臨時的業(yè)主公約等，應(yīng)審查協(xié)議內(nèi)容是否與原來的有變更，以及變更后對買受人的法律意義。 1006協(xié)助買受人辦理物業(yè)治理的相關(guān)手續(xù)。第101條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 1011審查商品房買賣合同是否存在可撤銷或無效的情形，若存在此類情形的，應(yīng)出具書面法律意見書告知買受人，并提供相應(yīng)的解決方案。 1012在審查合

7、同不存在可撤銷或無效情形時，接著審查合同關(guān)于交付標(biāo)準(zhǔn)、交付程序、違約責(zé)任、合同解除條款等的約定，并告知買受人。 1013審查房地產(chǎn)項目曾經(jīng)公布的各類廣告等宣傳資料，關(guān)于可構(gòu)成要約的內(nèi)容，應(yīng)告知買受人作為交接驗房的內(nèi)容之一。 1014審查合同是否約定交付房屋與樣板房相同，或者是哪些方面相同，告知買受人作為交接驗房的內(nèi)容之一。 1015審查開發(fā)商應(yīng)具備的有關(guān)文件，包括可能需要的規(guī)劃驗收批準(zhǔn)文件、建設(shè)工程竣工驗收備案表、房屋面積實際測繪報告書、住宅質(zhì)量保證書、住宅使用講明書等法律規(guī)定或合同約定的其他文件，關(guān)于不能按要求提供上述文件的，買受人能夠拒絕接收房屋。 1016作為買受人的律師，考慮到驗房需要

8、特不豐富的建筑類專業(yè)知識，可提示買受人托付有資質(zhì)的驗房師驗房，律師應(yīng)協(xié)助做好證據(jù)固定工作。驗房內(nèi)容包含戶型、朝向、結(jié)構(gòu)、層高、面積、裝飾、供熱、采暖方式等是否符合原合同約定。 1017關(guān)于擬交接房屋存在質(zhì)量問題的，應(yīng)區(qū)分不同質(zhì)量問題予以不同對待。首先應(yīng)確定質(zhì)量是否合格，若雙方對此有重大分歧，應(yīng)托付有資質(zhì)的房屋質(zhì)量檢測部門予以鑒定。關(guān)于質(zhì)量經(jīng)檢驗合格的，一些細(xì)小的房屋質(zhì)量問題，可按照保修約定，要求開發(fā)商承擔(dān)維修義務(wù)；關(guān)于不能修復(fù)但又不阻礙房屋正常使用的質(zhì)量問題，可通過協(xié)商，以賠償金的形式解決；關(guān)于質(zhì)量不合格的，則在開發(fā)商修復(fù)至合格之前，均可拒絕接收；或按約行使合同解除權(quán)。 1018關(guān)于面積與約定

9、不符的情況處理。依照商品房銷售治理方法的規(guī)定，商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨立產(chǎn)權(quán)，分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對其享有權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。一般應(yīng)以商品房產(chǎn)權(quán)登記面積為實際面積，若開發(fā)商或買受人對此有異議，可托付有資質(zhì)的鑒定單位予以重新測繪。買受人可按照合同約定或法律規(guī)定，就面積的差異進(jìn)行補(bǔ)償或行使合同解除權(quán)。 1019查驗擬交付房屋內(nèi)的上水、下水、電、供熱、燃?xì)獾仁姓A(chǔ)設(shè)施，檢查各項設(shè)備的完好程度及使用狀況，如有不符、缺少或損壞等情況，應(yīng)詳細(xì)作好書面記錄，并要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)書面承諾更換或配齊的日期。 10110查驗電

10、梯、公共綠地、公共道路、公共停車場、幼兒園、學(xué)校、會所、購物中心、體育設(shè)施等公共設(shè)施是否如期達(dá)到約定條件。 10111提示查驗擬交付房屋及其所在樓座、所在小區(qū)的設(shè)計或規(guī)劃是否變更。一般關(guān)于非現(xiàn)房銷售的商品房，合同中會約定設(shè)計和規(guī)劃變更以政府部門最后批準(zhǔn)的為準(zhǔn)，因此，在發(fā)覺設(shè)計或規(guī)劃存在變更的情況下，應(yīng)確認(rèn)是否系政府部門批準(zhǔn)，若非經(jīng)政府部門批準(zhǔn)，提示開發(fā)商可能需承擔(dān)的違約責(zé)任，提示買受人因此所享有的權(quán)利。 10112假如買受人購買商品房時一并購買了地下車位，應(yīng)提醒買受人對地下車位是否差不多驗收合格，以及是否符合雙方約定予以查驗。 10113基于司法解釋規(guī)定除法律規(guī)定或合同約定外，轉(zhuǎn)移占有即視為交

11、付，且一般將房屋鑰匙交接作為轉(zhuǎn)移占有的標(biāo)志，因此，在同意買受人托付時，要提示買受人，在房屋尚不具備交付條件時，不應(yīng)輕易同意開發(fā)商提供的房屋鑰匙，以幸免不必要的爭議。 10114若按照法律規(guī)定和合同約定，買受人選擇解除合同的，作為買受人的律師應(yīng)提示、協(xié)助買受人妥善解除按揭貸款合同；若因解除按揭貸款合同，使買受人遭受損失的，律師應(yīng)提示并協(xié)助買受人向開發(fā)商提出賠償。 10115在房屋實地驗收通過后，按照實際面積，與開發(fā)商最終結(jié)算房款，并向開發(fā)商按照法律規(guī)定索取發(fā)票。 10116從開發(fā)商或其聘請的前期物業(yè)公司處取得房屋鑰匙，共同確認(rèn)水、電、煤的底數(shù)。 10117審查開發(fā)商聘請的前期物業(yè)公司的資質(zhì)是否符

12、合要求，在不符合要求的情況下，應(yīng)出具法律意見書告知買受人所享有的權(quán)利。 10118指導(dǎo)買受人與前期物業(yè)治理企業(yè)簽訂前期物業(yè)治理服務(wù)協(xié)議，指導(dǎo)買受人辦理物業(yè)治理費的交納手續(xù)。第102條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 1021應(yīng)按照商品房銷售治理方法第31條至第35條及司法解釋第11條至第13條，對商品房交付的原則性法律規(guī)定，結(jié)合買受人簽訂的房屋買賣合同的實際，出具指導(dǎo)性的法律意見書，其中應(yīng)特不注意房屋交付應(yīng)具備的標(biāo)準(zhǔn)及相應(yīng)的法律后果。 1022開發(fā)商未能按照約定標(biāo)準(zhǔn)交付房屋的，應(yīng)及時出具法律意見書，告知買受人所享有的權(quán)利。第三節(jié)買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的辦理與取得第103條一般規(guī)定

13、買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)即為商品房房屋權(quán)屬證書，一般由買受人在開發(fā)商的協(xié)助下自行辦理。 商品房銷售治理方法第34條規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在商品房交付使用之日起60日內(nèi)，將需要由其提供的辦理房屋權(quán)屬登記的資料報送房屋所在地房地產(chǎn)行政主管部門。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)協(xié)助商品房買受人辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登記手續(xù)。 司法解釋第18條規(guī)定，由于出賣人的緣故，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有專門約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任： (1)商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限； (2)商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日； (3)商品房買

14、賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，能夠按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算。 司法解釋第19條規(guī)定，商品房買賣合同約定或者都市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營治理條例第33條規(guī)定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限屆滿后超過1年的，由于出賣人的緣故，導(dǎo)致買受人無法辦理房屋所有權(quán)登記，買受人請求解除合同和賠償損失的，應(yīng)予支持。第104條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 1041指導(dǎo)、協(xié)助買受人辦理商品房房屋權(quán)屬證書。 1042如因開發(fā)商緣故導(dǎo)致無法按期辦理房屋權(quán)屬證書，協(xié)助買受人按照法律規(guī)定要求賠償或解除合同。第105條律師

15、為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 在協(xié)助買受人辦理房屋權(quán)屬證書時，需要先至當(dāng)?shù)氐闹鞴懿块T或其官方網(wǎng)站，查詢所需資料，繳稅費標(biāo)準(zhǔn)，以及辦理流程，并提示買受人，也可考慮采納出具法律意見書的形式。如在上海，一般流程是：先至開發(fā)商處簽署房屋交接，再至指定銀行交納維修基金，再攜帶房屋交接書、身份證明、全額發(fā)票至當(dāng)?shù)刂鞴懿块T繳納契稅，最后攜帶上述資料至當(dāng)?shù)刂鞴懿块T辦證窗口辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)。 若托付開發(fā)商辦理的，則在按照開發(fā)商要求提供全部資料后，應(yīng)讓開發(fā)商簽收，以免非因買受人資料不全而導(dǎo)致無法按期辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)時發(fā)生爭議。若因開發(fā)商緣故，致使無法按期辦理房屋權(quán)屬證書的，

16、應(yīng)提示買受人其所享有的權(quán)利，并協(xié)助買受人與開發(fā)商談判，要求承擔(dān)違約金或賠償損失，甚至按照約定要求解除合同。 若按照法律規(guī)定和合同約定，買受人選擇解除合同的，作為買受人的律師應(yīng)提示、協(xié)助買受人妥善解除按揭貸款合同。且若因解除按揭貸款合同，使買受人遭受損失的，律師應(yīng)提示并協(xié)助買受人向開發(fā)商提出賠償。第106條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 在該時期，律師的任務(wù)確實是至當(dāng)?shù)刂鞴懿块T或其官方網(wǎng)站，查詢辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)所需要的全部資料，包括需要開發(fā)商協(xié)助提供的資料，并出具法律意見書告知買受人。第四節(jié)物權(quán)取得風(fēng)險(商鋪、住宅與建設(shè)工程優(yōu)先受償)第107條一般規(guī)定 合同法第286條規(guī)

17、定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人能夠催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人能夠與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也能夠申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)(以下簡稱批復(fù))第2條規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。 批復(fù)第3條規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員酬勞、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 批復(fù)第4條規(guī)定，建設(shè)工程承

18、包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為6個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。第108條律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 1081指導(dǎo)買受人按照批復(fù)交付購買商品房的全部或者大部分款項，以確保優(yōu)先受償權(quán)不能對抗買受人。 1082發(fā)生建設(shè)工程在辦理完成初始登記(大產(chǎn)權(quán)證)之前被查封，導(dǎo)致無法按照約定交付房屋，辦理買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的情況下，指導(dǎo)、協(xié)助買受人依照法律規(guī)定、合同約定和實際情況愛護(hù)自身的合法權(quán)益。 1083在發(fā)生建設(shè)工程被折價或者拍賣時，且不屬于批復(fù)規(guī)定的能夠?qū)箖?yōu)先受償權(quán)的買受人，則指導(dǎo)、協(xié)助買受人與開發(fā)商談判，妥善處理合同解除事宜。第109條律師為買受人提供法律服務(wù)

19、時的重點內(nèi)容 1091協(xié)助買受人做好預(yù)告(預(yù)售)登記工作。正是基于在商品房預(yù)售等不動產(chǎn)交易中，買受人常常處于弱勢，假如不進(jìn)行預(yù)告登記，則專門可能造成一房二賣，致使買受人的權(quán)益無法實現(xiàn)。因此，一定要協(xié)助買受人，要求開發(fā)商按照規(guī)定，進(jìn)行預(yù)告(預(yù)售)登記。 1092告知買受人大部分或全部交清房款的法律意義，若買受人選擇交納小部分房款時，應(yīng)及時出具法律意見書。 1093一旦發(fā)生工程項目被折價或拍賣，且施工單位行使優(yōu)先受償權(quán)的情況下，即使房地產(chǎn)證臨時無法得到辦理，也應(yīng)依照實際情況，提示買受人正確地選擇維護(hù)自身權(quán)益的合法手段。因為在工程建設(shè)過程中，開發(fā)商需要支付的不但有工程款，往往還有銀行貸款，而所謂工程

20、款優(yōu)先受償，也就意味著銀行貸款的受償順序在工程款之后，而若現(xiàn)在，買受人選擇解除合同，已付房款的返還將在銀行貸款之后，專門可能會得不到補(bǔ)償。因此，恰當(dāng)?shù)木S權(quán)手段是需要律師在那個時期協(xié)助買受人選擇的。第110條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 應(yīng)依照工作進(jìn)度及實際需要，及時出具法律意見書，特不是假如發(fā)生項目在大產(chǎn)權(quán)證辦理之前被查封，房屋無法按時交付，買受人無法按時取得買受人房屋所有權(quán)證(小產(chǎn)權(quán)證)的情況下，如何維護(hù)自身權(quán)益以及相應(yīng)的法律和現(xiàn)實后果等，并做好簽收工作，以固定工作內(nèi)容. 第八章訴訟、仲裁前的調(diào)解第111條一般規(guī)定 商品房買賣合同糾紛在進(jìn)入訴訟或仲裁程序之前，雙方可參照本指引的規(guī)定，

21、在合同中約定或合同簽訂后共同選擇調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解，以達(dá)到快捷、高效、低成本地解決糾紛。 1111調(diào)解人的確定 11111調(diào)解人能夠在省級律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會專家?guī)?、省級或所在地市律師協(xié)會常務(wù)理事、民事業(yè)務(wù)委員會或者消費者協(xié)會推舉的專家中選擇，雙方可選擇由一名調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解或者3名調(diào)解人組成調(diào)解小組進(jìn)行調(diào)解。 11112由1名調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解的，該調(diào)解人由雙方共同在專家?guī)熘羞x擇確定。雙方選擇由調(diào)解小組進(jìn)行調(diào)解的，則各自選擇1名專家，再由雙方共同選擇1名專家作為調(diào)解小組的組長，由公證處在雙方均在場的情況下抽簽確定。 11113假如合同中差不多包括備選調(diào)解人名單，除有人不能或不愿同意作為調(diào)解人

22、外，雙方應(yīng)從備選名單上選擇調(diào)解人。 11114若雙方在合同約定或者雙方商定的時刻內(nèi)未能就調(diào)解人的選擇達(dá)成一致意見，或者雙方共同選擇的調(diào)解人拒絕履行職責(zé)或不能履行職責(zé)后14天內(nèi)，雙方未能重新達(dá)成一致意見，則按合同約定雙方調(diào)解程序終結(jié)。 11115調(diào)解人的酬勞，包括調(diào)解的其他費用，應(yīng)在雙方選擇調(diào)解人時商定，由雙方各自承擔(dān)上述酬勞和費用的一半。 1112調(diào)解預(yù)備 調(diào)解人或調(diào)解小組組長事先應(yīng)依照案件具體情況，籌劃進(jìn)行調(diào)解的時刻、范圍、參與人員及議題的先后順序。調(diào)解雙方事先應(yīng)預(yù)備好相關(guān)資料，以備展示或查閱。 1113調(diào)解程序 11131調(diào)解由調(diào)解人或調(diào)解小組組長主持，可參照仲裁庭審理程序進(jìn)行。雙方應(yīng)對爭

23、議事項進(jìn)行充分闡述后，參照法律規(guī)定、合同約定、交易適應(yīng)，以平等、互諒的原則尋求調(diào)解方案。 111-32在調(diào)解過程中，可選擇一攬子解決雙方全部的爭議事項，也可對部分爭議事項先協(xié)商一致，其余爭議事項留待后續(xù)解決。 1114調(diào)解時刻 調(diào)解人進(jìn)行調(diào)解的時刻一般以不超過56天為宜，防止久調(diào)不決而阻礙托付雙方的權(quán)益。 1115調(diào)解效力 11151在調(diào)解過程中，應(yīng)及時將已達(dá)成一致意見的事項制作成會議紀(jì)要、補(bǔ)充協(xié)議等書面文件，交雙方授權(quán)人員簽字或加蓋法人公章或合同章。 11152雙方如無法對爭議事項的權(quán)利義務(wù)分配達(dá)成一致意見，亦可對商品房買賣合同履行過程中的事實情況予以確認(rèn)，以固定事實，有利于接著協(xié)商或進(jìn)行訴

24、訟。 11153不管雙方是否達(dá)成一致意見，調(diào)解人或調(diào)解小組均應(yīng)在約定的調(diào)解期限內(nèi)作出調(diào)解決定，調(diào)解應(yīng)對雙方具有約束力，除非一方或雙方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知。 任何一方在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知的，調(diào)解人或調(diào)解小組作出的調(diào)解決定對雙方均無約束力。調(diào)解不成的，雙方均有權(quán)按照合同約定向法院起訴或者申請仲裁。 如合同約定調(diào)解是仲裁或訴訟前置程序，任何一方假如未經(jīng)調(diào)解而直接進(jìn)入仲裁或訴訟程序，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回。第112條律師為買受人提供法律服務(wù)時的內(nèi)容 律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助買受人選定調(diào)解人。 律師應(yīng)當(dāng)做好調(diào)解預(yù)備，收集好調(diào)解有關(guān)的資

25、料并進(jìn)行系統(tǒng)的整理和歸納，并提交給調(diào)解人。 律師在調(diào)解過程中，應(yīng)當(dāng)歸納爭議焦點并形成書面意見提交給調(diào)解人。 律師應(yīng)提醒買受人在調(diào)解過程中嚴(yán)格遵照合同約定的調(diào)解程序及有關(guān)期限要求。第113條律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 調(diào)解期限屆滿如仍未達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，律師應(yīng)當(dāng)及時通知調(diào)解人及開發(fā)商終止調(diào)解，防止久拖不決。 如買受人收到調(diào)解決定后不予認(rèn)可的，律師應(yīng)當(dāng)及時向調(diào)解人和買受人表明不予認(rèn)可，并開始進(jìn)行訴訟或仲裁預(yù)備。第114條律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 如合同約定調(diào)解是仲裁或訴訟前置程序的，律師應(yīng)提醒買受人假如未經(jīng)調(diào)解而直接進(jìn)入仲裁或者訴訟，則可能會在仲裁或訴訟中被駁回請求。 買受人應(yīng)

26、當(dāng)注意合同約定的有關(guān)期限，如合同約定的在收到調(diào)解決定之日起14天內(nèi)向?qū)Ψ桨l(fā)出不認(rèn)可調(diào)解決定的通知，以及在56天調(diào)解期限屆滿后及時發(fā)出終止調(diào)解的通知。 第九章律師為買受人提供非訴訟法律服務(wù)時自身風(fēng)險的防范及相關(guān)內(nèi)容第一節(jié)律師與托付方簽訂、履行托付協(xié)議及相關(guān)內(nèi)容第115條協(xié)議簽訂之前對開發(fā)商的審核和調(diào)查 買受人對開發(fā)商的審核和調(diào)查(參照第8條)第116條利害關(guān)系的審查 律師應(yīng)當(dāng)依照律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律規(guī)范、律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范、律師事務(wù)所治理方法，審查律師事務(wù)所及代理律師和托付方的利害關(guān)系。 1161利益沖突，是指同一律師事務(wù)所代理的托付事項與該所其他托付事項的托付人之間有利益上的沖突，接著代理會直

27、接阻礙相關(guān)托付人的利益的情形。 1162在同意托付之前，律師及其所屬律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)進(jìn)行利益沖突查證。只有在托付人之間沒有利益沖突的情況下才能夠建立托付代理關(guān)系。 1163擬同意托付人托付的律師差不多明知訴訟相對方或利益沖突方已委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關(guān)系人的，應(yīng)當(dāng)予以回避，但雙方托付人簽發(fā)豁免函的除外。 1164律師在同意托付后明白訴訟相對方或利益沖突方委聘的律師是自己的近親屬或其他利害關(guān)系人，應(yīng)及時將這種關(guān)系明確告訴托付人。托付人提出異議的，律師應(yīng)當(dāng)回避。 1165律師在同意托付后明白訴訟相對方或利益沖突方已委聘同一律師事務(wù)所其他律師的，應(yīng)由雙方律師協(xié)商解除一方的托付關(guān)系，協(xié)商不成

28、的，應(yīng)與后簽訂托付合同的一方或尚沒有支付律師費的一方解除托付關(guān)系。 1166曾經(jīng)在前一法律事務(wù)中代理一方法律事務(wù)的律師，即使在解除或終止代理關(guān)系后，亦不能再同意與前任托付人具有利益沖突的相對方托付，辦理相同的法律事務(wù)，除非前任托付人做出書面同意。 1167曾經(jīng)在前一法律事務(wù)中代理一方法律事務(wù)的律師，不得在以后相同或相似法律事務(wù)中運(yùn)用來自該前一法律事務(wù)中不利于前任托付人的相關(guān)信息，除非經(jīng)該前任托付人許可，或有足夠證據(jù)證明這些信息已為人所共知。 1168托付人擬聘請律師處理的法律事務(wù)，是該律師從事律師職業(yè)之前曾以政府官員或司法人員、仲裁人員身份經(jīng)辦過的事務(wù)，律師和其律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)回避。 1169律

29、師不得在同一非訴法律事務(wù)中為雙方當(dāng)事人擔(dān)任代理人。 11610律師在未征得托付人同意的情況下，不得同意對方當(dāng)事人辦理其他法律事務(wù)的托付，但辦結(jié)托付事項后除外。 11611律師不得借提供法律服務(wù)的便利謀取當(dāng)事人的利益，包括但不限于炒賣樓花、以明顯低于市場價購人商品房等行為。第117條托付協(xié)議的簽訂 1171原則 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)確定“統(tǒng)一收案、統(tǒng)一收費、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)”的原則。 1172收案條件 托付人的要求和主張應(yīng)符合中華人民共和國律師法(以下簡稱律師法)、律師職業(yè)行為規(guī)范的有關(guān)要求，對托付人的要求和主張違法，經(jīng)指出不肯采納律師的意見，有違反律師執(zhí)業(yè)幸免利益沖突規(guī)則的規(guī)定，以及不能同意托付的其他情形不

30、予收案。 1173托付程序 (1)接待律師審查托付人托付資格； (2)填寫收案審批表，送律師事務(wù)所主任或主管律師審批，指定承辦律師或按托付人的要求指定承辦律師； (3)簽訂托付代理合同一式兩份，托付人收存一份，承辦律師附卷存檔一份； (4)托付人按照托付代理合同的約定，交納律師費； (5)辦理收案登記，編號建立案卷。 1174托付代理合同重點條款 律師應(yīng)當(dāng)與托付人就托付事項的代理范圍、代理內(nèi)容、代理權(quán)限、代理費用、代理期限等進(jìn)行討論，經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致后，由律師事務(wù)所與托付人簽署托付代理協(xié)議或者取得托付人的確認(rèn)。 11741明確界定非訴訟法律服務(wù)的范圍和內(nèi)容 (1)律師與開發(fā)商簽訂的項目非訴訟托付

31、代理合同應(yīng)包括以下內(nèi)容： 律師非訴訟服務(wù)項目的概況、已取得的相關(guān)證件的名稱、項目的進(jìn)展情況。 律師服務(wù)的要緊內(nèi)容： 營銷代理商的談判； 起草購房須知、定金合同、訂購書、認(rèn)購書，并修改商品房買賣合同及補(bǔ)充協(xié)議、物業(yè)服務(wù)合同和業(yè)主公約等法律文件； 出具法律意見書； 解答客戶就本項目的法律咨詢； 與按揭銀行進(jìn)行項目合作談判； 監(jiān)督商品房買賣合同簽定后的履行； 處理商品房交付的相關(guān)法律問題等。律師應(yīng)依照與開發(fā)商協(xié)商的服務(wù)范圍和內(nèi)容進(jìn)行具體的約定。 (2)律師與買受人簽訂的非訴訟托付代理合同應(yīng)包括以下內(nèi)容： 對開發(fā)商的資信調(diào)查； 對項目銷售的合法性調(diào)查； 審查開發(fā)商提供的樓書、廣告等宣傳資料； 審查開發(fā)

32、商起草的訂單、合同、補(bǔ)充協(xié)議、附件等法律文件； 代理托付人與開發(fā)商談判； 提出律師的法律意見等，律師應(yīng)依照與買受人協(xié)商的服務(wù)范圍和內(nèi)容具體約定。 律師在簽訂非訴訟法律服務(wù)合同時，應(yīng)盡量明確和細(xì)化服務(wù)的內(nèi)容和范圍，使之具有可量度性，以幸免產(chǎn)生糾紛。 11742 由于商品房買賣受到市場因素等多方面緣故的阻礙，若開發(fā)商托付的范圍為整個規(guī)劃區(qū)劃內(nèi)的商品房，則可能銷售的時刻跨度專門長，因此律師應(yīng)與托付人約定具體的服務(wù)期限以及超出服務(wù)期限的收費方式。如是按時刻段約定收費方法，超出服務(wù)期限后，超過部分律師收費金額因按增加的時刻同比例增加；如是按完成任務(wù)約定，應(yīng)約定因開發(fā)商緣故使該項目遲遲不能對外銷售或無法交

33、付時，律師應(yīng)有的合同解除權(quán)和損失賠償權(quán)。 11743托付協(xié)議中應(yīng)明確約定在本項目法律服務(wù)中律師的代理權(quán)限，如多項服務(wù)內(nèi)容的代理權(quán)限不同，應(yīng)分不約定。 11744 如確有部分內(nèi)容在代理合同簽訂時無法明確代理權(quán)限的，雙方應(yīng)約定以托付人出具的托付書的授權(quán)為準(zhǔn)。 11745律師服務(wù)費。具體參照司法部、國家進(jìn)展改革委員會2006年12月1日頒布實施的律師服務(wù)收費治理方法。律師費用的收取應(yīng)當(dāng)遵循平等協(xié)商、合理公平的原則。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行價格主管部門會同同級司法行政部門制定的律師服務(wù)收費治理方法和收費標(biāo)準(zhǔn)。 律師收費應(yīng)當(dāng)考慮以下合理因素： (1)從事法律服務(wù)所需工作時刻、難度、包含的新意和需要的技巧等

34、； (2)同意這一聘請會明顯阻礙律師開展其他工作的風(fēng)險； (3)同一區(qū)域相似法律服務(wù)通常的收費數(shù)額； (4)托付事項涉及的金額和預(yù)期的合理結(jié)果； (5)由托付人提出的或由客觀環(huán)境所施加的法律服務(wù)時刻限制； (6)律師的經(jīng)驗、聲譽(yù)、專業(yè)水平和能力； (7)費用標(biāo)準(zhǔn)及支付方式是否固定，是否附有條件； (8)合理的成本。 律師收費方式依照國家規(guī)定或由律師事務(wù)所與托付人協(xié)商確定，能夠采納計時收費、固定收費、按標(biāo)的比例收費。在一個托付事項中能夠約定一種或幾種方式，但一定要明確無歧義。 如采納計時收費的，應(yīng)在托付合同中約定律師計費時刻的計算方式(如通常約定每小時為一個計費單位)，還應(yīng)約定律師工作時刻單的確

35、認(rèn)程序。 以非訴訟結(jié)果作為律師收費依據(jù)的，該項收費的支付數(shù)額及支付方式應(yīng)當(dāng)以協(xié)議形式確定，應(yīng)當(dāng)明確計付收費的法律服務(wù)內(nèi)容、計付費用的標(biāo)準(zhǔn)、方式，包括調(diào)解不同結(jié)果對計付費用的阻礙，以及調(diào)解中的必要開支是否差不多包含于風(fēng)險代理酬金中等。 實行風(fēng)險代理收費，最高收費金額不得高于收費合同約定標(biāo)的額的30。關(guān)于此節(jié)風(fēng)險代理的限額，律師應(yīng)當(dāng)緊密注意最新的法律規(guī)定和當(dāng)?shù)厮痉ㄖ卫聿块T或律協(xié)的特不規(guī)定。 托付代理合同中應(yīng)明確約定律師費的計付方法、付款方式、付款時刻、差旅費的承擔(dān)問題等。 雙方應(yīng)在托付代理合同中約定相應(yīng)的違約責(zé)任和提早解除合同的處理方法等。 1175律師托付合同簽訂后應(yīng)注意的事項 律師不得私自收案

36、、收費。托付人所支付的費用應(yīng)當(dāng)直接交付律師所在的律師事務(wù)所，律師不得直接向托付人收取費用。托付人托付律師代交費用的，律師應(yīng)將代收的費用及時交付律師事務(wù)所。 律師不得索要或獵取除依照規(guī)定收取的法律服務(wù)費用之外的額外酬勞或利益。 律師事務(wù)所收取的法律服務(wù)費用，應(yīng)當(dāng)在計人會計賬簿后才能夠按規(guī)定項目和開支范圍使用。 律師事務(wù)所不得向托付人開具非正式的律師收費憑證。 律師事務(wù)所因合理緣故終止托付代理協(xié)議的，有權(quán)收取已完成部分的費用。 托付人因合理緣故終止托付代理協(xié)議的，律師事務(wù)所有權(quán)收取已完成部分的費用。 托付人單方終止托付代理協(xié)議的，應(yīng)按約定支付律師費。 1176不可撤銷托付的風(fēng)險提示 律師在商品房買

37、賣非訴法律服務(wù)的托付合同中往往約定了“托付人的授權(quán)托付為不可撤銷的授權(quán)托付”的內(nèi)容，律師應(yīng)當(dāng)注意到該約定的法律風(fēng)險。依照合同法第410條的規(guī)定，托付人或者受托人能夠隨時解除合同，因解除托付合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由之外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。因此，律師在托付合同中應(yīng)當(dāng)側(cè)重約定，當(dāng)托付人除了不可歸責(zé)于律師事由的緣故解除托付合同時，托付人應(yīng)當(dāng)向律師承擔(dān)賠償責(zé)任的內(nèi)容。賠償條款的約定，可依照律師差不多完成的工作量、托付事務(wù)的進(jìn)展程度、解除托付給律師事務(wù)所造成的損失等因素考量。 1177律師過錯賠償限額的風(fēng)險提示 律師在商品房買賣非訴法律服務(wù)的托付合同中往往限定“律師執(zhí)業(yè)過錯的賠償限額條

38、款”，但律師應(yīng)當(dāng)注意該約定的法律風(fēng)險。依照法律規(guī)定，律師和律師事務(wù)所不得免除或限制因為違法執(zhí)業(yè)和執(zhí)業(yè)過錯給托付人造成損失所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，律師應(yīng)當(dāng)提高執(zhí)業(yè)水平和加強(qiáng)執(zhí)業(yè)規(guī)范，幸免執(zhí)業(yè)風(fēng)險的出現(xiàn)。 1178違約責(zé)任的約定。托付合同中應(yīng)明確約定，雙方違約的行為范圍、違約損失的計算、違約責(zé)任的承擔(dān)以及違約行為發(fā)生時，守約方的權(quán)利和救濟(jì)措施。 1179為進(jìn)一步明確托付代理事宜，建議律師在簽訂托付代理合同的同時做好收接案筆錄，就托付代理范圍、工作要求、工作方式、人員安排、托付方應(yīng)提交的資料和應(yīng)予以配合的事宜，以及律師服務(wù)的深度、項目非訴訟法律服務(wù)中可能涉及的法律風(fēng)險等予以明確，以幸免產(chǎn)生托付人與

39、律師約定不明或風(fēng)險提示不清的糾紛。第118條托付協(xié)議的履行、轉(zhuǎn)讓、變更、終止 118l 律師應(yīng)當(dāng)慎重、老實、客觀地告知托付人托付事項可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，并在必要時出具法律意見書交托付人簽收。 1182在托付合同履行的過程中，應(yīng)定期書面報告托付事務(wù)的處理情況，包括差不多處理完畢的法律事務(wù)及下一步的工作打算；如出現(xiàn)簽訂托付合同時無法預(yù)料的問題，應(yīng)及時提出建議并與托付人簽訂補(bǔ)充協(xié)議。 律師應(yīng)將工作記錄和工作匯報按時刻順序裝訂成冊備查。 1183律師應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的期間、時效以及與托付人約定的時刻，辦理托付事項。 1184律師同意托付后，只能在托付權(quán)限內(nèi)開展執(zhí)業(yè)活動，不得擅自超越托付權(quán)限。 11

40、85律師在進(jìn)行受托的法律事務(wù)時，如發(fā)覺托付人所授權(quán)限不能適應(yīng)需要時，應(yīng)及時告知托付人，在未經(jīng)托付人同意或辦理有關(guān)的授權(quán)托付手續(xù)之前，律師只能在授權(quán)范圍內(nèi)辦理法律事務(wù)。 1186律師同意托付時必須與托付人明確規(guī)定包括程序法和實體法兩方面的托付權(quán)限。托付權(quán)限不明確的，律師應(yīng)要求托付人重新出具有明確授權(quán)的托付書。 1187律師事務(wù)所簽訂托付合同后若出現(xiàn)確需轉(zhuǎn)讓、變更或者解除托付協(xié)議的情況的，律師應(yīng)做好如下工作： (1)應(yīng)當(dāng)及時與托付人協(xié)商和溝通，征得托付人同意。 (2)如系托付合同轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)由托付人、原承辦該非訴訟法律事務(wù)的律師事務(wù)所及受讓的律師事務(wù)所簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)，特不是涉及律師

41、服務(wù)的風(fēng)險界定和費用劃分支付等問題。 (3)如系托付合同變更的，應(yīng)明確所涉變更內(nèi)容及變更的時刻節(jié)點。 (4)如系托付合同解除的，雙方應(yīng)在補(bǔ)充協(xié)議中確認(rèn)律師已完成的工作成果、應(yīng)支付的律師費用金額和支付時刻、律師非訴訟服務(wù)的風(fēng)險界定等。如出現(xiàn)托付合同的轉(zhuǎn)讓或解除事項，原承辦律師應(yīng)同時將已完成的工作成果和相關(guān)資料移交托付人，雙方辦妥交接手續(xù)；原承辦律師還應(yīng)出具一份工作小結(jié)，陳述已完成的工作和尚需完成的工作內(nèi)容，并提出需提請托付人注意的事項。 1188未經(jīng)托付人同意，律師不得將托付人托付的法律事務(wù)轉(zhuǎn)托付他人辦理。 1189律師在同意托付后出現(xiàn)突患疾病、工作調(diào)動等情況，需要更換律師的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)及時

42、告知托付人。托付人同意更換律師的，應(yīng)取得托付人的書面確認(rèn)意見，承辦律師之間要及時移交材料，并通過律師事務(wù)所辦理相關(guān)手續(xù)。 11810非經(jīng)托付人同意，律師不能因為轉(zhuǎn)托付而增加托付人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。 1181l律師在托付權(quán)限內(nèi)完成了受托的法律事務(wù)，應(yīng)及時告知托付人。律師與托付人明確解除托付關(guān)系后，律師不得再以被托付人的名義進(jìn)行活動。 11812律師同意托付后，無正當(dāng)理由不得拒絕履行協(xié)議約定的職責(zé)，不得無故終止代理。 11813若托付協(xié)議約定的服務(wù)期限屆滿，或者終止條件出現(xiàn)，律師應(yīng)當(dāng)及時書面告知托付人托付協(xié)議終止，并總結(jié)托付事項的履行情況，作好有關(guān)文件資料的交接工作，辦理書面交接手續(xù)。 11814律師在

43、辦理托付事項過程中出現(xiàn)下列情況，律師事務(wù)所應(yīng)終止其代理工作： (1)與托付人協(xié)商終止； (2)承辦律師被取消或者中止執(zhí)業(yè)資格，托付人不同意更換其他律師的； (3)發(fā)覺不可克服的利益沖突； (4)承辦律師的健康狀況不適合接著代理，托付人不同意更換其他律師的； (5)托付人的要求不符合法律規(guī)定或律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律要求的，律師接著代理將違反法律或者律師執(zhí)業(yè)規(guī)范。 11815出現(xiàn)上述終止代理情形的，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡可能提早向托付人發(fā)出通知，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)盡量不使托付人的合法利益受到阻礙。第二節(jié)律師為托付方提供法律服務(wù)時的操作程序 第119條商品房買賣合同簽訂前的審查與調(diào)查(參照本指引第一編第一章)

44、，并在結(jié)束時向托付人出具法律意見書。 第120條律師代表托付方在和對方談判之前，應(yīng)認(rèn)真批閱開發(fā)商制定的銷售合同條款，以維護(hù)買受人利益角度出具法律意見書。 第121條雙方律師代表托付方進(jìn)行談判后，律師應(yīng)與對方簽訂最后確認(rèn)文件及合同要緊內(nèi)容的確認(rèn)文件。 第122條商品房買賣合同的簽訂與登記備案(參照本指引第一編第二章、第三章)，并出具法律意見書。 第123條買賣合同履行，要緊為義務(wù)的履行，應(yīng)及時提醒托付當(dāng)事人履行買賣合同義務(wù)；若當(dāng)事人不履行或不及時履行，應(yīng)出具法律意見書，告之不履行的法律后果。 第124條合同變更、終止之前出具法律意見書(參照本指引第一編第四章)。 第125條商品房交付與大產(chǎn)權(quán)證、

45、小產(chǎn)權(quán)證的取得(參照本指引第一編第五章)。第三節(jié)律師為買受人提供法律服務(wù)的差不多模式及內(nèi)容第126條買受人托付的法律服務(wù)調(diào)查范圍 (1)調(diào)查出賣人工商登記檔案。 (2)調(diào)查商品房所有權(quán)情況。 (3)調(diào)查商品房土地使用權(quán)情況。 (4)調(diào)查商品房預(yù)售或銷售的批預(yù)備案文件。 (5)調(diào)查商品房項目的建設(shè)進(jìn)度和具體建設(shè)指標(biāo)(用途、層高、綠化率、建筑密度、日照、車位、公共設(shè)施和公共配套等)。 (6)調(diào)查商品房是否存在租賃的情況。 (7)調(diào)查商品房項目涉及抵押、施工承包人的優(yōu)先受償權(quán)、查封等權(quán)利限制的情況。 (8)調(diào)查出賣人重大債權(quán)債務(wù)情況。 (9)調(diào)查涉及的訴訟、仲裁或行政處罰情況。 (10)調(diào)查購買商品

46、房物業(yè)涉及的稅費成本。第127條調(diào)查服務(wù)的方法和途徑 1271深入目標(biāo)公司辦公現(xiàn)場 律師應(yīng)直接與被調(diào)查公司代表或個人面談，商談有關(guān)調(diào)查事宜，爭取獵取對方的配合。事先應(yīng)制作一份盡職調(diào)查清單，列明調(diào)查所需要的各種文件資料。 1272向行政機(jī)關(guān)調(diào)查核實情況 商品房開發(fā)建設(shè)項目的立項、審批、登記、備案等行政許可事項，均由各政府行政主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，因此也是獵取目標(biāo)企業(yè)和目標(biāo)項目的各項合法信息的重要來源。要緊行政主管部門包括發(fā)改委、規(guī)劃局、建委、工商局、土管局、房管局、稅務(wù)局、外匯治理局等機(jī)構(gòu)。 1273詢問目標(biāo)公司職員和客戶代表 律師通過詢問、問卷調(diào)查獵取重要的或有異議的信息，應(yīng)在調(diào)查過程中作出書面記錄，

47、并要求被調(diào)查人簽字留存。 1274與合同的債權(quán)人、債務(wù)人當(dāng)面溝通 關(guān)于重大合同、侵權(quán)責(zé)任的債務(wù)，律師有必要與合同相對方或被侵害人面洽，調(diào)查核實合同的簽訂過程與實際履行情況。調(diào)查能夠通過談話記錄或書面講明等方式進(jìn)行。 1275與專業(yè)人士適當(dāng)交流 對盡職調(diào)查過程中涉及的專業(yè)建筑方面、財務(wù)方面、稅務(wù)方面的情況，應(yīng)向其他專業(yè)人士咨詢，吸取各方面的專業(yè)知識，這將更有利于律師對法律風(fēng)險的分析和預(yù)測。第128條調(diào)查的注意事項 1281有關(guān)開發(fā)商的資信信息來源較窄，可能難以較為全面地收集信息。因而，律師要注意擴(kuò)大收集資料的途徑和方法，從多個角度加以證實，而不是僅僅通過單一、狹窄的渠道了解開發(fā)商的資信程度。 1

48、282信息來源真假辨不的風(fēng)險。律師需要通過多種渠道審核和調(diào)查開發(fā)商的相關(guān)資信、證照等情況，尤其要注意信息來源的真實性和可信度。比如通過網(wǎng)絡(luò)搜索了解開發(fā)商的相關(guān)情況，其中可能有許多虛假信息，律師要通過自己的經(jīng)驗辨不信息的真?zhèn)危灰媪私?、全面調(diào)查，并在告知托付人的同時提示風(fēng)險。第129條法律意見書的制作作為商品房買賣交易的法律意見書，至少應(yīng)包括以下幾個部分的內(nèi)容： (1)前言部分。表述托付人托付的法律事務(wù)內(nèi)容和范圍，報告律師所作的調(diào)查范圍、調(diào)查內(nèi)容和托付提供的資料內(nèi)容。對有關(guān)律師不可預(yù)測的風(fēng)險進(jìn)行免責(zé)聲明。 (2)列舉法律、法規(guī)條款依據(jù)。結(jié)合法律、法規(guī)對相關(guān)事實進(jìn)行分析是制作調(diào)查報告的差不多方式

49、。因此，法律、法規(guī)查詢對盡職調(diào)查來講也是一個重要的環(huán)節(jié)。律師應(yīng)該將所涉及的法律、法規(guī)及條文索引作為一個單獨的部分在調(diào)查報告中列明，使閱讀者首先有一個直觀的認(rèn)識，能夠大致了解此份調(diào)查報告會涉及哪些法律規(guī)定，從而更好地理解律師所作的律師意見的內(nèi)容。 (3)準(zhǔn)確地描述差不多信息。律師在法律調(diào)查過程中獵取的信息專門多，掌握的信息量十分龐大，因此，律師在進(jìn)行信息整理的同時，必須聯(lián)系本次調(diào)查的目的，對大量的信息進(jìn)行細(xì)致的甄不和篩選。如買受人托付的法律盡職調(diào)查內(nèi)容應(yīng)側(cè)重商品房的差不多情況，準(zhǔn)確地描述商品房的項目開發(fā)背景情況、各種審批手續(xù)、土地、房屋權(quán)屬的登記情況、具體建設(shè)規(guī)劃指標(biāo)、工程施工、銷售及物業(yè)治理情

50、況等。 (4)總結(jié)焦點問題，提出律師觀點。通過分析法律風(fēng)險，對雙方爭議的焦點，或者托付方關(guān)注的焦點問題進(jìn)行深入分析，陳述事實引用法律，提出律師的觀點。 (5)提示、陳述法律風(fēng)險的分析意見。法律風(fēng)險的分析意見是整個調(diào)查報告的核心，也是真正考驗律師職業(yè)水平和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的部分，需要律師將掌握的信息和相關(guān)的法律規(guī)定緊密有機(jī)地結(jié)合起來。結(jié)合商品房買賣交易的特點，重點就商品房買賣合同的效力、商品房買賣履約的風(fēng)險進(jìn)行分析和提示。 (6)明確提出法律問題的解決方案 針對前面發(fā)覺的問題，律師應(yīng)該逐一進(jìn)行解答，以保證商品房交易的安全，這是律師職責(zé)所在。律師不需要干涉買賣雙方的商業(yè)決策，僅就有關(guān)事實和法律提供最詳盡的

51、信息和最全面的法律意見。第四節(jié)律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險提示 第130條結(jié)合商品房買賣合同非訴訟法律服務(wù)的特點，律師在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)當(dāng)遵守以下操作模式，幸免工作疏漏而產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險。 1301 律師應(yīng)簽訂法律服務(wù)協(xié)議。對提供法律服務(wù)過程中律師事務(wù)所的權(quán)利與義務(wù)做出明確的界定，以明確雙方的權(quán)責(zé)和授權(quán)范圍。 1302律師在受托付人托付參加項目談判過程中，既要積極向托付人提供法律建議，也要幸免出現(xiàn)干擾談判進(jìn)行的情況發(fā)生。要從有利于托付人的全局利益和長遠(yuǎn)利益著眼，努力克服談判中的法律障礙，促使符合托付人全然利益的談判成功。 1303參與托付人談判和商洽時，律師應(yīng)書面記錄每次談判和商洽的內(nèi)容，以便備查。 1304起草或修

52、改商品房買賣合同文本時，應(yīng)保存每次雙方合同內(nèi)容和條款修改的往來記錄，包括修改的具體內(nèi)容、時刻和修改緣故和要求。 1305最后簽訂版本應(yīng)由托付人確認(rèn)，并對終稿中可能存在的風(fēng)險再次書面提示并保存已作告知的記錄。 1306律師在出具正式的法律意見時，既要借鑒以往成功的經(jīng)驗與業(yè)績，也要結(jié)合本項目的實際情況。特不需要注意的是，針對一個特不專業(yè)的項目，提出法律意見時要留有余地，以愛護(hù)律師及律師事務(wù)所的利益。 1307對托付人提出的要求，要區(qū)分不同的情況與要求的性質(zhì)，既要把握原則，又要表現(xiàn)充分的靈活性。原則問題，堅決不能妥協(xié)；操作方法，能夠靈活處理。同時，要與托付人就此問題留下書面的證明，以表明律師及律師事

53、務(wù)所的責(zé)任界限。 1308商品房買賣合同履行時，應(yīng)當(dāng)依照商品房買賣合同的內(nèi)容，制定書面的雙方權(quán)利、義務(wù)履行內(nèi)容和時刻的表格；依照履約表格，在托付方合同義務(wù)履行期限屆滿前十天，書面法律意見書提示托付方履行義務(wù)內(nèi)容和時刻，以及違約責(zé)任。 1309對方履約時，陪同托付方核查對方履約行為是否全面并符合合同要求，記錄履約不符的內(nèi)容；對方未按時履約或履約不符時，及時代理托付人與對方交涉，并制作法律意見書，告知相應(yīng)的違約責(zé)任，敦促其按約履行。 13010收集、保存對方違約的證據(jù)，必要的時候做律師見證，對證據(jù)進(jìn)行公證。對對方的違約行為，及時制作法律意見書，告知托付人對方應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任，進(jìn)一步采取行動的建議。

54、 13011律師在一個非訴法律項目結(jié)束后，仍然要注意跟蹤項目進(jìn)展，以進(jìn)一步提供后續(xù)的法律服務(wù)，以及提早了解項目可能遇到什么問題，并自檢本身是否有過失。同時，要注意及時整理相關(guān)檔案。整個項目及法律服務(wù)工作完成后，要組織相關(guān)參加人員互查有關(guān)文件及關(guān)鍵問題，以便及時發(fā)覺漏洞或失誤，并采取補(bǔ)救措施。 13012在處理托付人日常法律事務(wù)過程中，要保留來往文件與文字。對托付人要求提供法律服務(wù)的事項建立登記制度，以確定服務(wù)范圍。針對一些特定的事項，必要時應(yīng)與托付人簽署諒解備忘錄，以保障律師及事務(wù)所的權(quán)益。此外，在重大協(xié)議簽署前，相關(guān)法律文件文本的編輯、打印、裝訂、小簽要遵循行之有效的程序。加強(qiáng)對法律文件的保

55、管。與每一個項目相關(guān)的所有法律文件及來往信函(包括電子郵件)要按時刻順序或性質(zhì)單獨建立檔案，并在明確的保管地點保管。同時，電子文檔也應(yīng)在服務(wù)器上設(shè)置專門的保存區(qū)域、批閱與修改權(quán)限。相關(guān)文件的原件、印章最好不要由律師事務(wù)所保管。 13013基于為托付人保守商業(yè)秘密的需要，律師在工作中要注意建立屏蔽制度。每個項目要確定固定的律師與助手參與，無關(guān)人員不得接觸項目文件及案卷。參與人員未經(jīng)主管合伙人批準(zhǔn)，不得向其他人(包括其他合伙人)披露與項目內(nèi)容相關(guān)的情況。這也是律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律的要求。此篇內(nèi)容側(cè)重律師自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險的防范，律師自身執(zhí)業(yè)風(fēng)險還與律師在執(zhí)業(yè)過程中是否盡到律師應(yīng)有的職責(zé)和執(zhí)業(yè)能力緊密相關(guān)，律師應(yīng)

56、在執(zhí)業(yè)過程中適時、適當(dāng)?shù)靥崾就懈度丝赡苡龅降娘L(fēng)險。具體內(nèi)容參照本指引各個章節(jié)中律師為買受人提供法律服務(wù)的風(fēng)險提示。 第二編 律師為買受人提供商品房買賣合同訴訟法律服務(wù)的操作指引第一章訴訟與仲裁的一般規(guī)定 第一節(jié)訴訟 第131條訴訟主體的確定 1311一般規(guī)定 依照中華人民共和國民事訴訟法(以下簡稱民事訴訟法)第49、第56、第108條等規(guī)定，原告、被告和第三人差不多上與本案有關(guān)的自然人、法人和其他組織。 1312律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 律師應(yīng)依照案情分析確定適格的訴訟主體。一般情況下，對方當(dāng)事人應(yīng)為開發(fā)商，特定情況下的擔(dān)保人、貸款人、包銷人、聯(lián)建人，均可成為本案當(dāng)事人。 1313律師為

57、買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 存在商品房包銷人的買受人與開發(fā)商之間的商品房買賣合同糾紛，律師應(yīng)審查包銷合同，并申請人民法院通知包銷人參加訴訟；開發(fā)商、包銷人和買受人對各自的權(quán)利義務(wù)有明確約定的，按照約定的內(nèi)容確定各方的訴訟地位。 買受人未按照商品房擔(dān)保貸款合同的約定償還貸款，亦未與擔(dān)保權(quán)人辦理商品房抵押登記手續(xù)，擔(dān)保權(quán)人起訴買受人，請求處分商品房買賣合同項下買受人合同權(quán)利的，律師應(yīng)當(dāng)申請法院通知開發(fā)商參加訴訟；擔(dān)保權(quán)人同時起訴開發(fā)商時，假如開發(fā)商為商品房擔(dān)保貸款合同提供保證的，律師應(yīng)當(dāng)申請法院將其列為共同被告。 關(guān)于存在聯(lián)建項目情況的開發(fā)商與買受人之間的合同糾紛，除非聯(lián)建單位作為共同開發(fā)商已

58、載于商品房買賣合同，否則，律師應(yīng)審查聯(lián)建協(xié)議，并申請人民法院通知聯(lián)建單位參加訴訟，并依照聯(lián)建協(xié)議內(nèi)容，確定聯(lián)建單位或為第三人，或為共同被告。 13 14律師為買受人提供法律服務(wù)時的風(fēng)險提示 律師應(yīng)審查相關(guān)文件以確定適格的訴訟主體，不要遺漏或者選錯訴訟主體。關(guān)于其他當(dāng)事人主張或法院追加的不適當(dāng)?shù)闹黧w，應(yīng)提出異議。第132條訴訟請求的確定 1321一般規(guī)定 律師在起訴前，須分析本案的法律關(guān)系，選擇合適的訴訟請求，提出恰當(dāng)?shù)臉?biāo)的金額。 1322律師為買受人提供法律服務(wù)的內(nèi)容 買受人為原告時，可主張的訴訟請求要緊涉及合同的效力，開發(fā)商關(guān)于商品房面積、質(zhì)量、交房、辦證等義務(wù)的履行及違約責(zé)任，合同的解除、

59、“一房兩賣”、定金的返還等。部分省市地點性法規(guī)給予買受人以消費者的地位，故買受人還能夠依據(jù)消費者權(quán)益愛護(hù)的相關(guān)規(guī)定主張權(quán)利。 1323律師為買受人提供法律服務(wù)時的重點內(nèi)容 商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額計算方法，買受人能夠請求違約金數(shù)額或者損失賠償額參照以下標(biāo)準(zhǔn)確定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間，有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。 開發(fā)商向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，假如因當(dāng)事人一方緣故未能訂立商品房買賣合同，買受人與開發(fā)商都能夠請求按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣

60、合同未能訂立的，則買受人能夠請求開發(fā)商返還定金。 開發(fā)商交付使用的房屋套內(nèi)建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符，合同有約定的，買受人能夠請求按照約定處理；合同沒有約定或者約定不明確的，買受人能夠請求按照司法解釋第14條的規(guī)定處理。 由于開發(fā)商的緣故，買受人未能在司法解釋第18條規(guī)定的情形之一期限屆滿時取得房屋權(quán)屬證書的，合同沒有約定違約金或者損失數(shù)額難以確定的，買受人能夠請求按照已付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算，由開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。 買受人以開發(fā)商與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導(dǎo)致其無法取得房屋為由，能夠請求確認(rèn)