工程發(fā)包與承包法律制度案例

1、工程發(fā)包與承包法律制度案例案例1 原告：汕頭市達誠建筑總公司深圳分公司（簡稱達誠公司） 被告：深圳市中電照明有限公司（簡稱中電公司） 一、基本案情2000年7月4日，中電公司向深圳市建設(shè)局申請對中電照明研發(fā)中心工程進行對外招標，7月11日獲得批準。8月11日，達誠公司向被告支付了保證金100萬元人民幣，并于8月18日向深圳市建設(shè)工程交易服務(wù)中心呈送中電照明研發(fā)中心標書。8月29日，中電公司在深圳市建設(shè)工程交易服務(wù)中心第四會議室召開中照研發(fā)中心開標會。會上由深圳市建設(shè)工程造價管理站（簡稱造價站）公開宣讀中照研發(fā)中心的標底為人民幣19010550.12元，然后公開了6個投標單位的投標價，其中原告的

2、投標價為人民幣17004308.68元。9月20日，被告向造價站發(fā)函，以造價站的標底與其送審的預(yù)算數(shù)額有出入為由，要求標底按隱框玻璃幕墻進行調(diào)整并重新定標。造價站回函稱，被告送交的資料沒有任何說明鋁合金固定窗修改為隱框玻璃幕墻的資料，同意僅就該工程量清單中第143項（鋁合金固定窗）用同一工程量按隱框玻璃幕墻單價計算調(diào)整。9月30日，被告以修改后的標底召開定標會，重新確定投標價為1991.7393萬元，并宣布深圳市第三某建筑工程總公司（簡稱三建）得分最高為中標單位。原告則以其已中標但被告拒發(fā)中標通知書為由訴至深圳市福田區(qū)人民法院，請求判令被告違約并雙倍返還保證金200萬元人民幣。 二、案件審理一

3、審福田區(qū)人民法院經(jīng)審理后認為，造價站于2000年8月29日公開的標底是根據(jù)被告提供的工程實物工程量表、招標書、答疑會書面答復(fù)書核算出來的，按被告招標書承諾的評審方法，原告的投標書經(jīng)公開后達到被告公開承諾中標要求，原告應(yīng)是中照研發(fā)中心的公開招標的中標單位。被告拒絕向原告發(fā)出中標通知書和簽訂施工合同屬于違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。被告在公開標底前沒有書面形式向造價站和投標單位說明其工程實物工程量表第143條由鋁合金固定窗改為隱框玻璃幕墻，被告須承擔(dān)對其在標底公開后對工程量改動的責(zé)任。依照中華人民共和國招標投標法第5條，深圳經(jīng)濟特區(qū)建設(shè)工程施工招標投標條例第18條第2款、第30條，深圳經(jīng)濟特區(qū)建設(shè)工程施工

4、招標投標條例實施細則第23條之規(guī)定，判決如下：被告應(yīng)在本判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)雙倍返還原告保證金人民幣100萬元。逾期則應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費人民幣20010元由被告負擔(dān)。深圳市中電照明有限公司不服一審判決，上訴至深圳市中級人民法院。訴稱：原審認定事實錯誤，適用法律、法規(guī)不當(dāng)。本案經(jīng)二審深圳市中級人民法院主持原、被告進行調(diào)解，雙方在自愿、平等的基礎(chǔ)上進行協(xié)商，達成了如下調(diào)解協(xié)議：被告補償原告人民幣30萬元了結(jié)本案糾紛，在本案招投標過程中產(chǎn)生的其他糾紛雙方不再追究。上述款項被告于本調(diào)解書送達之日起10日內(nèi)支付給原告。一、二審案件受理費雙方各自負擔(dān)。 三、案例評析本

5、案是深圳市首例招投標爭議案，因而備受傳媒和社會各界的廣泛關(guān)注。盡管該案經(jīng)過二審法院的努力，在分清是非責(zé)任的基礎(chǔ)上以調(diào)解方式解決。但是，該案所涉及的法律問題仍然值得探討和研究。1.被告在開標后修改招標文件是無效的中華人民共和國招標投標法第23條規(guī)定：“招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件接收人。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標文件的組成部分。”本條規(guī)定招標文件進行修改或者澄清的法定程序。這是法律強制性規(guī)定，沒有遵守此規(guī)定的，其修改及澄清是無效的。本案中，招標書注明“外墻裝飾：玻璃墻和灰色涂料。門窗：鋁合金和高級

6、柚木門。工程量清單第189項為玻璃幕墻制作安裝，第143項為鋁合金固定窗?！币虼耍瑥谋桓嫣峤坏拇鹨蓵娲饛?fù)“第5項外墻按隱框幕墻制作安裝”，根本不能讓人理解為修改招標中的門窗、鋁合金和高級柚木門及工程實物量清單第143項鋁合金固定窗。而原告對此并無過錯。因此，被告在公布標底之后，又以標底錯誤為由中止招投標程序，并修改招標文件和標底，顯然是不符合法律強制性規(guī)定的，應(yīng)承擔(dān)一定的法律責(zé)任。2.被告應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任招投標是以訂立合同為目的的民事活動。招標人發(fā)出的招標公告或投標邀請書、投標人提交的投標文件、招標人向中標的投標人發(fā)出的中標通知書，按其法律性質(zhì)分別屬于合同法中的要約邀請、要約和承諾。但建

7、設(shè)工程合同又是一種要式合同，其成立的標志是簽訂書面合同。在合同成立之前，招標人未履行向投標人發(fā)出中標通知書的法定義務(wù)，致使合同不能成立，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任。故一審法院認定招標人違約并承擔(dān)違約責(zé)任值得商榷。3.投標保證金不應(yīng)與定金等同本案中，原告在招投標過程中交給被告100萬元的保證金。原深圳經(jīng)濟特區(qū)建設(shè)工程施工招標投標條例第18條第2款規(guī)定：“定標后，招標人拒絕簽訂工程承包合同的，應(yīng)向中標人雙倍返還保證金?！保?002年修訂后的條例保留了類似條款）一審法院據(jù)此判決被告雙倍返還保證金。但從二審法院調(diào)解的結(jié)果來看，事實上推翻了一審的判決，并沒有把投標保證金按“雙倍返還”的定金罰則處理

8、。關(guān)于投標保證金的性質(zhì)，最高人民法院關(guān)于適用若干問題的司法解釋第118條明確規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金或者訂金等，沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！币虼?，如未約定為定金性質(zhì)（雙倍返還），投標保證金是不應(yīng)適用定金罰則的。建設(shè)部第89號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工招標投標管理辦法在第47條第3款則規(guī)定：“招標人無正當(dāng)理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應(yīng)當(dāng)給予賠償?！边@種賠償應(yīng)是一種締約過失責(zé)任，以實際損失為限。而2003年3月8日七部委聯(lián)合發(fā)布的工程建設(shè)項目施工招標投標辦法也沒有明確規(guī)定“雙倍返還”。案例2 一、基本案情中山醫(yī)大三院

9、醫(yī)技大樓設(shè)計建筑面積為19945m2，預(yù)計造價7400萬元，其中土建工程造價約為3402萬元，配套設(shè)備暫定造價為3998萬元。2001年初，該工程項目進入廣東省建設(shè)工程交易中心以總承包方式向社會公開招標。經(jīng)常以“廣州輝宇房地產(chǎn)有限公司總經(jīng)理”身份對外交往的包工頭鄭某得知該項目的情況后，即分別到廣東省和廣州市4家建筑公司活動，要求掛靠這4家公司參與投標。這4家公司在未對鄭某的廣州輝宇房地產(chǎn)有限公司的資質(zhì)和業(yè)績進行審查的情況下，就同意其掛靠，并分別商定了“合作”條件：一是投標保證金由鄭某支付；二是廣州市某公司代鄭編制標書，由鄭支付“勞務(wù)費”，其余三家公司的經(jīng)濟標書由鄭編制；三是項目中標后全部或部分

10、工程由鄭組織施工，掛靠單位收取占工程造價3%5%的管理費。上述4家公司違法出讓資質(zhì)證明，為鄭搞串標活動提供了條件。2001年1月鄭某給4家公司各匯去30萬元投標保證金，并支付給廣州市某公司1.5萬元編制標書的“勞務(wù)費”。為攬到該項目，鄭某還不擇手段的拉攏廣東省交易中心評標處副處長張某、辦公室副主任陳某。正以咨詢業(yè)務(wù)為名，經(jīng)常請張、陳吃喝玩樂，并送給張某港幣5萬元，人民幣1000元，以及人參、茶葉、香煙等物品；送給陳某港幣3萬元和洋酒等物品。張、陳兩人積極為鄭某提供“咨詢”服務(wù)，不惜泄露招投標中有關(guān)保密事項，甚至帶鄭到審核標底現(xiàn)場向有關(guān)人員打探標底，后因現(xiàn)場監(jiān)督嚴格而未得逞。2001年1月22日

11、下午開始評標。評委會置該項目招標文件規(guī)定于不顧，把原安排22日下午評技術(shù)標、23日上午評經(jīng)濟標兩段評標內(nèi)容集中在一個下午進行，致使評標委員會沒有足夠時間對標書進行認真細致的評審，一些標書明顯存在違反招標文件規(guī)定的錯誤未能發(fā)現(xiàn)。同時，評標委員在評審中還把標底價50%以上的配套設(shè)備暫定價3998萬元剔除，使造價總體下浮變?yōu)椴糠窒赂?，影響了評標結(jié)果的合理性。22日19：20左右，評標結(jié)束，中標單位為深圳市總公司。由于鄭某掛靠的4家公司均未能中標，鄭便鼓動這4家公司向有關(guān)部門投訴，設(shè)法改變評標結(jié)果。因不斷發(fā)生投訴，有關(guān)單位未發(fā)出中標通知書。 二、案件處理廣東省紀委、省監(jiān)察廳、省建設(shè)廳組成聯(lián)合調(diào)查組，對

12、廣東省建設(shè)工程交易中心個別工作人員在中山醫(yī)科大學(xué)附屬第三醫(yī)院醫(yī)技大樓工程招投標中的違紀違法問題展開調(diào)查?，F(xiàn)已查實該工程項目在招投標中存在包工頭串標、建筑施工單位出讓資質(zhì)證照、評標委員會不依法評標、省交易中心個別工作人員收受包工頭錢物等違紀違法問題。經(jīng)省建設(shè)廳、省監(jiān)察廳研究決定，取消該項目招投標結(jié)果，依法重新組織招投標。目前，涉嫌違紀違法的交易中心工作人員張、陳已被停職，立案審查，其非法收受的錢物已被依法收繳。省紀委、省監(jiān)察廳將依照有關(guān)法規(guī)和黨紀政紀的涉案單位和人員進行嚴肅處理。這是廣東省建立有形建筑市場以來查處的首宗建設(shè)工程交易中心工作人員違紀違法案件。 三、案例評析中山醫(yī)科大學(xué)附屬第三醫(yī)院醫(yī)

13、技大樓工程招投標中的違紀違法問題，是一宗包工頭串通有關(guān)單位內(nèi)部人員干擾和破壞建筑市場秩序的典型案件。本案中的有關(guān)當(dāng)事人違反了多項法律強制性規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)受到懲處。但本案的行政處理結(jié)果值得斟酌。首先，招標投標法規(guī)定了6種“中標無效”的法定情形。在本案中，從招標人和招標代理機構(gòu)的行為看，雖然實施了串標和騙標的行為，但由于中標人并不是鄭某，所以也不符合中標無效的法定情形。因此，盡管本案中存在著一系列的違法違紀行為，但并不必然導(dǎo)致中標無效，行政監(jiān)督部門做出的處理決定是不符合法律規(guī)定的。其次，工程建設(shè)項目的招投標活動，是建設(shè)工程合同訂立的過程，在法律性質(zhì)上屬于民事行為。作為整個招投標活動的組成部分，中標

14、自然也屬于民事行為的一種，應(yīng)當(dāng)受到民法的調(diào)整。民法通則根據(jù)法律效力不同，把民事行為分為民事法律行為（合法有效的民事行為）、無效的民事行為以及可撤銷、可變更的民事行為。而判定民事行為是否有效，只能由法院或仲裁機構(gòu)做出，除此以外的任何機構(gòu)（主要指行政管理部門）均無權(quán)確認民事行為的法律效力。招標投標法規(guī)定的6種中標無效情形，屬于無效的民事行為，只能由人民法院依法確認無效；也就是說，人民法院是確認“中標無效”的惟一權(quán)力主體。如果賦予行政監(jiān)督部門宣布“中標無效”的權(quán)力，就從根本上犯了行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范相競合的錯誤，這在法理上是講不通的。案例3 原告：某建筑集團第三公司 被告：某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

15、 一、基本案情1999年9月22日被告就某住宅項目進行邀請招標，原告與其他3家建筑公司共同參加了投標。結(jié)果由原告中標。1999年10月14日，被告就該項工程向原告發(fā)出中標通知書。該通知書載明：工程建筑面積82174m2，中標造價8000萬元人民幣，要求10月25日簽訂工程承包合同，10月28日開工。中標通知書發(fā)出后，被告提出，為抓緊工期，應(yīng)該先做好施工準備，后簽工程合同。原告同意了這個意見。隨后，原告進場，平整了施工場地，將打樁樁架運入現(xiàn)場，并配合被告在10月28日打了兩根樁，完成了項目的開工儀式。但是，工程開工后，還沒有等到正式簽訂承包合同，雙方就因為對合同內(nèi)容的意見不一而發(fā)生了爭議。200

16、0年3月1日，被告函告原告：“將另行落實施工隊伍?！彪p方協(xié)商不成，原告只得訴至法院。在法庭上，原告指出，被告既已發(fā)出中標通知書，就表明招投標過程中的要約已經(jīng)承諾，按照投標文件和施工合同示范文本的有關(guān)規(guī)定，簽訂工程承包合同是被告的法定義務(wù)。因此，原告要求被告繼續(xù)履行合同。但被告辯稱：雖然已發(fā)了中標通知書，但這個文件并無合同效力，且雙方的合同尚未簽訂，因此，雙方還不存在合同上的權(quán)力義務(wù)關(guān)系，被告有權(quán)另行確定合同相對人。 二、案件審理法院在審理后認為，按照我國招投標法第45條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應(yīng)當(dāng)向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有

17、法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。” 第46條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”很顯然，被告的觀點和行為是不符合法律規(guī)定的，因此，法院依據(jù)上述規(guī)定認定了被告違約，并判決由被告補償原告經(jīng)濟損失158萬元。 三、案例評析招標人發(fā)出中標通知書的行為，屬于合同法規(guī)定的承諾。這時，雙方雖然尚未簽訂書面合同，但是中標通知書已經(jīng)對當(dāng)事人具有法律效力。任何一方拒絕簽訂合同，違反了誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，而不是違

18、約責(zé)任。這種締約責(zé)任的賠償方式，應(yīng)當(dāng)依據(jù)2001年6月1日建設(shè)部令第89號發(fā)布的房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施施工招標投標管理辦法第47條規(guī)定，即“中標人不與招標人訂立合同的，投標保證金不予退還并取消其中標資格，給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。招標人無正當(dāng)理由不與中標人簽訂合同，給中標人造成損失的，招標人應(yīng)當(dāng)給予賠償?！薄?010年11月15日上海市靜安區(qū)特別重大火災(zāi)事故案】一、基本情況上海市靜安區(qū)膠州路728號公寓大樓所在的膠州路教師公寓小區(qū)于2010年9月24日開始實施節(jié)能綜合改造項目施工，建設(shè)單位為上海市靜安區(qū)

19、建設(shè)和交通委員會，總承包單位為上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司，設(shè)計單位為上海靜安置業(yè)設(shè)計有限公司，監(jiān)理單位為上海市靜安建設(shè)工程監(jiān)理有限公司。施工內(nèi)容主要包括外立面搭設(shè)腳手架、外墻噴涂聚氨酯硬泡體保溫材料、更換外窗等。上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司承接該工程后，將工程轉(zhuǎn)包給其子公司上海佳藝建筑裝飾工程公司（以下簡稱佳藝公司），佳藝公司又將工程拆分成建筑保溫、窗戶改建、腳手架搭建、拆除窗戶、外墻整修和門廳粉刷、線管整理等，分包給7家施工單位。其中上海亮迪化工科技有限公司出借資質(zhì)給個體人員張利分包外墻保溫工程，上海迪姆物業(yè)管理有限公司（以下簡稱迪姆公司）出借資質(zhì)給個體人員支上邦和沈建豐合伙分包腳手架搭建工程。支上邦

20、和沈建豐合伙借用迪姆公司資質(zhì)承接腳手架搭建工程后，又進行了內(nèi)部分工，其中支上邦負責(zé)膠州路728號公寓大樓的腳手架搭建，同時支上邦與沈建豐又將膠州路教師公寓小區(qū)三棟大樓腳手架搭建的電焊作業(yè)分包給個體人員沈建新。2010年11月15日14時14分，電焊工吳國略和工人王永亮在加固膠州路728號公寓大樓10層腳手架的懸挑支架過程中，違規(guī)進行電焊作業(yè)引發(fā)火災(zāi)，造成58人死亡、71人受傷，建筑物過火面積12000平方米，直接經(jīng)濟損失1.58億元。二、事故原因直接原因：在膠州路728號公寓大樓節(jié)能綜合改造項目施工過程中，施工人員違規(guī)在10層電梯前室北窗外進行電焊作業(yè)，電焊濺落的金屬熔融物引燃下方9層位置腳手

21、架防護平臺上堆積的聚氨酯保溫材料碎塊、碎屑引發(fā)火災(zāi)。間接原因：一是建設(shè)單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、違法分包。二是工程項目施工組織管理混亂。三是設(shè)計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職。四是上海市、靜安區(qū)兩級建設(shè)主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。五是靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。六是靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導(dǎo)不力。三、對事故有關(guān)責(zé)任人員及單位依法依紀進行了嚴肅處理根據(jù)國務(wù)院批覆的意見，依照有關(guān)規(guī)定，對54名事故責(zé)任人作出嚴肅處理，其中26名責(zé)任人被移送司法機關(guān)依法追究刑事責(zé)任（上海市靜安區(qū)建設(shè)和交通委員會負責(zé)人及相關(guān)管理人員，上海市靜安區(qū)建設(shè)總公司負責(zé)人及相關(guān)管

22、理人員，上海佳藝建筑裝飾工程公司負責(zé)人及相關(guān)管理人員，上海市靜安建設(shè)工程監(jiān)理有限公司總監(jiān)及安全監(jiān)理員，上海迪姆物業(yè)管理有限公司負責(zé)人，教師公寓節(jié)能改造項目工地電焊班組負責(zé)人、工人及電焊工人，承攬鋁門窗施工、外墻保溫材料的供應(yīng)和施工的個人，承攬大樓的內(nèi)粉刷裝修業(yè)務(wù)的上海烽權(quán)建筑裝飾工程有限公司法定代表人，因涉嫌行賄的上海市金山區(qū)添益建材經(jīng)營部經(jīng)理，因涉嫌重大責(zé)任事故的3名無固定職業(yè)人員），28名責(zé)任人受到黨紀、政紀處分。同時，責(zé)成上海市人民政府和市長韓正分別向國務(wù)院作出深刻檢查。由上海市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局對事故相關(guān)單位按法律規(guī)定的上限給予經(jīng)濟處罰。四、事故教訓(xùn)這起特別重大火災(zāi)事故給人民生命財產(chǎn)帶

23、來了巨大損失，后果嚴重，造成了很大的社會負面影響，教訓(xùn)十分深刻。為了防止類似事故再次發(fā)生，提出以下要求：（1）進一步加大工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題專項治理力度。建設(shè)領(lǐng)域相關(guān)管理及監(jiān)督部門要全面排查工程建設(shè)領(lǐng)域突出問題，所有改建、擴建的建設(shè)工程、城市基礎(chǔ)設(shè)施的大修、中修、維護工程以及既有建筑的修繕工程，必須嚴格按照國家基本建設(shè)程序規(guī)定，根據(jù)項目的規(guī)模和性質(zhì)，完善建設(shè)管理流程。工程建設(shè)應(yīng)嚴格履行項目立項、設(shè)計、施工許可、施工組織、竣工驗收等程序，嚴禁越權(quán)審批和未批先建的行為。堅決查處工程建設(shè)領(lǐng)域違紀違法案件，深挖細查事故背后的腐敗問題，采取有力措施，維護市場公平競爭。（2）進一步嚴格落實建設(shè)工程施工現(xiàn)場

24、消防安全責(zé)任制。建設(shè)工程建設(shè)、施工、監(jiān)理等相關(guān)單位要切實增強消防安全主體責(zé)任意識，嚴格遵守國家有關(guān)施工現(xiàn)場消防安全管理的相關(guān)法律、法規(guī)、標準，建立健全并落實各項消防安全管理制度，特別要加強對動火作業(yè)的審批和監(jiān)管，嚴把進場材料的質(zhì)量關(guān)，進一步規(guī)范對進場材料的抽樣復(fù)驗程序，制定切實可行的初期火災(zāi)撲救及人員疏散預(yù)案，定期組織消防演練，保障施工現(xiàn)場消防安全。施工單位要在施工組織設(shè)計中編制消防安全技術(shù)措施和專項施工方案，并由專職安全管理人員進行現(xiàn)場監(jiān)督，施工現(xiàn)場配備必要的消防設(shè)施和滅火器材，電焊、氣焊、電工等特種作業(yè)人員必須持證上崗。（3）進一步加強建設(shè)工程及施工現(xiàn)場的監(jiān)督管理。各級建設(shè)主管部門要進一步加強對建設(shè)工程及施工現(xiàn)場的動態(tài)監(jiān)管，督促工程建設(shè)各方嚴格按照有關(guān)規(guī)定及設(shè)計方案進行施工，嚴厲查處將工程肢解發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包以及降低施工質(zhì)量和安全要求的行為，要將消防安全列入施工現(xiàn)場安全監(jiān)督檢查的重要內(nèi)容，督促企業(yè)做好防火工作。各級公安部門消防機構(gòu)要進一步完善相關(guān)規(guī)章制度，將施工期