法律的經(jīng)濟(jì)分析：成就、困境與出路

1、 法律的經(jīng)濟(jì)分析：成就、困境與出路摘 要 法律的經(jīng)濟(jì)分析范式將經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法引入法學(xué)領(lǐng)域，引發(fā)法學(xué)研究方法的大變革，取得巨大成就。但同時(shí)也由于 所借助的分析工具或自身發(fā)展不平衡等局限而倍受批評(píng)，陷入困境之中。要突破這種困境，既要從外部引入其他學(xué)科 知識(shí)作為法經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的動(dòng)力，拓展法經(jīng)濟(jì)學(xué)的包容性，也要重視經(jīng)濟(jì)的法律分析，從而改變法經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部發(fā)展不平 衡的狀態(tài)。 關(guān)鍵詞 法律的經(jīng)濟(jì)分析；效率；研究范式；經(jīng)濟(jì)的法律分析 一 法律的經(jīng)濟(jì)分析，即運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的范疇、原理和方法對(duì)法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效率和未來的發(fā)展等問題進(jìn)行分析，是20世紀(jì)多學(xué)科融合交叉發(fā)展的最重要產(chǎn)物之一。20世紀(jì)60年代，貝

2、克爾、科斯和波斯納等一批重量級(jí)大師帶著經(jīng)濟(jì)分析工具“大舉入侵”法學(xué)。科斯于1960年發(fā)表了社會(huì)面本問題一文，其中創(chuàng)立的“科斯定理”被認(rèn)為是法經(jīng)濟(jì)學(xué)產(chǎn)生的直接理論基礎(chǔ)。影響最大者當(dāng)為波斯納，他運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)幾乎全部法律領(lǐng)域進(jìn)行了全面的分析。1973年出版的法律的經(jīng)濟(jì)分析一書，最終確立了波斯納在法經(jīng)濟(jì)學(xué)派的旗手地位。 法律的經(jīng)濟(jì)分析以經(jīng)濟(jì)學(xué)的假說為前提。其一是關(guān)于行為人的假設(shè)，即認(rèn)為每一個(gè)個(gè)體都是“自利的理性最大化者”。“理性經(jīng)濟(jì)人”會(huì)為外部各種因素所影響并作出理性反應(yīng)。法律作為外部有效激勵(lì)要素之一，能影響“理性人”的行為。另一假設(shè)是“稀缺性”，即認(rèn)為社會(huì)資源對(duì)于人的需求而言永遠(yuǎn)處于稀缺狀態(tài)。

3、法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說的理論核心之一，即認(rèn)為所有法律活動(dòng)，包括一切立法、司法以及整個(gè)法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。LoCALhOST因此，所有的法律活動(dòng)都應(yīng)以資源的有效配置和合理使用，即效率最大化為目的，所有法律活動(dòng)基于此論斷都可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析和指導(dǎo)。以這些假說為前提，學(xué)者再運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具和理論方法來研究法律制度規(guī)范和立法、司法過程等方面內(nèi)容?；痉治龉ぞ咧饕尚轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué)提供，大體包括：成本與效益理論、供給與需求理論、均衡理論、邊際理論以及最大化概念。 法律的經(jīng)濟(jì)分析的出現(xiàn)實(shí)質(zhì)是法學(xué)研究方法上的一場偉大變革，它的最大理論貢獻(xiàn)是，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)值觀念(效益觀念)去評(píng)判

4、研究法律制度及其司法實(shí)踐，從而提供了一種別具一格而價(jià)值重大的法學(xué)研究方法，擺脫了傳統(tǒng)的就法律論法律的論證方法。在法律的經(jīng)濟(jì)分析興起之前的19世紀(jì)，無論是大陸法系還是英美法系，法學(xué)走進(jìn)了一個(gè)自我封閉、自我演繹發(fā)展的死胡同。學(xué)者把注意力集中在純粹的法律現(xiàn)象及其意義之上，而將沒有所謂的“法”的意義的其它社會(huì)科學(xué)理論、觀點(diǎn)、材料都拒之法學(xué)研究之門外。這種自我封閉、專門化的做法給法學(xué)造成了極為惡劣的影響，法律的經(jīng)濟(jì)分析方法正是為解決這一單靠法學(xué)自身無法超脫的理論困境而萌生。對(duì)法學(xué)而言，由于引入了經(jīng)濟(jì)分析工具，從而使法學(xué)研究和司法審判從法律教條主義中掙脫出來。 法律的經(jīng)濟(jì)分析既有規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析，也有實(shí)證性

5、經(jīng)濟(jì)分析。規(guī)范性經(jīng)濟(jì)分析對(duì)法律進(jìn)行定性分析，解決法律“應(yīng)當(dāng)是什么”的問題。它立足于效率，將效率作為衡量法律制度適當(dāng)與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，要求立法者在任何時(shí)候都不能將效率置于自己的視野之外，同時(shí)也指導(dǎo)相關(guān)法律實(shí)踐活動(dòng)，使之朝效率目標(biāo)邁進(jìn)。對(duì)法律制度而言，追求某種程度上的效率不僅不會(huì)和社會(huì)的發(fā)展相矛盾，而且也是必要且可求的。通過對(duì)法律制度規(guī)范和法律運(yùn)行過程的成本收益分析，考查法律制度的影響或產(chǎn)生的結(jié)果是否滿足“帕累托最優(yōu)”或卡爾多希克斯標(biāo)準(zhǔn)，來指出法律制度是否有效率，并在法律制度為取得預(yù)期目標(biāo)而使用的方法無效率時(shí)，指出怎樣制定更有效率的規(guī)則來實(shí)現(xiàn)效率本身和目標(biāo)價(jià)值。實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析是以經(jīng)濟(jì)學(xué)常用的方法對(duì)法律

6、進(jìn)行定量分析，突破了傳統(tǒng)法學(xué)研究只能對(duì)法律制度作定性分析的缺陷，是法律的經(jīng)濟(jì)分析范式的最大優(yōu)勢(shì)之一。實(shí)證分析將法律和經(jīng)濟(jì)問題數(shù)量化，以明顯的定量分析優(yōu)勢(shì)使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。實(shí)證分析已在侵權(quán)、契約、犯罪等法律問題的經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域作出了較大貢獻(xiàn)。 法律的經(jīng)濟(jì)分析改變了許多法律人員和政府官員的行為哲學(xué)。北美和歐洲很多著名大學(xué)紛紛設(shè)立法律的經(jīng)濟(jì)分析研究項(xiàng)目，一些大學(xué)創(chuàng)設(shè)了法律經(jīng)濟(jì)分析中心。經(jīng)濟(jì)學(xué)課程也成為各大法學(xué)院學(xué)生的必修課程。在美國，波斯納、博克、溫特等三位具有經(jīng)濟(jì)學(xué)傾向的法學(xué)家被任命為聯(lián)邦上訴法院法官，大多數(shù)聯(lián)邦法院的法官都接受了有關(guān)“法律與經(jīng)濟(jì)研究中心”提供的法經(jīng)濟(jì)學(xué)短期教程的正規(guī)訓(xùn)練，不少

7、聯(lián)邦法官已成為精通法經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)專家。美國前總統(tǒng)里根在1981年通過12291號(hào)總統(tǒng)令，要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。 引入法律的經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)我國的法學(xué)研究和法律實(shí)踐都有重大意義。我國法學(xué)研究長期以來集中于意識(shí)形態(tài)和公平、正義等社會(huì)價(jià)值的研究，忽視了法律和經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在聯(lián)系，不對(duì)法律規(guī)范和法律運(yùn)行的成本收益進(jìn)行探討。我國立法、司法中高投入低產(chǎn)出(甚至不產(chǎn)出)的情形比比皆是，法律規(guī)范不能對(duì)社會(huì)資源進(jìn)行有效率的分配，本應(yīng)當(dāng)為市場服務(wù)的規(guī)范成為了市場的障礙，立法、司法以及其他社會(huì)資源浪費(fèi)嚴(yán)重。借鑒西方國家進(jìn)行法律的經(jīng)濟(jì)分析已是當(dāng)務(wù)之急。值得慶幸的是，國內(nèi)有識(shí)之士正在努力地推進(jìn)這項(xiàng)

8、工作，一部分具有良好法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)素養(yǎng)的年輕學(xué)者在不斷地成長，中國傳統(tǒng)法學(xué)正在被變革。 二 法律的經(jīng)濟(jì)分析范式在取得巨大成就的同時(shí)，也不斷地陷入自身的理論困境之中。來自于法經(jīng)濟(jì)學(xué)陣營內(nèi)外的各種批評(píng)從未停止過，主要集中在以下幾方面： 首先，對(duì)作為經(jīng)濟(jì)分析之前提的“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)的質(zhì)疑。決策者并不是絕對(duì)的理性人，原因主要有二。第一，他掌握的信息和處理信息的能力都是有限的，決策不能找到全部備選答案，決策者也不能完全了解備選方案的所有后果。第二，任何個(gè)人都有雙重性，既具有理性傾向又具有非理性傾向。這兩種傾向在個(gè)人身上的對(duì)立和并存，決定了完全理性的經(jīng)濟(jì)人是一種極端和個(gè)別的現(xiàn)象。韋伯將人的社會(huì)行動(dòng)區(qū)分為4

9、種類型：工具123下一頁 理性行動(dòng)、價(jià)值理性行動(dòng)、情感行動(dòng)和傳統(tǒng)行動(dòng)。作為法律經(jīng)濟(jì)分析基礎(chǔ)的理性人行動(dòng)只包括前兩種，后兩種行動(dòng)被其排除在外。文化研究者也指出，每一個(gè)民族都有一些非理性的傳統(tǒng)行為方式，這些都不是理性導(dǎo)致的行為。習(xí)俗是理性行為之外最重要的一種行為方式，甚至為達(dá)到一個(gè)既定的目標(biāo)，理性也并非時(shí)時(shí)事事都是最好的手段選擇，在很多情境中習(xí)俗行為優(yōu)于理性行為。在現(xiàn)實(shí)世界中，至今也尚未找到(應(yīng)當(dāng)說永遠(yuǎn)也找不到)一件與“理性經(jīng)濟(jì)人”完全吻合的事例，至多只是類似于或無限逼近?！袄硇越?jīng)濟(jì)人”作為分析的前提假設(shè)，只是作為一種“理想類型”而出現(xiàn)的，這種方法有一定的合理性，但必須將其限定于一定范圍之內(nèi)，一旦

10、超越其合理限度，就會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤結(jié)論。 其次，對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說所持的效率至上觀點(diǎn)的批判。法律的經(jīng)濟(jì)分析通過成本、收益計(jì)算，以效率為惟一價(jià)值。學(xué)者宣稱：在侵權(quán)、合同法、財(cái)產(chǎn)法等法律領(lǐng)域，法官確立的幾乎每一項(xiàng)原則都可以用來表明是為了更有效率地分配資源這一集體目標(biāo)服務(wù)的；在相當(dāng)多的案件中，法官明確地把他們的判決建立在政策之上，而效率考慮是政策的一個(gè)根據(jù)。美國著名法理學(xué)家德沃金對(duì)效率論進(jìn)行了尖銳的批評(píng)。他說，“社會(huì)財(cái)富最大化”這種概念本身就是不清晰的，用其作為判斷法律優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)顯然很不確定。況且，財(cái)富增值雖然是一個(gè)有價(jià)值的目標(biāo)，但不是唯一的有價(jià)值的目標(biāo)，也不是價(jià)值序列中的首要價(jià)值目標(biāo)。社會(huì)進(jìn)步的指標(biāo)還

11、應(yīng)當(dāng)包括道德、自由、公平和正義，那種認(rèn)為法律應(yīng)將權(quán)利賦予能夠最有效運(yùn)用權(quán)利、創(chuàng)造更多財(cái)富一方的理論，嚴(yán)重?fù)p害了人所享有的“作為平等的人被看待”的權(quán)利。1與法律經(jīng)濟(jì)分析學(xué)者的論據(jù)相反，證據(jù)顯示，就大部分情況而言，法官判決的依據(jù)的是公平而非效率。羅爾斯也認(rèn)為，正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，法律和制度只要不正義，就必須修改或廢除?！懊總€(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使用社會(huì)整體的名義也不能逾越?！?在整體的社會(huì)價(jià)值序列中，效率相對(duì)于自由與平等而言是一種次級(jí)價(jià)值，其作為一種價(jià)值只有在不與自由和平等等高位階價(jià)值沖突的前提下才會(huì)受到重視。 在運(yùn)用實(shí)證經(jīng)濟(jì)分析研究法律制度時(shí)，缺陷也是十分明顯

12、的。實(shí)證的定量分析要求對(duì)法律制度或法律運(yùn)行的目標(biāo)價(jià)值進(jìn)行量化計(jì)算。但實(shí)際上法律制度或法律運(yùn)行的目標(biāo)價(jià)值只在極少時(shí)候是可以量化的，并非任何法律問題都可以復(fù)原為一定的貨幣單位來計(jì)算比值。因此，必須將量化的實(shí)證分析限定于合理范圍之內(nèi)，不得濫用。 第三，波斯納主張的“法律的經(jīng)濟(jì)分析就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵”、“正統(tǒng)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)從來沒有，或者說幾乎沒有野心去改變經(jīng)濟(jì)學(xué)”3的論點(diǎn)遭到學(xué)者的嚴(yán)厲批評(píng)。作為法律經(jīng)濟(jì)分析的旗手，波斯納為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究作出了杰出貢獻(xiàn)，但他的這種主張讓許多人誤認(rèn)為法律的經(jīng)濟(jì)分析就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的全部內(nèi)容，將法律的經(jīng)濟(jì)分析范式理解為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的唯一范式，極大地縮小了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的范圍。以致于有人批評(píng)說：

13、波斯納的觀點(diǎn)“表明法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的關(guān)系是單向的：法學(xué)更像是懇求者，依賴于經(jīng)濟(jì)學(xué)向其提供的任何事務(wù)，但是卻很少或者沒有可以作為回饋的?！?針對(duì)波斯納的主張，法經(jīng)濟(jì)學(xué)的奠基人科斯批評(píng)指出：“在法律制度運(yùn)作中廣泛運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法，而法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)轉(zhuǎn)的影響并沒有像我們現(xiàn)在討論的問題那樣得到很多的討論和檢驗(yàn)?！?依照波斯納劃定的范圍，這門學(xué)科將不再能夠從其他學(xué)科領(lǐng)域吸收養(yǎng)分，熟悉的研究主題也已被挖盡。 三 面對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析范式的困境，大量學(xué)者不斷地探尋突圍的路徑。美國的塞洛庫斯大學(xué)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)教授羅賓保羅馬洛伊，在這方面取得的成就十分引人注目。他批評(píng)波斯納的經(jīng)濟(jì)分析方法是“兩面鏡子的神話”。6 馬

14、洛伊借助符號(hào)解釋學(xué)理論，以一種超越傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)范圍的方法探究法律與經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的意義與價(jià)值，提出“法律與市場經(jīng)濟(jì)”的概念作為理解法律與市場理論之間的聯(lián)系的新方法。借助符號(hào)解釋學(xué)理論，馬洛伊認(rèn)為，財(cái)富形成和社會(huì)繁榮的主要?jiǎng)恿κ莿?chuàng)造力，所以在法律與市場理論研究中，須更多關(guān)注創(chuàng)造力的形成和激發(fā)機(jī)制，效率分析不應(yīng)放在重要位置。對(duì)創(chuàng)造力起實(shí)質(zhì)影響的是交換網(wǎng)絡(luò)和模型。社會(huì)交換過程是動(dòng)態(tài)過程，關(guān)乎文化的、歷史的以及交換的背景，因而須將經(jīng)濟(jì)分析和文化政治以及歷史的目標(biāo)、條件結(jié)合起來進(jìn)行評(píng)估。針對(duì)波斯納的法律的經(jīng)濟(jì)分析主要使用經(jīng)濟(jì)術(shù)語作為分析特定社會(huì)法律規(guī)則的理論性解釋的缺陷，馬洛伊指出法經(jīng)濟(jì)學(xué)是一個(gè)包容一切不同意

15、識(shí)形態(tài)的相互作用的開放性創(chuàng)造過程。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究在本性上應(yīng)當(dāng)是可比較的，它應(yīng)當(dāng)集中考察經(jīng)濟(jì)哲學(xué)、政治哲學(xué)和法哲學(xué)在涉及社會(huì)安排選擇時(shí)三者的關(guān)系，比較、評(píng)價(jià)和選擇意識(shí)形態(tài)界定法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的對(duì)話過程。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)作為一種比較研究，為認(rèn)識(shí)法律安排作為特定政治、文化意識(shí)形態(tài)的反映提供了一個(gè)機(jī)會(huì)，通過評(píng)價(jià)法律安排中不同意識(shí)形態(tài)的價(jià)值，了解我們現(xiàn)在的狀況和法與社會(huì)的發(fā)展方向。7 借助符號(hào)解釋學(xué)理論，馬洛伊從外部突破了傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的困境的壁壘，彌補(bǔ)了法律的經(jīng)濟(jì)分析的反道德性缺陷。雖然法律關(guān)乎稀缺資源分配的基本觀點(diǎn)不變，但不論法律原則、法律制度和法律意識(shí)形態(tài)的結(jié)構(gòu)及內(nèi)容如何，它們均可以被適當(dāng)?shù)胤旁隈R洛伊的法經(jīng)

16、濟(jì)學(xué)的模型框架中加以分析。馬洛伊用他的理論向大家證明了法經(jīng)濟(jì)學(xué)仍具有不可比擬的包容力和發(fā)展?jié)摿Α?與馬洛伊不同，科斯堅(jiān)持從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)部尋找走出困境的方法。在科斯看來，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分為法律的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)的法律分析兩個(gè)部分。法律的經(jīng)濟(jì)分析“這部分研究現(xiàn)已高度發(fā)展，某種程度上，已不再那么令人激動(dòng)了”。8就法律與經(jīng)濟(jì)這個(gè)主題來說，僅僅對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)濟(jì)的法律分析，分析法律制度對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)的影響。 與法律的經(jīng)濟(jì)分析相反，經(jīng)濟(jì)的法律分析是用法律的原理制度規(guī)則分析經(jīng)濟(jì)，法律成為分析工具而經(jīng)濟(jì)成為被分析對(duì)象。馬克思說：法律不過是“表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”。作為上層建筑的法律毫

17、無疑問要反映經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是一國或一地區(qū)在一定時(shí)間的經(jīng)濟(jì)意識(shí)形態(tài)的反映。但這種反映是能動(dòng)的，影響著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和增長。許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家普遍認(rèn)為，制度對(duì)經(jīng)濟(jì)增長的影響居于各種影響因素之首位。那制度是什么呢?包括法律和其它規(guī)范，而法律處于核心地位。因此可以說，法律是影響經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的最主要制度。由此不難看出，從研究法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)的影響來判斷法律優(yōu)劣的法律經(jīng)濟(jì)分析范式具有重要價(jià)值。 就我國目前狀況而言，經(jīng)濟(jì)的法律分析比法律的經(jīng)濟(jì)分析或許更為重要，任務(wù)更為緊迫。我國正處于建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵時(shí)期，市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，產(chǎn)權(quán)、交易等一系列內(nèi)容都要求有良好的法律加以規(guī)制，以保證市場的建立和良性運(yùn)轉(zhuǎn)。但很明顯我國的法制還無力為市場經(jīng)濟(jì)提供全面保障，還需不斷完善。同樣遺憾的是，我國的法學(xué)研究在為市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)問題上也缺位了，而且這種狀況可能需要很長一段時(shí)間才能改觀。 參考文獻(xiàn)： 1羅納德德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利m.北京：中國大百科全書出版社，1998. 2約翰羅爾斯.正義論m.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988. 3 posner，richard a，1993，