企業(yè)管理的基本知識

1、治理學(xué)視野中的勞動合同法應(yīng)對（摘自金玉良言律師職業(yè)生涯啟發(fā)錄，中國法制出版社出版）【金玉良言】 勞動合同法對現(xiàn)行勞動法以及諸多地點(diǎn)勞動立法的專門多方面作了重大調(diào)整。勞動立法上的這些重大變化，貫穿于勞動合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業(yè)人力資源治理的各個方面甚至企業(yè)的經(jīng)營治理帶來巨大阻礙。勞動合同法在2008年1月1日正式實(shí)施，面對勞動立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源治理活動應(yīng)如何適應(yīng)勞動關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源治理人員一個迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題?！窘鹩窳佳浴?在企業(yè)治理中，治理確實(shí)是數(shù)字治理。數(shù)字治理的核心是如何用最小成本實(shí)現(xiàn)利益的最大增值。法律是為企業(yè)

2、治理服務(wù)的一招棋。既然如此，法律在關(guān)心企業(yè)治理解決問題的時候也需要堅(jiān)持用最小成本實(shí)現(xiàn)利益最大增值這一原則。度身定做的具有可操作性的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制能夠肩負(fù)為企業(yè)治理保駕護(hù)航的歷史使命，真正做到為成功者錦上添花、給失落者雪中送炭、讓創(chuàng)業(yè)者防患未然?！窘鹩窳佳浴?企業(yè)要制造品牌，取得進(jìn)展，不得不充分考慮勞動合同法。因此，企業(yè)是以低成本，高利潤，持續(xù)增長為核心而運(yùn)作。法律圍繞這一中心而動。不理不睬，可能會夭折；高度緊張，照本宣科，可能不合事宜。現(xiàn)實(shí)中的“活”的應(yīng)用應(yīng)考慮與時俱進(jìn)；輕重緩急，主次分明，在“合法”、“安全”中查找平衡點(diǎn)，這些才是“精髓”。然而，不無遺憾，這些“精髓”無法形成文字，“躍然紙

3、上”。它是隨需而變的一種東西。 2007年6月29日，在通過一番激烈爭論之后，中華人民共和國勞動合同法終于在“千呼萬喚”中正式頒布。由于輿論的引導(dǎo)，勞動合同法得到的更多是鮮花與掌聲，然而，日前轟動一時的“華為事件”確大概為這部仍未生效的法律提早鳴起了“喪鐘”。勞動合同法的出臺是否意味著“勞動者春天”的到來？勞動合同法生效在即，華為不得不以十億巨資“贖回”原本屬于他的用人自主權(quán)。華為如此大規(guī)模的策略性裁員，差不多預(yù)示著勞動合同法的生效將會形成用人單位、勞動者以及國家三輸?shù)木置妗?流水不腐，戶樞不蠹，將職員與企業(yè)終身捆綁，不僅將使企業(yè)失去生命力，而且，容易使職員心生怠惰，繼而阻礙效率；由于僵化的用

4、人機(jī)制，演變成為“安置中心”的企業(yè)，其應(yīng)對市場風(fēng)險(xiǎn)的能力自然低下。若企業(yè)無法“置之死地而后生”，那么，唇亡齒寒，大批職員將容身之處。而大批職員下崗，又將進(jìn)一步加重政府的負(fù)擔(dān)，危害社會的穩(wěn)定。 華東政法大學(xué)董保華教授在同意南方周末記者采訪的時候曾經(jīng)講過：“固化企業(yè)用人機(jī)制，是這部法律（指勞動合同法）將帶來的最大災(zāi)難，結(jié)果是損傷企業(yè)，損傷經(jīng)濟(jì)，阻礙就業(yè)。勞動者與企業(yè)之間的平衡點(diǎn)，我認(rèn)為應(yīng)該是低標(biāo)準(zhǔn)，廣覆蓋，嚴(yán)執(zhí)法?！?確實(shí)如此，一方面，“高標(biāo)準(zhǔn)”的勞動合同法將使用人機(jī)制僵化；另一方面，“低覆蓋”的勞動合同法則在將高管這類強(qiáng)勢的職員以及白領(lǐng)、科技人員等較高層次的職員作為愛護(hù)對象的同時，忽略了最需要就

5、業(yè)崗位的沒有就業(yè)以及半就業(yè)的社會閑置人員。如此一部勞動合同法非但沒有為勞動者“雪中送炭”，反而使企業(yè)“雪上加霜”。在這種情況下，“嚴(yán)執(zhí)法”無異于“天方夜譚”，如此一部勞動合同法想要得到企業(yè)的遵守，只能是一種“奢望”。 除專門情況，企業(yè)不得約定違約金；企業(yè)不得要求職員提供擔(dān)保；職員提早30天通知，便可隨時走人。由此看來，勞動合同法背后蘊(yùn)涵著這么一種假定：企業(yè)差不多上黑心的，而勞動者差不多上善良的。以如此手段來“愛護(hù)”勞動者，存在著極大的道德風(fēng)險(xiǎn)，這無異于讓守法的企業(yè)吃盡苦頭，讓背信棄義之徒“逍遙法外”！ 我們的政府口口聲聲要愛護(hù)勞動者的合法權(quán)益，然而，我們的政府可曾想過，國家財(cái)政收入近些年來超常

6、增長，差不多出現(xiàn)了“稅收擠壓工資”的情況。近年來，政府稅收每年都以20%以上的速度在增長，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了平均10%的GDP增速，更超出了人們的收入水平。不可思議的是，從1990年到2005年，勞動者酬勞占GDP的比例卻下降了12%。同時，個人所得稅卻有65%來自工薪所得，工薪收入階層難道成了絕對的納稅主體。為了平息民怨，同時又保證自身的財(cái)政收入，我們的政府難道借助勞動合同法，將原本屬于自己的責(zé)任“推卸”給企業(yè)。 盡管勞動合同法是一部“惡法”，然而其怎么講是以國家公權(quán)力強(qiáng)制推行的一部法律。我們在呼吁對其進(jìn)行完全修訂的同時，我們?nèi)孕栳槍ΜF(xiàn)行的勞動合同法作出一系列的應(yīng)對。 勞動合同法對現(xiàn)行勞動法以及諸多

7、地點(diǎn)勞動立法的專門多方面作了重大調(diào)整。勞動立法上的這些重大變化，貫穿于勞動合同的訂立、履行、變更、解除以及終止。這些變化將對企業(yè)人力資源治理的各個方面甚至企業(yè)的經(jīng)營治理帶來巨大阻礙。勞動合同法在2008年1月1日正式實(shí)施，面對勞動立法如此巨大的變化，企業(yè)人力資源治理活動應(yīng)如何適應(yīng)勞動關(guān)系法律的新調(diào)整，已成為企業(yè)人力資源治理人員一個迫在眉睫而又無法規(guī)避的現(xiàn)實(shí)問題。 新法出臺后，如何順應(yīng)勞動關(guān)系立法變化的趨勢？如何對企業(yè)人力資源制度進(jìn)行修訂和完善？面臨變革性的挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，傳統(tǒng)的人力資源治理已是稍顯“過時”，對此，我們將從治理學(xué)的角度動身，細(xì)數(shù)勞動合同訂立、履行、續(xù)訂、解除和終止過程企業(yè)可能遇到的法

8、律風(fēng)險(xiǎn)，同時，解讀勞動合同法關(guān)于服務(wù)期、競業(yè)限制以及勞務(wù)派遣、非全日制用工的規(guī)定，從六個方面就如何調(diào)整、完善企業(yè)人力資源制度，給出自己的一些建議，以便讓企業(yè)在防范用工法律風(fēng)險(xiǎn)的同時，又能即時調(diào)整人力資源策略，從而企業(yè)進(jìn)展與勞動合同法接軌。 此一專題演講關(guān)于在座各位有如下三點(diǎn)意義：1、了解企業(yè)人力資源治理中可能會遇到的風(fēng)險(xiǎn)以及難題；2、理解勞動合同法對企業(yè)人力資源治理的帶來的阻礙；3、如何破除舊觀念，建立新思維，掌握有效操縱企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的積極應(yīng)對措施。 現(xiàn)在，我們們正式進(jìn)入今天的主題。 一、如何跨越勞動合同訂立過程中的“雷區(qū)” 【真實(shí)再現(xiàn)】2005年7月18日，一度備受社會各界關(guān)注的“北大博士”

9、詐騙案有了終審結(jié)果：鄭州市中級人民法院駁回了一審被告人劉志剛的上訴，維持一審法院的判決。 2004年11月14日，在全國第六屆高級人才洽談會上，只具有高中文化程度的劉志剛，向鄭州航空工業(yè)治理學(xué)院（以下簡稱鄭州航院）的招聘人員謊稱自己是北京大學(xué)在讀博士生，將于2005年7月畢業(yè)，并提交了其編造的工作經(jīng)驗(yàn)、科研項(xiàng)目、發(fā)表論文、英語水平等個人簡歷。該學(xué)院信以為真，即與劉志剛商談?wù)衅甘乱?。為能讓劉志剛畢業(yè)后到學(xué)院工作，鄭州航院決定讓其畢業(yè)前即可上班。 2004年12月份，劉志剛到鄭州航院上班，學(xué)院按博士生待遇支付給劉志剛4萬元安家費(fèi)，三個月工資6000元，并分配120平方米住房一套。劉志剛上班后，多次

10、以自己是北大博士為由，要求提高待遇，不斷和學(xué)院提出需要配置電腦、打印機(jī)和科研啟動資金等要求。鄭州航院經(jīng)向北京大學(xué)查詢，發(fā)覺劉志剛并未在北京大學(xué)攻讀博士。 2005年2月2日，被告人劉志剛再次向該學(xué)院要求上述待遇時，被該學(xué)院保衛(wèi)處抓獲并移送公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)追回40630元及分配給劉志剛的住房一套，已發(fā)還被騙單位。 鄭州市二七區(qū)法院一審認(rèn)定劉志剛構(gòu)成詐騙罪，且詐騙數(shù)額巨大，判處其有期徒刑三年零六個月，并處罰金4000元；責(zé)令退賠被害單位鄭州航空工業(yè)治理學(xué)院經(jīng)濟(jì)損失5370元。 一審宣判后，劉志剛不服判決，向鄭州市中級人民法院提出上訴。鄭州市中級人民法院通過二審，作出裁定，駁回了一審被告人劉志剛的

11、上訴，維持一審法院的判決。（參見“虛報(bào)文憑構(gòu)成詐騙罪 北大博士劉志剛終審訴”這是一起因職員謊報(bào)學(xué)歷，虛構(gòu)工作經(jīng)歷，詐騙用人單位的真實(shí)案例。盡管最終用人單位追回了經(jīng)濟(jì)損失，詐騙者也得到了應(yīng)有的懲處，然而，用人單位為此付出的訂立勞動合同的成本卻“沉沒”了。那么，為了不至于在勞動合同訂立過程中，因“一葉障目”而身陷法律風(fēng)險(xiǎn)的“激流”當(dāng)中，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？ （一）第一次親熱接觸招聘過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 1、用人不疑、疑人不用入職審查時用人單位可了解職員的哪些信息 勞動合同法第8條規(guī)定：“用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的差不多情況，勞動者應(yīng)該如實(shí)講明。” 由該條可見，用人單位在招聘過

12、程中享有一定的知情權(quán)，但該知情權(quán)并非全然不受限制，該知情權(quán)僅限于了解勞動者與締結(jié)勞動合同直接相關(guān)的差不多情況。關(guān)于與勞動合同直接相關(guān)的差不多情況，勞動者應(yīng)該如實(shí)回答，言外之意，關(guān)于與勞動合同沒有直接聯(lián)系的信息，勞動者有權(quán)保持沉默。與勞動合同直接相關(guān)的差不多情況一般包括年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)驗(yàn)、軀體狀況等情況，而至于婚姻狀況、有無異性朋友、女性是否懷孕等涉及個人隱私的問題，用人單位一般無權(quán)過問，用人單位若“咄咄逼人”，勞動者不但有權(quán)拒絕回答，而且，一旦訴諸法院，用人單位更是得不償失。 但既然法律規(guī)定用人單位享有知情權(quán)，那么，用人單位就應(yīng)該好好利用該知情權(quán)，對職員進(jìn)行入職審查，降低人力資源治理成本同時

13、減少各種可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，而關(guān)于以下信息，是屬于用人單位必須了解核實(shí)的職員的差不多信息，用人單位應(yīng)當(dāng)在幸免觸犯法律的前提下，對職員進(jìn)行入職審查： 身份、學(xué)歷、資格、工作經(jīng)歷等信息。這些信息直接決定勞動者的工作能力，若對此審查不嚴(yán)，一旦存在勞動者虛構(gòu)的情況，則會直接增加企業(yè)的招聘成本，甚至導(dǎo)致招聘失敗。 是否有潛在疾病、殘疾等。若用人單位使用軀體健康存在隱患的職員，將會有專門大風(fēng)險(xiǎn)，最好是能在職員入職之前進(jìn)行體檢。 是否達(dá)到16周歲。未滿16周歲的勞動者即童工，用人單位若使用童工，須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 是否與其他用人單位仍有未到期的勞動合同。用人單位若招用與其他用人單位尚未解除勞動合同的勞動者，

14、假如對其他用人單位造成損失，該用人單位須承擔(dān)連帶責(zé)任。 是否與其他用人單位簽訂有未到期的競業(yè)限制協(xié)議。用人單位在招聘高級治理人員、高級技術(shù)人員等有可能掌握商業(yè)秘密的職員時，應(yīng)對其是否有競業(yè)限制協(xié)議在身進(jìn)行嚴(yán)格審查，最好讓該類職員在入職前以書面形式作出未與其他用人單位簽訂競業(yè)限制協(xié)議的承諾，幸免用人單位承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。 2、勞動者也有知情權(quán)，用人單位對那些問題有告知義務(wù) 勞動合同法第8條規(guī)定：“用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同，應(yīng)如實(shí)告知勞動者工作內(nèi)容。工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動酬勞，以及勞動者希望了解的其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況” 關(guān)于工作條

15、件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動酬勞這些信息，用人單位在訂立勞動合同時最好就告知職員，并將其寫入勞動合同，幸免約定不明發(fā)生不必要的糾紛，而至于“其他與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的情況”，由于法律規(guī)定，只有當(dāng)勞動者希望了解時，用人單位才有告知義務(wù)，若勞動者沒有主動提出，用人單位可不必向其作出講明。 3、如何設(shè)計(jì)招聘錄用條件 關(guān)于幸免招聘錄用條件規(guī)定不明帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)，這可能是用人單位在招聘時最容易忽略的問題。許多用人單位往往將招聘廣告作為一種宣傳手段，殊不知當(dāng)中蘊(yùn)含許多法律風(fēng)險(xiǎn)，一不小心，即會“觸礁”。 勞動合同法第21條規(guī)定：“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第

16、二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者講明理由。” 用人單位若想在試用期解除勞動合同，須有勞動合同發(fā)第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，當(dāng)中最常見的理由便是“不符合錄用條件”，因此，在招聘過程設(shè)計(jì)錄用條件，并非只是“擺設(shè)”，而錄用條件若規(guī)定得不夠明確、詳細(xì)，當(dāng)你想在試用期辭退職員時，極有可能因?yàn)樯鲜鼍壒识鴮?dǎo)致失敗并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，在招聘時，務(wù)必明確自己的招聘條件，最好能將此存檔，以備不時之需。 （二）切忌自作聰慧勞動合同訂立過程中企業(yè)存在的誤區(qū)及其法律風(fēng)險(xiǎn) 1、不簽合同，才能幸免承擔(dān)相關(guān)責(zé)任 勞動合同法第7條規(guī)定：“用人單位自用

17、工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查?！?勞動合同法第10條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！?許多企業(yè)至今仍然存在這么一個錯誤認(rèn)識，不簽勞動合同，勞動關(guān)系便不存在，不簽勞動合同，不但能夠不繳或少繳社會保險(xiǎn)，甚至能夠隨意辭退職員，即使職員訴諸法院，也會應(yīng)缺少書面證據(jù)而無計(jì)可施。事實(shí)上不然，勞動合同法差不多明確規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。企業(yè)不僅應(yīng)當(dāng)改變不簽勞動合同的這種觀念，更應(yīng)該樹立建立

18、勞動關(guān)系便立即簽訂勞動合同如此一種意識。因?yàn)?，在新法?shí)施后，不簽勞動合同不僅不能規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，反而會面臨以下風(fēng)險(xiǎn)： 支付“雙薪”的風(fēng)險(xiǎn)。勞動合同法第82條第1款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍工資?！?成立無固定期限勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)。勞動合同法第14條第3款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。” 除此之外，勞動合同作為一把雙刃劍，它不單單只維護(hù)勞動者的權(quán)益，若運(yùn)用得當(dāng)，關(guān)于企業(yè)，也能產(chǎn)生積極效應(yīng)。 2、試用期過后再簽正式勞動合同 勞動合同法第19條規(guī)定：“勞動

19、合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含再勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限?！?由此可見，試用期是包含在勞動合同期限之內(nèi)的，僅約定試用期的勞動合同，試用期即為勞動合同期限，同時，試用期不再是“遙遙無期”，新法規(guī)定試用期與勞動合同期限掛鉤，而且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 同

20、時，勞動合同法又規(guī)定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 而依照新法規(guī)定：用人單位違反本法對定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期差不多履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按差不多履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，企業(yè)僅約定試用期，不僅不能降低成本，反而會“得不償失”，招致不必要的苦惱。企業(yè)應(yīng)適應(yīng)新法，合理約定試用期，如此做，既達(dá)到考察職員的目的，同時又能降低企業(yè)用工成本。 3、對職員采取擔(dān)保措施才能幸免損失 勞動合同法第9條規(guī)定：“用人單位招用勞動

21、者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動者收取財(cái)物?！?本條明確規(guī)定了在訂立勞動合同是禁止企業(yè)要求職員提供擔(dān)保。一些企業(yè)，由于自身規(guī)模有限，可怕職員利用工作條件的便利，損害企業(yè)的利益，因此，為了幸免損失，這些企業(yè)經(jīng)常會在與職員簽訂勞動合同之時，收取“押金”、“保證金”或扣押相關(guān)證件。 然而，如此做并不能保障企業(yè)的利益，反而會使企業(yè)承擔(dān)違反法律帶來的風(fēng)險(xiǎn)，勞動合同法第84條第1款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰?！痹摋l第2款規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂?/p>

22、他名義向勞動者收取財(cái)物的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?因此，若企業(yè)想幸免職員給企業(yè)造成損失，最好的方法并不是向職員收取財(cái)物或扣押證件，而是通過加強(qiáng)內(nèi)部治理，完善責(zé)任追究，才能幸免卷入法律風(fēng)險(xiǎn)的“漩渦”。 （三）簡約而不簡單勞動合同條款設(shè)計(jì)需知 1、哪些是勞動合同的必備條款 勞動合同法第17條第1款規(guī)定：“勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住宅和法定代表人或者要緊負(fù)責(zé)人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（五）工作

23、時刻和休息休假；（六）勞動酬勞；（七）社會保險(xiǎn)；（八）勞動愛護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項(xiàng)。” 同時，該條第2款規(guī)定：“勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者能夠約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)?！?新法關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，相較于勞動法，已有所改變，新法將勞動法中規(guī)定的勞動紀(jì)律于違反勞動合同責(zé)任的條款從必備條款改為約定條款。對此，企業(yè)必須盡快適應(yīng)新法的規(guī)定，以應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。2、長約？短約？請三思而后行 勞動合同法第14條第2款規(guī)定：“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定

24、期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！?相關(guān)于勞動法規(guī)定的訂立無固定期限勞動合同的條件，新法的規(guī)定，使企業(yè)不再享有訂立無固定期限勞動的主動權(quán)。這與新法引導(dǎo)企業(yè)與職員訂立長期勞動合同、幸免勞動合同短期化的傾向有關(guān)。 如何確定勞動合同期限，合理安排人力資源，在新法模式下，的確不簡單。面對此問題，企業(yè)HR可遵循

25、以下原則： 綜合考量職員的年齡、性不、軀體以及技能因素，合理安排勞動合同期限； 以固定期限勞動合同為主、以無固定期限勞動合同、以完成一定工作為期限的勞動合同為輔，依照不同需要，綜合運(yùn)用三種合同；依照不同崗位對勞動者技能需求的差異，選擇不同的勞動合同期限，長期、中期、短期并用，既保持勞動力的相對穩(wěn)定，同時也促進(jìn)勞動力的流淌。 3、切莫讓勞動合同條款約定不明這把利劍懸在你的頭頂 勞動合同法第18條規(guī)定：“勞動合同對勞動酬勞合勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者能夠重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動酬勞的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合

26、同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，使用國家有關(guān)規(guī)定?！?勞動合同是確定企業(yè)與職員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的憑證，同時也是處理勞動糾紛的重要證據(jù)。若因勞動合同約定不明而訴諸法院，勞動仲裁委員會、法院一般都會傾向于作為弱勢一方的勞動者，在這種情況下，企業(yè)十有八九都會敗訴，因此，企業(yè)人力資源治理部門在確定勞動合同條款時要盡量幸免約定不明的情況出現(xiàn)，最好時能夠聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)，依照企業(yè)自身的實(shí)際情況起草勞動合同。（四）一笑而過？勞動合同無效并非僅此而已 1、哪些情況導(dǎo)致勞動合同無效 勞動合同法第26條第1款規(guī)定：“下列合同無效或者部分無效：（1）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動

27、合同的；（2）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（3）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的?！?新法向較于勞動法對無效勞動合同的規(guī)定已有所改變，其將勞動法規(guī)定的勞動合同無效的2種情形擴(kuò)大到3種，企業(yè)HR對此應(yīng)注意。 同時，勞動合同法第26條第2款規(guī)定：“對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。” 因此，勞動合同是否無效并非能夠隨意確認(rèn)，而應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或法院予以確定。 2、勞動合同無效會引發(fā)什么后果 （1）勞動合同部分無效，不阻礙其他條款的效力。勞動合同法第27條規(guī)定：“勞動合同部分無效，不阻礙其他部分效力的，其他部分仍然有效?！?（2）勞動合同無效，若勞

28、動者已付出勞動，企業(yè)須支付酬勞。勞動合同法第28條規(guī)定：“勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動酬勞。勞動酬勞的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動酬勞確定?！?（3）勞動合同無效給職員造成損害的，企業(yè)需要賠償損失。勞動合同法第86條規(guī)定：“勞動合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?可見，勞動合同無效，關(guān)于企業(yè)來講，是弊多利少，企業(yè)應(yīng)盡量幸免無效勞動合同，以免“賠了夫人又折兵”。 二、如何遠(yuǎn)離勞動合同執(zhí)行過程中的是非紛擾 【真實(shí)再現(xiàn)】 2006年5月28日，華為技術(shù)有限公司25歲的工程師胡新宇不幸因病去世

29、。此后，悼念深圳華為職員胡新宇的文章在深圳多家網(wǎng)站上接連出現(xiàn)，文章稱這名去年剛畢業(yè)的研究生因長期加班以致勞累過度不幸患病死亡。 據(jù)了解，胡新宇今年25歲，四川人，去年從成都電子科技大學(xué)畢業(yè)后即加盟華為公司網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品研發(fā)部門。 “他是長期連續(xù)加班累倒的。”熟悉胡的一名同事稱，“為了獲得好的績效考評，他長期沒日沒夜地加班，差不多上每天都加班到凌晨2點(diǎn)，睡覺也在公司應(yīng)付過去。”據(jù)此，胡曾兩個季度連續(xù)獲得了A。 華為公司公關(guān)部一位工作人員向記者承認(rèn)，胡新宇在病發(fā)前曾長期連續(xù)加班。2006年4月初，胡新宇即出現(xiàn)軀體不適，2006年4月28日，胡開始咳嗽、發(fā)燒，次日被轉(zhuǎn)送到深圳北大醫(yī)院。2006年5月2日，

30、經(jīng)大夫拍片診斷為肺炎，2006年5月28日夜，胡由肺炎轉(zhuǎn)為腦膜炎不幸病發(fā)死亡。 “目前，大夫尚未找到胡新宇的病原體。”該工作人員稱，主治大夫暫不能確定胡確實(shí)是長期加班累死的，即過勞死。然而，能夠確信的是，長期連續(xù)加班是導(dǎo)致胡發(fā)病的誘因。（參見“長期連續(xù)加班導(dǎo)致勞累過度 華為一職員發(fā)病身亡” HYPERLINK /news/2006/ t _blank /news/2006/2006-06-02/8/738622.shtml） “用生命加班”，這是對這起悲劇的真實(shí)寫照。職員“過勞死”，如此觸及生命底線的舉動，實(shí)非企業(yè)所愿，然而，為了能在競爭日益激烈的市場經(jīng)濟(jì)社會中求得“一席之地”，企業(yè)也不得不將

31、生存的壓力部分“轉(zhuǎn)嫁”到職員的身上，但由此也引發(fā)了一系列的爭議與質(zhì)疑。因此，在確保職員差不多權(quán)利的前提下，企業(yè)如何規(guī)避勞動合同執(zhí)行過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)，合理開發(fā)利用現(xiàn)有的人力資源，是每個企業(yè)HR的“必修課”。 （一）天下沒有免費(fèi)的午餐工資支付中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范 1、勞動合同法對欠薪講“不” 勞動合同法第30條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動酬勞。 用人單位拖欠或者未足額支付勞動酬勞的，勞動者能夠依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令?！?新法為了制約企業(yè)無故拖欠職職員資的行為，特地為職員討薪開通了“綠色通道”，規(guī)定了職員討薪的支付令制度。

32、 支付令制度。對此，事實(shí)上只要企業(yè)提出異議，支付令也無法發(fā)揮作用。然而，值得企業(yè)注意的是，欠薪會引發(fā)一系列的法律責(zé)任。依照勞動合同法第85條的規(guī)定，用人單位未按勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者酬勞的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動酬勞；用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。 由此可見，企業(yè)欠薪成本較之新法頒布之前，差不多是大幅增加，因此，企業(yè)應(yīng)注意，盡量幸免欠薪的情況出現(xiàn)。 2、加班免費(fèi)午餐？當(dāng)心被噎著 勞動合同法第31條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得

33、強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費(fèi)。” 同時，關(guān)于勞動者的工作時刻，相關(guān)法律法規(guī)作出了明確的規(guī)定：勞動者每日工作時刻不得超過8小時、平均每周工作時刻不超過40小時；用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后能夠延長工作時刻，一般每日不得超過一小時；因?qū)ｉT緣故需要延長工作時刻的，在保障勞動者軀體健康的條件下延長工作時刻每日不得超過3小時，然而每月不得超過36小時。 關(guān)于企業(yè)來講，有時由于業(yè)務(wù)擴(kuò)展需要，安排職員加班在所難免，然而，加班并非企業(yè)的“免費(fèi)午餐”，安排職員加班若不支付職員加班費(fèi)，勞動行政部門有權(quán)責(zé)令限期支付，若逾期不支付，企業(yè)則需

34、要按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向職員支付賠償金。 （二）勞動合同變更之企業(yè)HR應(yīng)對 勞動合同法第33條規(guī)定：“用人單位變更名稱、法定代表人、要緊負(fù)責(zé)人或者投資人等事項(xiàng)，不阻礙勞動合同的履行?！?第34條規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同接著有效，勞動合同由繼承其權(quán)利和義務(wù)的用人單位接著履行?！?第35條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，能夠變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采納書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各持一份?！?以上是勞動合同法關(guān)于變更勞動合同的規(guī)定，而在現(xiàn)實(shí)中，常見的勞動合同變更事由要緊有調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪。企業(yè)若與職員協(xié)商一致

35、，便可對職員進(jìn)行調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪。而針對具體情況，勞動合同法也規(guī)定了其他能夠?qū)β殕T進(jìn)行調(diào)職、調(diào)崗、調(diào)薪的情況。要緊有以下三種： 勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，用人單位能夠與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動酬勞； 勞動者不能勝任工作，用人單位能夠與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動酬勞； 勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，用人單位能夠與勞動者協(xié)商調(diào)整其崗位、職位與勞動酬勞。 企業(yè)對職員的崗位、職位、勞動酬勞進(jìn)行調(diào)整，一般要先與職員協(xié)商，但即便如此，雙方并不是能夠總是達(dá)成一致，在這種情況下，企業(yè)若要單方面對職員進(jìn)行調(diào)崗變薪，就必須要證明調(diào)崗

36、變薪具有“合理性”，對此，企業(yè)通常要注意以下幾點(diǎn)： 制定職務(wù)規(guī)范或崗位講明書，明確每個崗位、職位的職責(zé)及能力要求； 在勞動合同中約定企業(yè)有權(quán)在特定情況下，對職員的職位、崗位、勞動酬勞進(jìn)行調(diào)整； 在企業(yè)規(guī)章制度中進(jìn)一步明確何種情況下企業(yè)能夠?qū)β殕T的職位、崗位、勞動酬勞進(jìn)行調(diào)整； 制定詳細(xì)的績效考核制度以及薪金制度。 若企業(yè)能夠做好以上幾個環(huán)節(jié)的工作，關(guān)于減少因?qū)β殕T進(jìn)行調(diào)崗變薪而引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，相信是大有裨益。 （三）國有國法，家有家規(guī)如何制定與完善企業(yè)規(guī)章制度 勞動合同法第4條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。 用人單位在制定、修改或者決定有

37、關(guān)勞動酬勞、工作時刻、休息時刻、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額治理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者?！?現(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)都不重視規(guī)章制度的制定與完善。事實(shí)上，企業(yè)規(guī)章制度并非只是擺設(shè)，運(yùn)用得當(dāng)，能夠起到幸免法律風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)利益的作用。2001年最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件使用法律

38、若干問題的解釋第19條規(guī)定：“用人單位依照勞動法第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)以及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，能夠作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”同時，最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件使用法律若干問題的解釋（二）第16條規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。”因此，合法、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度能夠作為法院審理勞動爭議案件時的證據(jù)使用。 綜合上述規(guī)定，企業(yè)規(guī)章制度生效的條件有三個： 通過平等協(xié)商程序制定； 內(nèi)容合法； 向勞動者公示或告知勞動者。 而企業(yè)規(guī)章制度若欠缺合法要件則會

39、導(dǎo)致以下法律后果 承擔(dān)行政責(zé)任。勞動合同法第80條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告。 勞動者能夠隨時通知解除勞動合同。勞動合同法第38條規(guī)定：用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者能夠解除勞動合同。 承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動合同法第80條規(guī)定：用人單位直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，企業(yè)應(yīng)該制定與完善規(guī)章制度，使職員能夠預(yù)測自己行為的后果，同時也能夠使得在發(fā)生勞動糾紛時讓自己處于有利地位。 三、不再讓他們走得如此輕松巧用服務(wù)期與競業(yè)限制，留住

40、優(yōu)秀職員 【真實(shí)再現(xiàn)】 2005年7月20日，針對Google任命微軟前高級雇員李開復(fù)擔(dān)任其中國區(qū)總裁一事，微軟向華盛頓州法庭對Google和李開復(fù)提起了訴訟。 微軟在訴訟書中稱：“李開復(fù)同意像Google如此的直接競爭對手的任命，是違背其當(dāng)初與微軟所簽訂的合同條款的。而Google明知李開復(fù)對微軟的承諾，卻偏偏置之不理，并慫恿李開復(fù)違反相關(guān)規(guī)定。” 2005年7月20日，Google任命李開復(fù)負(fù)責(zé)其中國研發(fā)中心，并擔(dān)任中國區(qū)總裁一職。Google在聲明中稱：“在李開復(fù)博士的領(lǐng)導(dǎo)下，相信我們們的中國研發(fā)中心將開發(fā)出更多的創(chuàng)新產(chǎn)品和技術(shù)?！?微軟認(rèn)為，李開復(fù)的行為違反了他當(dāng)初被聘為微軟高管時簽署

41、的競業(yè)禁止協(xié)議。 微軟在訴訟書中除了要求獲得經(jīng)濟(jì)賠償外，還請求法院支持微軟同李開復(fù)簽署的競業(yè)禁止協(xié)議以及其它合同條款，包括禁止李開復(fù)泄露微軟的商業(yè)機(jī)密。 微軟在訴訟書中還稱，李開復(fù)2005年7月5日通知其部門主管Eric Rudder，稱與Google進(jìn)行了談判，并表示不再回微軟公司。2005年7月19日，微軟正式接到李開復(fù)的通知。微軟律師代表Tom Burt表示：“Google和李開復(fù)并沒有解決問題的誠意，我們們只好訴諸法庭?！?對此，Google反駁道：“我們們對微軟的訴訟進(jìn)行了認(rèn)真評估，結(jié)果發(fā)覺該指控毫無道理。長期以來，我們們一直致力于為優(yōu)秀人才提供最佳的就業(yè)機(jī)會。關(guān)于李開復(fù)博士的加盟，

42、我們們感到專門興奮。而關(guān)于微軟這種毫無依照的指控，我們們將奮力反擊。”（參見“微軟前任高管及Google公司涉嫌泄密遭起訴” HYPERLINK /05/ t _blank /05/0720/08/1P3G7Q4K000915BD.html）微軟公司的人力資源宗旨是由三個字母“ADK”構(gòu)成：A吸引（absorb）最好的人。D進(jìn)展（develop）最好的人。K保留（keep back）最好的人。蓋茨曾對微軟的人力資源部講過：“只要他們真是我們們需要的人，要什么給什么。”相關(guān)于微軟的“財(cái)大氣粗”，國內(nèi)大概沒有多少企業(yè)能有底氣講出如此“不惜代價”的話。然而，面對人才的流失，特不是不可替代人才的出走，

43、如何留住他們，如何幸免他們“懷揣”商業(yè)秘密投靠競爭對手？那么，我們能夠告訴大伙兒，約定服務(wù)期與競業(yè)限制，將會是你愛護(hù)企業(yè)利益的一把利劍。 （一）為他人作嫁衣裳？合理約定服務(wù)期，讓你幸免“賠了夫人又折兵” 1、什么情況下能夠約定服務(wù)期 勞動合同法第22條第1款規(guī)定：“用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，能夠與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。” 因此，并非只要對職員進(jìn)行了培訓(xùn)變可約定服務(wù)期，對職員進(jìn)行入職培訓(xùn)、上崗培訓(xùn)、勞動安全教育培訓(xùn)等常規(guī)培訓(xùn)，即便企業(yè)為此支付了費(fèi)用，也不能據(jù)此與用工約定服務(wù)期，只有對職員提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，企業(yè)才可與其約定服務(wù)期。 而正

44、因如此，企業(yè)應(yīng)該選擇核心職員進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。此類職員一般具有較大的進(jìn)展?jié)摿?，能為企業(yè)帶來效益，但企業(yè)在支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的同時，切記要約定服務(wù)期，如此才能讓企業(yè)的損失減至最低。 同時，依照勞動部辦公廳關(guān)于試用期解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函，“用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，假如在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。假如試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位能夠要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用”。因此，關(guān)于仍處在試用期的職員，企業(yè)最好不要為其提供培訓(xùn)，以幸免損失。 2、服務(wù)期條款應(yīng)如何設(shè)計(jì) （1）服務(wù)期的期限關(guān)于服務(wù)期是長是短，法律并

45、無明確規(guī)定，然而最好盡量幸免約定過長的服務(wù)期。因?yàn)?，服?wù)期限過長，若顯示公平，即便有書面協(xié)議，也專門難得到法院的支持。因此，應(yīng)綜合考慮培訓(xùn)費(fèi)用與培訓(xùn)時刻等因素，合理確定同意培訓(xùn)職員的服務(wù)期。 （2）違約金應(yīng)如何約定 勞動合同法第22條第2款規(guī)定：“勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。” 現(xiàn)實(shí)中，企業(yè)有時為了防止核心職員出走，從而約定了高額的違約金，殊不知，此舉在勞動合同法頒布之后差不多是違法。若服務(wù)期協(xié)議約定的違約金超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)

46、用，則該條款無效，由此導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn)也全由企業(yè)承擔(dān)。對此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時改變觀念，以適應(yīng)新法的規(guī)定。 （二）不能講的秘密競業(yè)限制 1、何謂商業(yè)秘密 勞動合同法第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者能夠在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位能夠在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?由此可見，競業(yè)限制的前提是有商業(yè)秘密，而何為商業(yè)秘密呢？ 商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有有用性

47、并經(jīng)權(quán)利人采取保密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，構(gòu)成商業(yè)秘密的條件有三個： 不為公眾所知悉； 能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有有用性； 權(quán)利人對其采納了保密措施。 因此，并非企業(yè)所有的信息均為商業(yè)秘密，特不是要將職員自身掌握的知識、技能與商業(yè)秘密區(qū)分開來。若企業(yè)在競業(yè)限制協(xié)議中約定職員在離職之后禁止使用其具備的知識、技能或?qū)Υ思右韵拗?，則該條款不具有效力，也無法得到法律的愛護(hù)。 2、如何約定競業(yè)限制協(xié)議 （1）對哪些職員可約定競業(yè)限制 勞動合同法第24條第1款規(guī)定：“競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級治理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員” 因此，企業(yè)并不能自由選擇競業(yè)限制的人員范圍，競業(yè)限制僅限于

48、高級治理人員、高級技術(shù)人員等有可能接觸到企業(yè)商業(yè)秘密的人員。企業(yè)應(yīng)該合理利用競業(yè)限制，愛護(hù)好自身利益，切忌濫用此項(xiàng)權(quán)利，導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效，反過來使得自身利益得不到有效保障。 （2）競業(yè)限制的期限 勞動合同法第24條第2款規(guī)定：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年?！?這是勞動合同法關(guān)于競業(yè)限制期限的規(guī)定，此規(guī)定相較于先前一系列法律法規(guī)關(guān)于競業(yè)限制期限最長為3年的規(guī)定，已有所改變，對此企業(yè)應(yīng)注意。 （3）競業(yè)限制的范圍 勞動合同法第24條第1

49、款規(guī)定：“競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?同時，依照該條第2款的規(guī)定，競業(yè)限制的范圍一般限于與原企業(yè)有競爭關(guān)系的企業(yè)，切忌超越此范圍約定競業(yè)限制。 （4）競業(yè)限制須支付職員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償 勞動合同法第23條第2款規(guī)定：“對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位能夠在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償” 由此可見，職員在競業(yè)限制期限內(nèi)，企業(yè)并非全無義務(wù)，企業(yè)為此必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而至于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，勞動合同法沒有規(guī)定，但對此，各地的行政規(guī)章一般都會有所規(guī)定，因此，在約定競

50、業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時，應(yīng)當(dāng)注意其合理性，幸免因經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償過低而導(dǎo)致競業(yè)限制協(xié)議無效。同時，即便是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，由于法律規(guī)定是按月支付，因此企業(yè)應(yīng)該注意按時支付，若企業(yè)在競業(yè)限制期限內(nèi)停止支付離職職員經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，則有可能承擔(dān)競業(yè)限制協(xié)議無效的風(fēng)險(xiǎn)。 （5）競業(yè)限制切記要約定違約責(zé)任 勞動合同法第23條第2款規(guī)定：“勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！?服務(wù)期協(xié)議與競業(yè)限制協(xié)議作為法定僅有的兩種能夠約定勞動者支付違約金的情形。企業(yè)在與職員簽訂競業(yè)限制協(xié)議時，切記要約定違約金，這是勞動合同法給予企業(yè)的權(quán)利。也只有約定違約金，才能更好的保證職員遵守競業(yè)限制協(xié)議。然而，違約金數(shù)額并非越高越

51、好，約定時，企業(yè)應(yīng)考慮職員的支付能力，若違約金數(shù)額過高，職員無法支付，到頭來損害的依舊企業(yè)自身的利益。 四、分手歡樂如何使企業(yè)在與職員離不時免收損害 【真實(shí)再現(xiàn)】 2006年7月10日，百度ES部門的職員如往常一樣緊張忙碌地在公司開展業(yè)務(wù)，突然接到郵件，要求下午2點(diǎn)全體部門職員召開重要會議。出人意料的是，COO朱洪波與人力資源總監(jiān)魯靈敏現(xiàn)在出現(xiàn)在會議室。 朱洪波對在場的職員介紹講，一直以來，大伙兒都做得專門努力，只是ES這塊業(yè)務(wù)的成長性不夠好，公司差不多決定撤消ES部門。之后，魯靈敏宣布：“需要離職的同事，公司為大伙兒提供了一站式離職平臺服務(wù)，請大伙兒會后分不辦理離職手續(xù)。給各位4個小時的時刻

52、來辦理交接手續(xù)，將筆記本、門卡等物品交還公司，并離開公司，6點(diǎn)之前公司將關(guān)閉相關(guān)ERP帳戶和郵件系統(tǒng)?！?在此之前，ES部門的職員還在討論之后的工作，短短在十幾分鐘后，自己就被公司裁掉，多數(shù)職員從心理上都無法同意這一事實(shí)。關(guān)于ES部門的人而言，現(xiàn)在差不多是下午2點(diǎn)30分，距被要求離開公司的時限僅有不足三個小時。 被裁職員的補(bǔ)償金并未按照HP、IBM等國際公司“N+6”或“N+7”的賠償方案，甚至也低于前幾年聯(lián)想的“N+3”，而是采取了“N+1”的方式。該人士透露，當(dāng)天有許多職員拒絕簽署離職協(xié)議，他們普遍認(rèn)為百度此次的賠償方案偏低。此外，ES部門的職員在入職時曾簽署協(xié)議，離職1年內(nèi)不得進(jìn)入競爭對

53、手的公司工作，這關(guān)于該部門的離職人員來講相當(dāng)不公平，因?yàn)樗麄冑囈陨娴谋绢I(lǐng)正是基于搜索領(lǐng)域。對他們來講，“專門多人今后一年的就業(yè)有可能存在困難”。 而百度公司公關(guān)總監(jiān)王東在被問及此事時，其答復(fù)：“現(xiàn)在不方便透露裁員的具體人數(shù)，然而所占比例可不能超過百度總職員數(shù)的1%”。然而，據(jù)了解，ES部門在全國擁有近百名職員。而百度現(xiàn)有正式職員2000多人。除了極少數(shù)職員被內(nèi)部轉(zhuǎn)崗(約20人)或臨時留下進(jìn)行ES業(yè)務(wù)的善后工作外，其他職員均被裁掉，這與王東所講的不到1%專門難相符。 （參見“揭秘百度裁員4小時被辭職員期權(quán)達(dá)千萬元” HYPERLINK /i/ t _blank /i/2006-07-13/10

54、291035306.shtml）流水不腐，戶樞不蠹。企業(yè)為了適應(yīng)社會的進(jìn)展，必須適時更新人力資源，保持一定的人才流淌頻率。然而，隨著勞動合同法的出臺，企業(yè)解除以及終止勞動合同的成本已大幅上升。那么，去留之間，如何取舍？且聽我們?yōu)槟告傅纴怼?（一）當(dāng)不得不講再見如何解除勞動合同 1、協(xié)商解約，并非總是皆大歡喜 勞動合同法第36條規(guī)定：“用人單位與勞動者協(xié)商一致，能夠解除勞動合同?！?從該條看來，協(xié)商一致，即可解除勞動合同，結(jié)束勞動關(guān)系。然而，關(guān)于企業(yè)來講，即便是協(xié)商解除勞動合同，由誰首先提出，至關(guān)重要。因?yàn)?，勞動合同法?6條規(guī)定，用人單位向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同

55、的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 對此，企業(yè)在與職員協(xié)商解除勞動合同時，盡量設(shè)法讓職員主動提出辭職，如此一來，企業(yè)便可不必承當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，然而，企業(yè)不應(yīng)為了幸免支付經(jīng)濟(jì)賠償而采取一些特不規(guī)手段，迫使、威脅職員，讓其主動辭職，若企業(yè)此舉違反法律，除應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任之外，關(guān)于企業(yè)自身的形象與聲譽(yù)，也會有不小的阻礙。 2、相見時難不亦難，企業(yè)單方節(jié)約限制多 （1）企業(yè)辭退職員的三種情況 勞動合同法第39條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位能夠解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)峻違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)峻失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損

56、害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)峻阻礙，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）依法被追究刑事責(zé)任的?！?勞動合同法第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提早三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，能夠解除勞動合同：（一）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，通過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位

57、與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。” 勞動合同法第41條第1款規(guī)定：“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提早三十日向工會或者全體職工講明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告，能夠裁減人員：（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)峻困難的；（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。” 這是勞動合同法對企業(yè)辭退職員作出的規(guī)定，用人單位單方面解除勞動合同，以上條

58、款分不對應(yīng)過失性辭退、非過失性辭退和經(jīng)濟(jì)性裁員三種情況。 企業(yè)按以上三種情況辭退職員，具體要求有所不同： 就過失性辭退而言，只要出現(xiàn)勞動合同法第39條規(guī)定的法定情形之一，企業(yè)便能夠即時解除勞動合同，不需要事先通知職員，也不受不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業(yè)無需因此向被辭退職員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； 若企業(yè)按照勞動合同法第40條的規(guī)定辭退職員，即非過失性辭退，企業(yè)單方面解除勞動合同的權(quán)利受勞動合同法第42條關(guān)于不得解除勞動合同條款的限制，而且，企業(yè)若非過失辭退職員，須向職員支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； 企業(yè)按照勞動合同法第41條第1款進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，除受不得解除勞動合同條款的限制外，若有勞動合同法第41條第2款

59、規(guī)定的優(yōu)先留用人員，企業(yè)在裁員時必須優(yōu)先保留，而且，與非過失性辭退一樣，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，企業(yè)也需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （2）過失性辭退企業(yè)具體操作指南 勞動合同法第39條規(guī)定了企業(yè)即時通知解除勞動合同，即過失性辭退的六種情形。關(guān)于即時通知解除勞動合同的法定情形，勞動合同法較先前的勞動法，增加了以下兩種情形：一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)峻阻礙，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；二是勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背自己真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同。 過失性辭退，企業(yè)無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，然而，在具體操作時，企業(yè)應(yīng)注意以下問題： 在試用期內(nèi)，企業(yè)

60、可單方面解除勞動合同，但前提是職員被證明不符合錄用條件，因此，錄用條件的設(shè)計(jì)十分重要，對此，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確錄用條件，將其向職員公示并以存檔，以備不時之需。 職員嚴(yán)峻違反規(guī)章制度時，企業(yè)能夠解除勞動合同，但前提是規(guī)章制度要合法而且詳盡，只有如此，才能幸免企業(yè)在證明職員違反規(guī)章制度時，出現(xiàn)舉證不能的情況。 職員給單位造成重大損害，企業(yè)能夠解除勞動合同，但何謂“重大損害”，在勞動合同或規(guī)章制度中，企業(yè)應(yīng)予以明確，盡量幸免“泛泛而談”，從而導(dǎo)致在發(fā)生爭議時處于不利境地。 職員存在兼職行為，且該行為對完成本單位的工作造成嚴(yán)峻阻礙或企業(yè)對兼職行為提出異議，職員拒不改正，企業(yè)可解除合同。對此，企業(yè)最好在勞動合