論假想防衛(wèi)的法律性質

1、 PAGE 6本科生畢業(yè)論文(設計)題 目：論假想防衛(wèi)的法律性質院 （系）：專 業(yè)：班 級：學 號：姓 名：指 導 教 師：本科生畢業(yè)論文(設計)承諾書論文(設計)題目_論假想防衛(wèi)的法律性質 論文(設計)作者姓名_ 學號_1本人承諾如實寫明本論文(設計)所引用資料的來源；2本人承諾獨立完成本論文(設計)的寫作，保證不存在任何剽竊、抄襲他人學術成果的現(xiàn)象；3本人同意/不同意將本論文(設計)作為學校的信息資料使用。（ ）A.同意 （ ）B.不同意本人對以上承諾負完全責任。論文(設計)作者簽名_年月日本科生畢業(yè)論文（設計）任 務 書 題 目： 論假想防衛(wèi)的法律性質院 （系）： 專 業(yè)： 班 級： 學

2、 號： 姓 名： 指 導 教 師： 論假想防衛(wèi)的法律性質摘 要正當防衛(wèi)是公民在特定的前提條件下同違法犯罪作面對面斗爭的一種合法行為。假想防衛(wèi)是指行為人基于認識錯誤而對本不存在的不法侵害實施的防衛(wèi)行為。具有不法侵害事實的不存在性，主觀目的的正當性和行為結果的危害性三個特征。假想防衛(wèi)是行為主體因事實認識錯誤而實施的不當防衛(wèi)行為，具有一定的社會危害性。假想防衛(wèi)原則上阻卻犯罪故意，視具體情況的不同而可能構成過失犯罪或意外事件。我國刑法只規(guī)定了正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)母拍詈吞幜P原則，并未任何關于假想防衛(wèi)的規(guī)定，甚至可以說其研究還比較混亂，這種混亂便給司法實踐帶來了較大的困難，不但影響到了對假想防衛(wèi)罪與非罪的

3、認定，也影響到了定罪與量刑。關鍵詞 正當防衛(wèi) 假想防衛(wèi) 合法性目 錄TOC o 1-3 h u HYPERLINK l _Toc29238 引言 PAGEREF _Toc29238 1 HYPERLINK l _Toc9047 一、 假想防衛(wèi)的概念及特征 PAGEREF _Toc9047 1 HYPERLINK l _Toc11256 （一） 假想防衛(wèi)的概念 PAGEREF _Toc11256 1 HYPERLINK l _Toc5299 （二） 假想防衛(wèi)的特征 PAGEREF _Toc5299 2 HYPERLINK l _Toc3737 1、不法侵害實際上不存在 PAGEREF _Toc3

4、737 2 HYPERLINK l _Toc4312 2、行為人主觀上是出于防衛(wèi)的意圖 PAGEREF _Toc4312 2 HYPERLINK l _Toc21946 3、假想防衛(wèi)人實施了防衛(wèi)行為，其防衛(wèi)行為造成了實際危害 PAGEREF _Toc21946 3 HYPERLINK l _Toc4581 二、 假想防衛(wèi)的范圍 PAGEREF _Toc4581 3 HYPERLINK l _Toc13282 （一） 對時的假想防衛(wèi) PAGEREF _Toc13282 3 HYPERLINK l _Toc9634 （二） 對事的假想防衛(wèi) PAGEREF _Toc9634 4 HYPERLINK

5、l _Toc30631 （三） 對人的假想防衛(wèi) PAGEREF _Toc30631 5 HYPERLINK l _Toc16505 三、假想防衛(wèi)的形式 PAGEREF _Toc16505 5 HYPERLINK l _Toc19282 （一）假想防衛(wèi)與故意犯罪 PAGEREF _Toc19282 5 HYPERLINK l _Toc21765 1、假想防衛(wèi)不存在故意犯罪的認識因素 PAGEREF _Toc21765 5 HYPERLINK l _Toc27299 2、假想防衛(wèi)的動機與將假想防衛(wèi)認定為故意犯罪相矛盾 PAGEREF _Toc27299 5 HYPERLINK l _Toc1570

6、0 3、為防患于未然,“先下手為強”實施所謂“防衛(wèi)”行為不成立假想防衛(wèi) PAGEREF _Toc15700 6 HYPERLINK l _Toc18323 （二）假想防衛(wèi)與過失犯罪 PAGEREF _Toc18323 6 HYPERLINK l _Toc11027 1、假想防衛(wèi)的罪過形式之一:疏忽大意的過失 PAGEREF _Toc11027 6 HYPERLINK l _Toc7752 2、假想防衛(wèi)的罪過形式之二:過于自信的過失 PAGEREF _Toc7752 7 HYPERLINK l _Toc15932 （三） 行為過程中罪過形式的轉變 PAGEREF _Toc15932 7 HYPE

7、RLINK l _Toc14748 四、假想防衛(wèi)的司法責任 PAGEREF _Toc14748 7 HYPERLINK l _Toc7671 （一）有理由相信之判斷標準 PAGEREF _Toc7671 7 HYPERLINK l _Toc29923 （二）幾類特殊案件的處理 PAGEREF _Toc29923 8 HYPERLINK l _Toc3540 1、互為假想防衛(wèi)的案件 PAGEREF _Toc3540 8 HYPERLINK l _Toc11476 2、“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)案件 PAGEREF _Toc11476 9 HYPERLINK l _Toc2441 3、假想防衛(wèi)性質轉化

8、的案件 PAGEREF _Toc2441 9 HYPERLINK l _Toc8383 4、聾啞人、盲人的假想防衛(wèi)案件 PAGEREF _Toc8383 9 HYPERLINK l _Toc974 結語 PAGEREF _Toc974 10 HYPERLINK l _Toc3706 參考文獻 PAGEREF _Toc3706 11 PAGE 11論假想防衛(wèi)的法律性質引言作為違法性阻卻事由之一，正當防衛(wèi)是法律賦予公民于私力救濟層面享有的特殊權利。鑒于正當防衛(wèi)的正當性和合法性， 盡管正當防衛(wèi)行為客觀上通常會造成一定損害，并因此與刑法規(guī)定的某些犯罪行為具有相似性因為正當防衛(wèi)行為往往會造成客觀上的損害

9、后果，對于正當防衛(wèi)行為的界定和辨別就顯得至關重要。一個行為要成為正當防衛(wèi)須滿足一定的主客觀要件，且應與防衛(wèi)要素缺失的行為區(qū)分開來，假想防衛(wèi)可能產(chǎn)生社會危害，但行為人主觀動機上誤以為是為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，所以其實質雖非正當防衛(wèi)。假想防衛(wèi)的概念及特征假想防衛(wèi)的概念我國刑法學界對行為人基于對事實的認識錯誤進而實施的防衛(wèi)行為稱之為假想防衛(wèi)。陳興良認為假想防衛(wèi)“僅指基于對防衛(wèi)前提和防衛(wèi)對象認識錯誤而實施的防衛(wèi)行為, 基于對防衛(wèi)時機認識錯誤而實施的防衛(wèi)當作假想防衛(wèi)不妥, 是不適當?shù)財U大了假想防衛(wèi)的范圍, 防衛(wèi)不適時按照事實錯誤的一般原則處理”。 陳興良等:

10、案例刑法教程, 中國政法大學出版社 1994 版, 第 315- 316 頁。 我國臺灣學者蔡墩銘則認為：“無對于現(xiàn)在不法之侵害，而誤認為有此侵害，遂實施反擊行為者，稱誤想防衛(wèi)或錯覺防衛(wèi)” 彭衛(wèi)東.正當防衛(wèi)論M武漢:武漢大學出版社,2001:124.防衛(wèi)時機的認識錯誤與在前兩種情況下的認識錯誤在本質屬性上沒有區(qū)別。行為人都是在認識上存在錯誤, 由于“幻想”本身就是行為人的主觀判斷與事實不符的問題, 在“幻想”的前提下實施防衛(wèi), 屬于認識錯誤的范疇。文章認為假想防衛(wèi)是指行為人由于存在認知錯誤,把在客觀上并不存在的不法侵害認為是真實存在的, 從而在主觀中形成了對不法侵害的錯誤認識而進行防衛(wèi),并造成

11、他人財產(chǎn)和人身損害的行為。假想防衛(wèi)與正當防衛(wèi)存在著質的區(qū)別，假想防衛(wèi)行為具備社會危害性和刑事違法性的特征, 造成嚴重危害結果的應當負刑事責任，而正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項自我保護的措施。假想防衛(wèi)的特征1、不法侵害實際上不存在 行為人假想了不法侵害的存在，事實上行為人并沒有面臨不法侵害威脅的危險。在這種情況下，行為人是沒有進行正當防衛(wèi)的權利的，但是行為人自以為其在行使正當防衛(wèi)。行為人假想了緊迫的不法侵害的存在是假想防衛(wèi)成立的必要要件包含兩層意思，一是不存在緊迫的不法侵害，二是行為人認為有緊迫的不法侵害存在，“不法侵害”是指自然人所實施的實質上侵害他人或社會法益的情形其不要求有責?！安淮嬖诓环ㄇ?/p>

12、害”即不存在上述情形。因為認識錯誤，假想防衛(wèi)的防衛(wèi)人在實施“防衛(wèi)”行為時都會認為自己是在進行正當防衛(wèi)。并非對所有正在進行的非法侵害都有可進行正當防衛(wèi)，只有對那些具有攻擊性、緊急性的不法侵害在采取正當防衛(wèi)可以減輕或者避免危害結果的情況下才宜進行正當防衛(wèi)。假想防衛(wèi)的重要特征便是假想，這一假想是對事實的認識錯誤。緊迫性要求行為人假想的不法侵害“正在進行”，否則不成立假想防衛(wèi)，即假想中的不法侵害將要進行卻還沒有開始或者不法侵害已經(jīng)“完成”都不構成假想防衛(wèi)。2、行為人主觀上是出于防衛(wèi)的意圖行為人的假想是否有依據(jù)以及依據(jù)的程度都會影響假想防衛(wèi)的成立。首先，“假想”是根據(jù)一定的事實得出來的結論，即其得出與事

13、實相反的結論在一定程度上是“情有可原”的，而“幻想”則是純粹的主觀臆斷。其次，假想防衛(wèi)適用于防衛(wèi)人了一定程度上盡到了注意義務的情形，而幻想防衛(wèi)者則未盡到任何注意義務。再次，從主觀罪來看，雖然學界在假想防衛(wèi)的主觀罪過方面還存在很大的爭議，但有一點是不容置疑的，即假想防衛(wèi)不存在直接故意的罪過形式，而幻想防衛(wèi)則多屬于直接故意 正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意識是基于不法侵害而產(chǎn)生，而假想防衛(wèi)所謂的防衛(wèi)意圖是基于認識錯誤而產(chǎn)生。法律對假想防衛(wèi)并不都是否定評價的，至少，法律并未對防衛(wèi)人因有足夠的理由相信有緊迫的不法侵害存在，在不能預見的情況下所實施的防衛(wèi)行為做出否定評價。3、假想防衛(wèi)人實施了防衛(wèi)行為，其防衛(wèi)行為造成了實

14、際危害 行為人實施了相當?shù)姆佬l(wèi)行為是假想防衛(wèi)的必要條件。行為人實施了防衛(wèi)行為，假想防衛(wèi)是指在本身并不存在緊迫的不法侵害的場合，假想防衛(wèi)的成立必須以造成一定的危害結果并達到足以負刑事責任的程度為前提。因為假想防衛(wèi)在主觀上只能是過失，過失犯只有在造成嚴重后果時才負刑事責任。行為人在有一定的理由相信其存在的情況下假想了其存在，并出于防衛(wèi)意圖實施了相當?shù)姆佬l(wèi)并造成了一定損害結果的行為。行為人在錯誤認識前提下，做出了一系列的、錯誤的反擊甚至是攻擊的行為，從而導致了危害結果的發(fā)生，所以假想防衛(wèi)具有一定的社會危害性。假想防衛(wèi)的范圍假想防衛(wèi)的范圍所要解決的問題是:在不具備正當防衛(wèi)成立條件的各種非正當防衛(wèi)行為中

15、,哪些是假想防衛(wèi)行為,哪些不屬假想防衛(wèi)行為,從而將假想防衛(wèi)與其他種種非正當防衛(wèi)行為區(qū)分開來。人們對假想防衛(wèi)范圍的認識仍相當模糊。與此相關, 還涉及到對防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者的各自范圍的界定, 假想防衛(wèi)與防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者、防衛(wèi)中的認識錯誤之間的相互關系等問題。對時的假想防衛(wèi)對時的假想防衛(wèi),是指不法侵害尚未開始或已經(jīng)結束,但行為人誤認為不法侵害正在進行,而對所謂的“不法侵害人”實行防衛(wèi)。 張明楷.刑法原理M.武漢:武漢大學出版社,1991:167.包括事前假想防衛(wèi)和事后假想防衛(wèi)兩種情形。事前假想防衛(wèi)在現(xiàn)實中較為罕見，三分說的持有者只肯定了事后防衛(wèi)，而沒有肯定事前假想防衛(wèi)。雖然少見，在現(xiàn)實生活

16、和司法實踐中還是有事前防衛(wèi)這種情形的。王某與李某素有嫌隙，李某近期曾多次揚言要找王某算賬。一日，李某從市場買菜刀歸來在路上偶遇王某，王某見手持菜刀急速向自己走來，以為李某要用刀砍自己，遂猛撲上前，奪下李某的菜刀，用菜刀將張某砍成成重傷。事后查明，當時李某只是想拿著刀嚇唬一下王某，并沒有要傷害王某的意思。本案中王某的行為即屬于事前假想防衛(wèi)。依據(jù)假想防衛(wèi)的成立條件來對照看，李某未對王某進行不法侵害，而王某為保護自己的人身安全就先下手為強，王某在主觀上有防衛(wèi)意圖，且實施了防衛(wèi)行為造成了李某的損害。本案王某的行為即事前假想防衛(wèi)。事后假想防衛(wèi)，是指不法侵害已經(jīng)實施完畢、終止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認

17、識錯誤，誤以為其尚未結束，并實施了防衛(wèi)行為。 劉明祥.論假想防衛(wèi)J.武漢大學學報:哲學社會科學版,1996(1):54.事后假想防衛(wèi)不能構成事后防衛(wèi)。學界對事后防衛(wèi)概念的認識是一致的，其概括為：行為人在不法侵害結束后對侵害人實施的“防衛(wèi)”行為。假想防衛(wèi)人主觀上有防衛(wèi)意圖，而故意的事后防衛(wèi)人在主觀上則無防衛(wèi)意圖；事后假想防衛(wèi)的本質是事實認識錯誤，故意的事后防衛(wèi)的本質則是蓄意報復，是明知故犯。兩者的本質是不同的，因此要正確區(qū)分。假想防衛(wèi)人主觀上有防衛(wèi)意圖,這在前文已予證明。而故意的事后防衛(wèi)人在主觀上則顯然無防衛(wèi)意圖。事后防衛(wèi)人明知不法侵害已經(jīng)結束而仍進行“防衛(wèi)”,這種“防衛(wèi)”既不能制止不法侵害。也

18、不能保護合法權益,他只能是對不法侵害人的蓄意的事后報復,自是無防衛(wèi)意圖存在的余地。對事的假想防衛(wèi)對事的假想防衛(wèi)，即不法侵害錯誤的假想防衛(wèi)，客觀上沒有不法侵害前提的存在，假想防衛(wèi)人，錯誤地認為不法侵害存在而實施了防衛(wèi)行為。如案例便衣警察甲正在緝拿犯罪分子,乙誤以為是流氓尋釁滋事,將甲打成重傷,乙的行為構成假想防衛(wèi)。從假想防衛(wèi)人對事實的認識錯誤推導出假想防衛(wèi)人無防衛(wèi)意圖這一結論,其間借助了”假的防衛(wèi)意圖”這一模糊的概念。其實,假想防衛(wèi)人主觀上有防衛(wèi)意圖是不容置疑的。防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生以行為人對不法侵害的認識為前提和基礎,只要行為人認識到不法侵害已經(jīng)存在,無論這種認識是否真實,都可以導致防衛(wèi)意圖的產(chǎn)生。

19、如果行為人對不法侵害的誤認不可避免,則表明其主觀上無罪過,成立意外事件,法律不對其作否定評價。法律對假想防衛(wèi)是否作否定評價,完全取決于行為人主觀上有否過失。對人的假想防衛(wèi)對人的假想防衛(wèi)，指防衛(wèi)人在進行正當防衛(wèi)時,誤以為不法侵害人之外的第三者也是不法侵害人,而對該第三者所實施的“防衛(wèi)”行為。對人的假想防衛(wèi)是假想防衛(wèi)之一種,它完全區(qū)別于防衛(wèi)第三者。對人的假想防衛(wèi),有一個問題須作進一步說明,假想防衛(wèi)要求防衛(wèi)時不法侵害不存在,如何證明對人的假想防衛(wèi)符合這一要求?甲遭遇乙的搶劫,對乙進行正當防衛(wèi),丙經(jīng)過以為兩人鬧矛盾逐上前勸止,甲以為丙是劫匪的同黨,將丙打成重傷。我們必須將正當防衛(wèi)中客觀存在的不法侵害與

20、假想防衛(wèi)中假想的不法侵害相區(qū)分，不法侵害正在發(fā)生搶劫正在進行,這豈不與“假想防衛(wèi)時不法侵害不存在”的要求相矛盾?我們必須將正當防衛(wèi)中客觀存在的不法侵害與假想防衛(wèi)中假想的不法侵害相區(qū)分。三、假想防衛(wèi)的形式（一）假想防衛(wèi)與故意犯罪1、假想防衛(wèi)不存在故意犯罪的認識因素刑法中故意犯罪是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果,并且希望和放任這種結果發(fā)生而構成的犯罪。故意包括直接故意和間接故意,其認識因素都是明知自己的行為會造成危害社會的結果。正當防衛(wèi),相對于被防衛(wèi)人來說,暴力的反擊肯定是故意的行為,但這樣的“故意”并不是刑法意義上的“故意”,因為其出發(fā)點是要保護社會的法益。假想防衛(wèi)不具有刑法上“故意”的認

21、識因素明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，因此行為人不可能成立故意犯罪。假想防衛(wèi)的特征之一是誤認為不不法侵害事實的存在，行為人對造成“誤認為不法侵害存在”本身存在過錯是歸責的原因之一，而行為人產(chǎn)生這樣的錯誤認識狀態(tài)只能是由于行為人的過失，其主觀心態(tài)肯定不可能是故意的。 劉琦芻議假想防衛(wèi)的罪過形式法制與社會，2007（2）:1532、假想防衛(wèi)的動機與將假想防衛(wèi)認定為故意犯罪相矛盾假想防衛(wèi)人認為“面臨不法侵害存在，自己行為是正當?shù)姆佬l(wèi)，是合法行為。”了解假想防衛(wèi)行為的動機，有利于我們更好的對其罪過形式進行分析。這要求假想防衛(wèi)具有防衛(wèi)意圖，這種防衛(wèi)意圖表明了假想防衛(wèi)行為的動機是“維護自己或他人的合法

22、利益”，這是實施假想防衛(wèi)行為的最直接的內(nèi)心動因。刑法評價一般犯罪行為的罪過形式時,是將行為人對行為和結果的認識因素和意志因素作為考察對象,認為動機是不影響罪過形式認定的。認定假想防衛(wèi)必須具有防衛(wèi)的意圖,實際是要求實施假想防衛(wèi)這種特殊的行為必須具有特定的動機,即維護自己或他人的正當利益。假想防衛(wèi)的動機(維護自己或他人的正當利益)與最終造成損害的結果是不一致的,所以只能是過失犯罪。3、為防患于未然,“先下手為強”實施所謂“防衛(wèi)”行為不成立假想防衛(wèi)對“不法侵害的存在可能性”認知程度的不同，下列幾種情況：一是行為人對于不法侵害的存在持肯定態(tài)度;其二,可能認為不法侵害應該存在,但是有所懷疑。三是不確定自

23、己是否處于不法侵害的狀態(tài),為了防患于未然,實施了所謂的“防衛(wèi)”行為。行為人明知自己的行為有危害社會結果的可能,就會認識到不法侵害可能是不存在的,那這就將喪失假想的防衛(wèi)前提,當然不成立假想防衛(wèi)。首先,任何認識,都存在不確定的可能，瞬間基于對客觀情況的認識作出判斷，就可以成立假想防衛(wèi)。（二）假想防衛(wèi)與過失犯罪1、假想防衛(wèi)的罪過形式之一:疏忽大意的過失行為人的假想是基于判斷錯誤，但根據(jù)當時的客觀情況，行為人如果盡到應有的謹慎義務就可以避免這種認識的錯誤。行為人沒有盡到應有的謹慎義務,以不負責任的態(tài)度使自己陷入錯誤認識,但最終的結果對行為人的后果是意料之外的,其應承擔疏忽大意而帶來的過失責任。一般意義

24、上來講，大多數(shù)假想防衛(wèi)的罪過形式都屬于這種情形而發(fā)生的，行為人由于主觀上產(chǎn)生了錯誤的認識，應該預見而沒有預見自己的行為可能發(fā)生性質的錯誤，產(chǎn)生其行為認識上的錯誤，由于其以為不法侵害是確實存在的而發(fā)起制止不法侵害的行為，結果造成無辜的損害，這時行為人應當為沒有盡應盡的預見義務而負過失責任。2、假想防衛(wèi)的罪過形式之二:過于自信的過失假想防衛(wèi)的罪過形式不可能存在過于自信的過失，防衛(wèi)行為人沒有預見自己的行為可能發(fā)生性質的錯誤,如果行為人已經(jīng)預見到到可能出現(xiàn)危害后果,就不可能進行所謂的假想防衛(wèi)。我國刑法上的過于自信的過失,表述為:行為人已經(jīng)預見了到自己的行為有可能發(fā)生危害社會的結果,但由于輕信這種危害結

25、果不會發(fā)生或自己可以避免,因此采取了掉以輕心的態(tài)度,沒有采取必要的防范措施,從而導致了危害結果的發(fā)生,構成過失犯罪。過于自信的過失在本質上和疏忽大意的過失一樣都是:沒有預見,即實質上都認為危害結果不會發(fā)生。有一些假想防衛(wèi)人已經(jīng)認識到自己所面臨的可能是不正當?shù)那趾π袨?，但在過于自信的心理下輕信自己的行為符合正當防衛(wèi)的條件而不會發(fā)生危害社會的結果，但其判斷卻并不可靠，仍然導致了危害結果的發(fā)生。行為過程中罪過形式的轉變假想防衛(wèi)常會因為對方的申明、指責和旁人的解釋、制止等因素介入使假想防衛(wèi)人弄清事實的真相，行為人如果此時停止其“防衛(wèi)”行為,則其假想防衛(wèi)的罪過形式不變。行為人如果繼續(xù)進行所謂認識上的“防

26、衛(wèi)”則其行為的性質發(fā)生改變,此時假想防衛(wèi)轉變成一種故意的侵害行為,即其后的行為不再以假想防衛(wèi)而論,行為人的罪過形式由過失進而轉變成故意的心態(tài)。四、假想防衛(wèi)的司法責任（一）有理由相信之判斷標準“有理由相信”的判斷標準，可以從行為人本人的注意、辨認能力和認識可能性為標準來考察，即刑法理論界的行為人標準說； 日曾根威彥刑法學基礎黎宏北京：法律出版社，2005，319-320以一般人的注意、辨認能力和認識可能性為基礎來判斷，即一般人標準說的理論； 趙秉志，肖中華，左堅衛(wèi)刑法問題對談錄北京：北京大學出版社，2007，171還有一種其兩種結合的標準。用類型人的注意、辨認能力和認識可能性為標準來對其進行判斷

27、可能更為恰當，類型人標準說考慮行為人的標準，但又不是以單純的行為人個人為標準，而是以行為人為起點，以其所屬之類型人為標準?？紤]到了行為人的具體情況，又不會陷入極端。在兼顧行為人因素的同時又特別考察了一般人的標準，其是一般人的構成部分，但同時又有一般人所沒有的特性。具體而言，類型人標準說面對個案，應當先綜合考察案發(fā)生時的特定客觀情況和行為人的類型特征，從而在具體的行為人和客觀環(huán)境中抽象出可能影響案件性質的一般類型特征來，再將這些類型特征還原為類型人，以類型人的標準對先前的個案進行分析判斷。（二）幾類特殊案件的處理1、互為假想防衛(wèi)的案件互為假想防衛(wèi)的案件是指客觀上并不存在緊迫的不法侵害，但雙方行為

28、人都誤認為對方的行為是緊迫的不法侵害，并且各自出于防于意圖而進行“防衛(wèi)”，從而發(fā)生沖突造成嚴重后果的行為。假想防衛(wèi)只能由意外事件或過失構成，而對意外事件或過失是可以進行正當防衛(wèi)的，所以對假想防衛(wèi)的防衛(wèi)應屬正當防衛(wèi)。首先應當承認的是，對假想防衛(wèi)可以進行正當防衛(wèi)。因為雖然假想防衛(wèi)是由事實認識錯誤而產(chǎn)生，但對被防衛(wèi)人而言，其“防衛(wèi)”行為無疑是緊迫的不法侵害，對其當然可以進行正當防衛(wèi)。同時動手顯然都是假想防衛(wèi)，但是后動手并不一定就是正當防衛(wèi)。先“動手”并不代確定存在緊迫的不法侵害，只有先動手者的行為不法侵害型達到附合正當防衛(wèi)中“不法侵害正在進行”的標準時才能對其進行正當防衛(wèi)，否則應當認定為假想防衛(wèi)。只

29、有在一方因事實認識錯誤而先“著手”實施實質“防衛(wèi)”行為時，另一方的防衛(wèi)才具有并應當具合法性，從而應當認定為正當防衛(wèi)，因為此時另一方所謂的“假想了緊迫的不法侵害”的前提實際上已經(jīng)不存在了，其已經(jīng)變成了實實在在的不法侵害。2、“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)案件 由于“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)在事實認識和防衛(wèi)相當性上都有錯誤的認識，在處理上也要應該按假想防衛(wèi)的一般程序進行?！半p重錯誤”的假想防衛(wèi)一般都是可罰的，應按的過失犯罪處理。首先，“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當在對事實的認識上與假想防衛(wèi)是一致的，行為人基于第一重的事實的認識錯誤，又誤認為其所實施的防衛(wèi)行為是制止不法侵害所必需的，其第二重錯誤都只能由過失構成。其

30、二，雖然“雙重錯誤”相對“單一錯誤”下的間接故意犯罪而言是“錯上加錯”，只能說過失程度更大。并不是所有主觀上的惡都會規(guī)定為犯罪，只有其主觀上的惡以希望或放任危害結果發(fā)生的意志表現(xiàn)出來時，其才能叫做犯罪故意?！半p重錯誤”只是雙重過失，根本不可能存在希望或放任危害結果發(fā)生的情況。其三，與假想防衛(wèi)相較則刑罰顯然偏輕，顯然不能成為將“雙重錯誤”的假想防衛(wèi)過當?shù)闹饔^罪過由過升格到故意的理由。3、假想防衛(wèi)性質轉化的案件假想防衛(wèi)的性質轉化是指行為人在實施假想防衛(wèi)的過程中因被防衛(wèi)人或其他人的指責或解釋，使認識的基礎發(fā)生變化，從而影響防衛(wèi)的性質，使其轉化的情況。 陳興良刑法哲學修訂三版北京：中國政法大學出版社，

31、2004，99只有在指責和解釋使行為人意識到緊迫的不法侵害確實不存在，而他還是“將錯就錯”的進行“防衛(wèi)”的場合下，其性質才發(fā)生轉化。問題在于，如果被防衛(wèi)人或第三人一再解釋和指責，至使完全不再存在“有理由相信”的基礎時，行為人還依然認為“存在緊迫的不法侵害”而繼續(xù)其“防衛(wèi)”的是否應該轉化呢？種解釋和指責并不足以完全消除類型人的疑慮，則不轉化；如果這種解釋和指責足夠使類型人相信確實不存在緊迫的不法侵害，而行這人在這種場合卻還一意孤行，在沒有任何依據(jù)的情況下盲目相信自己的判斷，從而仍繼續(xù)其“防衛(wèi)”行為，應該認為，其防衛(wèi)的性質已由假想防衛(wèi)轉化為一般故意犯罪了。4、聾啞人、盲人的假想防衛(wèi)案件我國刑法第 19 條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕減輕或者免除外罰。又聾又啞的人和盲人參與社會與接受教育的機會比正常人要少一些，再加上本身的生理缺陷，其辨認能力和控制能力比之正常人會略有也不及。在假想防衛(wèi)的場合，行為人的辨認能力也顯得猶為重要，因為其會直接影響到行為人對事實的判斷，從而影響到定罪。在綜合考慮行為時的主客觀情況以及聾啞人、盲人的辨識能力后，才能判斷該“防衛(wèi)”行為到底是屬于幻想防衛(wèi)，還是屬于假想防衛(wèi)中的應負過失責任或不負刑事責任的情況。對于刑法19條中的運用，在一般犯罪的場合，對于犯罪過失或犯罪故意的認定都必然會涉及到對行為人的辨認能力的考察，聾啞人和盲