法考復(fù)習(xí)：合同糾紛案例分析

1、2018 法考復(fù)習(xí)：合同糾紛案例分析2018 年法律職業(yè)資格考試報名結(jié)束后，想必大家也已經(jīng)進(jìn)入緊張的復(fù)習(xí)階段，雖然客觀題先考， 在這兩個多月的時間里是大家復(fù)習(xí)的重點(diǎn)，但是主觀題也不能丟，小編精選法考主觀題每日一練， 將知識積少成多， 助各位考生在備考客觀題的同時，熟悉主觀題案情分析?！静门幸肌拷ㄔO(shè)工程合同中，勞動者受包工頭雇傭，在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作，系為完成某項工作任務(wù)的臨時聘用人員，類似工程項目管理人的身份，并不具備實際施工人身份，發(fā)生糾紛只能向包工頭主張權(quán)利，不能突破合同相對性的限制，向發(fā)包公司主張權(quán)利?！景盖椤繓|興公司承建南豐公司鋼結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)工程。2016 年 1 月 28 日，東興

2、公司與卞玉心簽訂分包合同， 將該工程轉(zhuǎn)包給卞玉心，承包方式為包工包料。曹坤經(jīng)由朋友介紹跟隨被告卞玉心到該工程提供勞務(wù)，其聽從卞玉心指揮，與東興公司未簽訂勞動合同，也未從東興公司領(lǐng)取過工資，對東興公司的情況均不知曉，后曹坤被卞玉心辭退。2016 年 9 月 21 日，卞玉心就拖欠曹坤的勞動報酬出具材料一份，內(nèi)容為：“等待工地結(jié)算時一次性付清， 支付實際工資24000元及利息?！焙笠虮逵裥奈窗磿r支付，曹坤于 2017年 1 月將東興公司和卞玉心訴至法院，請求法院判令二被告支付原告工資24000元及從2016 年 9 月 19 日至實際付款之日止的雙倍銀行貸款利息?！静门小拷K省徐州市銅山區(qū)人民法院

3、審理后認(rèn)為，原告曹坤與被告東興公司未簽訂任何勞動合同，原告在工地施工過程中受被告卞玉心指揮，也是由被告卞玉心錄用和辭退，可以認(rèn)定原告曹坤系向被告卞玉心個人提供勞務(wù)，遂判決被告卞玉心于支付原告曹坤勞務(wù)費(fèi)24000 元及利息。一審宣判后，曹坤不服提起上訴，徐州市中級人民法院判決駁回上訴，維持原判?！驹u析】本案中， 原告曹坤實際與被告卞玉心成立勞動合同關(guān)系，根據(jù)合同相對性原則，原告只能向被告卞玉心主張權(quán)利，其若想向被告東興公司主張權(quán)利，則需證明自己是實際施工人身份，才有可能突破合同相對性的限制。1 實際施工人的定義與合同相對性原則。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下

4、簡稱 解釋）第二十六條規(guī)定， 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。自 2005 年 1 月 1 日該解釋 施行以來， 已經(jīng)形成了一大批實際施工人適用第二十六條起訴的訴訟案件。 最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用對第二十六條的適用做了詳細(xì)解釋。對“實際施工人”的定義為“無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、 沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人” 。因此，當(dāng)承包人（即解

5、釋第二十六條的“轉(zhuǎn)包人、違法分包人”）將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、 違法分包后， 施工義務(wù)全部轉(zhuǎn)由實際施工人履行，實際施工人與發(fā)包人全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。換言之， 當(dāng)承包人對承接的施工項目 “撒手不管” 的情況下方可突破合同相對性，實際施工人可以在沒有直接合同關(guān)系的情況下直接起訴發(fā)包人。至于判定承包人與實際施工人之間的合同效力，應(yīng)嚴(yán)格遵守合同法第五十二條（合同無效的法定情形）。2實際施工人的司法認(rèn)定。根據(jù)解釋，“實際施工人”應(yīng)是相對于名義承包人而存在的，之所以形成名義承包人與實際施工人區(qū)別，是因為名義承包人作為承包方簽訂建設(shè)工程施工合同沒有親自完成具體施工任

6、務(wù)，在違背法律或發(fā)包合同規(guī)定的情況下將其交給實際施工人完成。 實際施工人是施工任務(wù)的實際承擔(dān)者，具體而言， 實際施工人包括三個構(gòu)成要件：一是實際施工人相對于名義承包人而存在。二是實際施工人是施工任務(wù)的實際承擔(dān)者。即發(fā)包人和承包人雙方合同中所約定的施工內(nèi)容全部或部分是由實際施工人承擔(dān)、完成。三是實際施工人承包施工任務(wù)違反了相關(guān)法律法規(guī)或發(fā)包合同的約定?；谏鲜稣J(rèn)識， 筆者認(rèn)為，實際施工人通常表現(xiàn)形式有以下幾種：一是借用資質(zhì)或掛靠承包人。由于實際施工人不具備建筑法規(guī)定的承包施工主體資格，于是借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義進(jìn)行招投標(biāo)簽約等活動，向出借資質(zhì)企業(yè)繳納一定管理費(fèi)后，由實際施工人自行組織施工，出借

7、企業(yè)對工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、質(zhì)量責(zé)任。二是違法轉(zhuǎn)包人。即承包單位承包工程后，不履行合同約定責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給實際施工人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別給其他單位（實際施工人）承包的行為。三是違法分包人。根據(jù)建筑法、 合同法等相關(guān)規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。四是職務(wù)行為人。 即實際施工人以承包人的建筑企業(yè)

8、派駐到工地代表的方式或由名義承包人出具委托書承接施工的工程，實際上這是履行建筑企業(yè)的職務(wù)代理行為，但實際中往往也以實際施工人名義主張權(quán)利。這種情況實質(zhì)上是借用資質(zhì)或掛靠行為的另一種表現(xiàn)形式。3 正確區(qū)別工程項目管理人與實際施工人。本案中，從隸屬關(guān)系上看，原告曹坤是被告卞玉心招用在工地上從事技術(shù)指導(dǎo)工作的人員，系為完成某項工作任務(wù)的臨時聘用人員，而實際施工人則不存在任何隸屬關(guān)系，僅為完成特定施工項目而彼此協(xié)作；其次，從對外履職上看， 原告曹坤在履行工作任務(wù)期間，均以被告卞玉心的名義對外履行事務(wù)，而實際施工人則以本人的名義對外施行事務(wù)；再次， 從合同效力上看， 曹坤與卞玉心之間的協(xié)議屬于承包人內(nèi)部

9、對于該項目的一種責(zé)任議定，屬有效合同， 而實際施工人與承包人之間合同大多屬無效合同。綜上， 原告曹坤實質(zhì)上是一種類似工程項目管理人的身份，并不具備實際施工人身份， 故無權(quán)要求被告東興公司直接支付拖欠工資或者承擔(dān)連帶責(zé)任。善待他人，就是“勿以善小而不為，勿以惡小而為之”;善待他人，就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”;善待他人，就是“與人方便，與己方便”;善待他人，就是“以禮待人，即用你喜歡別人對待你的方式對待別人”.世界很大，人心很雜。紅塵很深，人世浮華。你所遇到的事，哪能沒有煩心的事？你所遇到的人，哪能都是滿意的人？想的淺一點(diǎn)，活著就該隨遇而安！看的淡一點(diǎn)，頭頂就有一方藍(lán)天！善待別人，就是平日里的積德；善待自己，就是你想得明白！善待自己，需要我們平淡地看待虛浮的名利，理智的去掉莫名的煩惱，巧妙的解除心靈的羈絆。善待自己，不是自我放縱的我行我素，不是盲目包庇的自我