建造師建設(shè)工程項目法規(guī)考試核心點全程精講

1、2012年一級建筑師建設(shè)工程法規(guī)考試核心點全程精講第一部分：建設(shè)工程差不多法律知識 1.1建設(shè)工程法律體系（1010P1） 將一國現(xiàn)行法律規(guī)范，按一定標(biāo)準(zhǔn)和原則（要緊是依照所調(diào)整社會關(guān)系性質(zhì)的不同）劃分為不同的法律部門。 建設(shè)工程法律具有綜合性的特點，要緊是經(jīng)濟法的組成部分，還包括行政法、民商法。 法律部門要緊調(diào)整對象或者領(lǐng)域法規(guī)列舉1憲法及憲法相關(guān)法法律基礎(chǔ)，全然性、全局性的；重大事項、差不多制度憲法、立法法組織法選舉法2民法商法民法是調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范；商法是調(diào)整市場經(jīng)濟中商主體、商行為的規(guī)范民法通則合同法侵權(quán)責(zé)任法物權(quán)法公司法招標(biāo)投標(biāo)法等3行政法調(diào)整國家機關(guān)在行政治

2、理活動中與相對人、監(jiān)督主體之間的各種關(guān)系的規(guī)范行政許可法行政處罰法行政復(fù)議法建筑法環(huán)評法城鄉(xiāng)規(guī)劃法都市房地產(chǎn)治理法4經(jīng)濟法調(diào)整國家在協(xié)調(diào)、干預(yù)經(jīng)濟運行中發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范統(tǒng)計法稅收治理法土地治理法標(biāo)準(zhǔn)化法審計法預(yù)算法反壟斷法政府采購法5社會法調(diào)整勞動關(guān)系；調(diào)整有關(guān)社會保障、社會福利勞動法、勞動合同法安全生產(chǎn)法社會保險法6刑法規(guī)定犯罪和刑罰刑法7訴訟與非訴訟程序法規(guī)定各種訴訟、非訴訟活動程序的法律（程序法）民事訴訟法刑事訴訟法行政訴訟法仲裁法1.1.1法律體系（部門法體系）簡表（1011P1-3） 【備注】第三版教材部門法體系的劃分與之前教材內(nèi)容有較大不同。以下簡稱“三版變更”。注意把握建設(shè)工

3、程核心法律的所屬部門。1.1.2法的形式和效力層級（1012P3-6） 法的形式是指法律創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。 包括四層含義：1立法機關(guān)性質(zhì)和級不2法律規(guī)范外部表現(xiàn)形式3效力等級4地域效力.實質(zhì)是法的效力等級問題位高、權(quán)重、法力高 世界范圍內(nèi)歷史上存在過的法律形式要緊有：適應(yīng)法、宗教法、判例、規(guī)范性法律文件（制定法）、國際慣例、國際條約等。我國法的形式是制定法。 我國法的形式（1012P3-5） 法的形式制定機關(guān)表現(xiàn)形式及示例效力等級可設(shè)置的處罰種類1憲法（典）全國人大中華人民共和國憲法最高不得抵觸，否則無效2法律（狹義）全國人大（差不多）及其常委會（一般）民法通則刑法合同法；建筑法招標(biāo)投標(biāo)

4、法安全生產(chǎn)法；XX法僅次于憲法；注意立法法中規(guī)定的“法律保留事項”1各種刑罰以及行政處罰（只有刑法能夠設(shè)定刑罰）3行政法規(guī)國務(wù)院（中央政府、最高行政機關(guān)）建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例建設(shè)工程質(zhì)量治理條例；XX條例低于憲法、法律立法依據(jù)：為執(zhí)行法律、憲法規(guī)定、人大授權(quán)限制人身自由以外的行政處罰4地點法規(guī)、自治條例、單行條例省級、省會市、較大市的人大及其常委會黑龍江省建筑市場治理條例上海市軌道交通治理條例；XX省/市XX條例低于法律、行政法規(guī)；立法依據(jù)：為執(zhí)行法律法規(guī)；地點事務(wù)需要限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰5部門（部委）規(guī)章國務(wù)院組成部委、直屬機構(gòu)（具有行政主體資格的部門）工程建設(shè)項目施

5、工招標(biāo)投標(biāo)方法建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定；XX行業(yè)XX規(guī)定/決定/方法低于法律、法規(guī)細化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰6地點政府規(guī)章省級、省會市、較大市人民政府北京市建筑工程施工許可方法上海市軌道交通運營安全治理方法；XX規(guī)定/決定/方法低于法律、法規(guī)，低于同級、上級地點性法規(guī)細化上位法規(guī)定的行政處罰，設(shè)立警告、罰款的行政處罰1 立法法第八條規(guī)定下列事項只能制定法律：1國家主權(quán)事項2人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)3民族區(qū)域自治制度、特不行政區(qū)制度、基層群眾自治制度4犯罪和刑罰5對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由6非國有財產(chǎn)征收7民事差不多制度8差不多和重要經(jīng)濟制度9訴訟

6、和仲裁制度10其他 其中4、5、9為法律絕對保留事項，即不能夠授權(quán)立法，由國務(wù)院先行制訂行政法規(guī) 法的效力層級（1012P5-6） 1、憲法至上 2、上位法優(yōu)于下位法 3、特不法優(yōu)于一般法（前提為“同一機關(guān)制定”） 4、新法優(yōu)于舊法（前提為“同一機關(guān)制定”） 5、需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的專門情況 同一機關(guān)制定：新的一般法與舊的特不法之間沖突；由制定機關(guān)裁決。 不同機關(guān)制定： 1部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地點政府規(guī)章沖突；由國務(wù)院裁決。 2部門規(guī)章與地點性法規(guī)沖突，由國務(wù)院提出意見，若國務(wù)院認為應(yīng)該適用部門規(guī)章，應(yīng)當(dāng)提請全國人大常委會裁決。 授權(quán)立法的法規(guī)（包括行政法規(guī)和地點法規(guī)）與法律規(guī)定不一致

7、，由全國人大常委會裁決。 6、備案和審查（第三版教材新增內(nèi)容，以下簡稱“三版新增”） 1備案：行政法規(guī)、地點性法規(guī)（含自治條例、單行條例）、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)，依照立法法的規(guī)定報有關(guān)機關(guān)備案。 2審查：對違憲或違背法律的規(guī)范性文件進行審查 提出主體： 國務(wù)院、中央軍委、兩高、省級人大常委會、全國人大專門委員會； 其他機關(guān)、團體、公民（不必定啟動實質(zhì)審查） 審查對象： 行政法規(guī)、地點性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章 審查主體： 全國人大常委會 法律后果： 制定機關(guān)修改；全國人大常委會予以撤銷 1.1.3建設(shè)法律、行政法規(guī)與相關(guān)法律的關(guān)系（1013P6-9） 建設(shè)法是調(diào)整國家機關(guān)、法人、非

8、法人組織、公民在建設(shè)活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；由建設(shè)法律、行政法規(guī)為主體；與行政法、民法商法、社會法關(guān)系緊密。 【問題考慮】 1、中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例工程建設(shè)國家標(biāo)準(zhǔn)治理方法三部規(guī)范性文件按照法律體系和法的形式分不應(yīng)該如何劃分？ 2、合同法、建設(shè)工程安全生產(chǎn)治理條例是否是我國法的形式？ 1.2建設(shè)工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1法人應(yīng)具備的條件（1021P9-10） 法人概念法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。與自然人相對應(yīng)，是法律的“擬制人”。法人應(yīng)具備的條件1依法成立成立需經(jīng)法定程序（批準(zhǔn)

9、、核準(zhǔn)登記）2有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費是其活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)與其經(jīng)營范圍或目的適應(yīng)3有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所其中場所是確定管轄權(quán)的重要依據(jù)4能獨立承擔(dān)民事責(zé)任本條是與非法人的其他組織區(qū)不的關(guān)鍵法定代表人：是自然人；依法或章程行使職權(quán)；法人以其要緊辦事機構(gòu)所在地為住宅法人分類企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政治理機關(guān)核準(zhǔn)登記后取得法人資格-以營利為目的非企業(yè)法人行政法人有獨立經(jīng)費的，自成立之日起具有法人資格事業(yè)法人需要核準(zhǔn)登記的，經(jīng)核準(zhǔn)登記，取得法人資格不需要的，成立起具有法人資格社團法人1.2.2法人在建設(shè)工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多數(shù)建設(shè)活動的主體（建設(shè)單位有可能不是法人

10、） 作用： 1法人是建設(shè)工程的差不多主體 2確立了建設(shè)領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離 1.2.3企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系（1022P11-12） 1、項目經(jīng)理部 概念：施工企業(yè)為完成某項施工任務(wù)而設(shè)立的組織、由項目經(jīng)理以及治理人員組成、一次性有彈性的現(xiàn)場生產(chǎn)組織機構(gòu)。 設(shè)立：大中型施工項目應(yīng)當(dāng)設(shè)立，設(shè)立的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確項目經(jīng)理部的職責(zé)、任務(wù)和組織形式。 2、項目經(jīng)理 企業(yè)法人授權(quán)在建設(shè)工程施工項目上的治理者是企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)；“項目經(jīng)理責(zé)任制”必須在企業(yè)制度的制約下運行。 3、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔(dān) 1.3建設(shè)工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1代理的法

11、律特征和要緊種類 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人實施法律行為，行為后果由被代理人承擔(dān)的法律制度。 注意：代理中有三方當(dāng)事人：被代理人（本人）、代理人、代理關(guān)系涉及的第三人。 1、代理的要緊法律特征 1代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為 代理人要有獨立意思表示，否則不是代理 2代理人應(yīng)當(dāng)以被代理人的名義實施代理行為 3代理行為必須具有法律意義 即產(chǎn)生法律后果 4代理行為的法律后果歸屬于被代理人 代理人的行為法律上視為被代理人的行為 2、代理的要緊種類 代理種類 產(chǎn)生依據(jù) 要緊特點 典型示例 托付代理 被代理人的授權(quán) 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項、權(quán)限和

12、期間 建設(shè)單位托付監(jiān)理單位對工程施工監(jiān)理、托付律師代理訴訟、公司職員（法定代表人除外）代表公司的簽約行為 法定代理 法律的直接規(guī)定 全權(quán)代理 未成年人或者精神病人（無限人）的監(jiān)護人 指定代理 法院或者有關(guān)機關(guān)指定而產(chǎn)生 常發(fā)生在訴訟中，全權(quán)代理 父母雙亡的未成年人侵權(quán)，法院在其均不情愿承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的祖父母、外祖父母中指定擔(dān)任訴訟中代理人 1.3.2建設(shè)工程代理行為設(shè)立和終止（1032P13-15） 1、建設(shè)工程代理行為的設(shè)立 1不得托付代理的建設(shè)工程活動 法定或約定由本人實施的民事法律行為不得代理 例如：建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自為 2須取得法定資格方可代理 一般代理行為，對代理

13、人資格無要求；如：訴訟代理人 某些建設(shè)工程中的代理，代理人必須具備法定資格；如：建設(shè)工程施工項目的招標(biāo)代理、托付監(jiān)理等 3民事法律行為的托付代理 應(yīng)明確代理人姓名、名稱，代理事項、權(quán)限和期間 授權(quán)不明，代理人和被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 2、代理行為的終止 托付代理終止 法定代理或者指定代理終止 1、期滿或者完成托付 2、被代理人取消托付或者代理人辭去托付 3、代理人死亡 4、代理人喪失民事行為能力 5、作為被代理人或者代理人的法人終止 1、被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人喪失民事行為 4、有權(quán)機關(guān)取消指定 5、雙方關(guān)系監(jiān)護關(guān)系消滅（如離婚、解除收養(yǎng)關(guān)系） 注

14、意：被代理人發(fā)生3、4的情況不必定終止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是無限人； 3、建設(shè)工程代理行為的終止（要緊是托付代理終止中1、2、5的情形） 1代理期間屆滿或代理事項完成 2被代理人取消托付或代理人辭去托付 通知到對方即生效，無須對方同意 造成對方損失要賠償，除非己方無責(zé)任 3作為被代理人或代理人的法人終止 1.3.3代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任（1033P15-17） 1、代理人應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義實施代理行為 2、轉(zhuǎn)托他人代理（復(fù)代理）應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意（緊急情況下為了愛護被代理人的利益情況除外） 3、無權(quán)代理、表見代理與默示授權(quán) 專門情形 產(chǎn)

15、生緣故或構(gòu)成要件 法律后果 無權(quán)代理 1無權(quán)：自始未授權(quán) 1被代理人追認，轉(zhuǎn)化為有權(quán)代理 2被代理人拒絕，行為人承擔(dān)責(zé)任 2越權(quán)：超越授權(quán)范圍 3超期：期滿后接著代理 表見代理 1第三人有相信有權(quán)代理的理由或事實 1無權(quán)代理，但代理行為有效，即：被代理人須向第三人承擔(dān)責(zé)任 2被代理可向行為人追償 2本人存在過失 3相對人善意（善意即不知情） 默示授權(quán) 本人明白他人以本人名義實施民事行為，不作否認表示的，視為同意 視為以默示的專門授權(quán)方式，授予行為人代理權(quán) 【備注】 1、表見代理本質(zhì)上是無權(quán)代理，但為愛護善意第三人而要求被代理人對第三人承擔(dān)責(zé)任的法律規(guī)定 2、表見代理中“有相信有權(quán)代理的理由或事

16、實”一般是指行為人持有被代理蓋章介紹信、空白蓋章合同書等足以使第三人相信其有代理權(quán)的情況。 4、不當(dāng)或者違法代理行為的法律責(zé)任 不當(dāng)或違法行為 責(zé)任承擔(dān)后果 1、授權(quán)不明 被代理人、代理人承擔(dān)連帶責(zé)任 2、損害被代理人利益 代理人不履行職責(zé)致使被代理人損失，代理人承擔(dān)民事責(zé)任 與第三人惡意串通損害被代理人利益，代理人與第三人負連帶責(zé)任 3、第三人有意行為 第三人明知（即惡意）行為人無權(quán)代理，與之實施民事行為，給他人造成損害，負連帶責(zé)任 4、代理事項/行為違法 代理人明知被代理人托付事項違法，負連帶責(zé)任 被代理人明知代理人的代理行為違法不反對，負連帶責(zé)任 1.4建設(shè)工程物權(quán)制度（P17-22）

17、1.4.1物權(quán)的法律特征和要緊種類（P17-19） 1、物權(quán)：權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利。 物權(quán)特征 債權(quán)特征 1是支配權(quán)-直接支配 1債權(quán)是請求權(quán)-要請求債務(wù)人履行 2是絕對權(quán)-對世權(quán)，權(quán)利人外均為義務(wù)人 2債權(quán)是相對權(quán)-義務(wù)人為特定的債務(wù)人 3是財產(chǎn)權(quán)-包括財產(chǎn)利益 3債權(quán)能夠是財產(chǎn)權(quán)（益）和非財產(chǎn)權(quán)益 4有排他性-一物之上的物權(quán)不能相互沖突 4債權(quán)能夠并存 2物權(quán)種類 物權(quán)種類所有權(quán)（自物權(quán)）最完全的物權(quán)，他物權(quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)權(quán)能：占有、使用、收益、處分（核心）客體：動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)權(quán)利用益物權(quán)（他物權(quán)）客體為動產(chǎn)、不動產(chǎn)；支配的是物的使用價值建設(shè)用地使用權(quán)宅

18、基地使用權(quán)土地承包經(jīng)營權(quán)地役權(quán)擔(dān)保物權(quán)（他物權(quán)）客體為動產(chǎn)、不動產(chǎn)、權(quán)利；支配的是物的交換價值抵押權(quán)-客體：動產(chǎn)、不動產(chǎn)；不轉(zhuǎn)移占有；意定質(zhì)權(quán)-客體：動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利；轉(zhuǎn)移占有；意定留置權(quán)-客體：動產(chǎn)；需合法占有；法定1.4.2土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)（P19-20） 1、土地所有權(quán) 我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有（國家所有）和勞動群眾集體所有。都市市區(qū)土地屬于國家所有，農(nóng)村和城郊土地除由法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有。 全民所有土地由國務(wù)院代表國家行使；農(nóng)民集體所有土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營。 2、建設(shè)用地使用權(quán) 概念為建筑建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國

19、有土地的權(quán)利（占有、使用、收益）設(shè)立對象地表、地上、地下；新設(shè)立的不得損害既有用益物權(quán)方式出讓：經(jīng)營性用地，有期限，要出讓金；應(yīng)當(dāng)招標(biāo)、拍賣競價出讓劃撥：嚴(yán)格限制其用途，無期限，無出讓金登記建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立變動流轉(zhuǎn)能夠流轉(zhuǎn)，條件：1書面合同，不逾期2變更登記3房地一起動續(xù)期住宅自動續(xù)期，非住宅按照法律規(guī)定消滅出讓人辦理注銷登記，登記機構(gòu)收回建設(shè)用地使用權(quán)證書 3、地役權(quán) 概念1為自己不動產(chǎn)的便利或提高效益按照合同約定，利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。2性質(zhì)：當(dāng)事人自行約定的用益物權(quán)；3例如：為更好澆灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建筑引水渠設(shè)立1應(yīng)訂立書面地役權(quán)合同：2地役權(quán)自合同生

20、效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗第三人（與一般不動產(chǎn)物權(quán)變動，采取登記主義的規(guī)定不同）3未經(jīng)在先用益物權(quán)權(quán)利人同意，土地所有人不得設(shè)立地役權(quán)變動需役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移，受讓人能夠同時享有地役權(quán)供役地以及其上的用益物權(quán)轉(zhuǎn)移，地役權(quán)的約定對受讓人有約束力1.4.3物權(quán)變動和愛護（P20-22） 不動產(chǎn)物權(quán)變動登記主義，合同生效與物權(quán)變動無關(guān)。有例外：如地役權(quán)變動等動產(chǎn)物權(quán)變動交付主義，運輸工具不登記不得對抗善意第三人物權(quán)愛護1能夠通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決2常見愛護方式：權(quán)利人請求確權(quán)；返還原物；排除妨害或消除危險；修理、更換、重做或恢復(fù)原狀；損害賠償?shù)戎潞θ艘勒涨闆r承擔(dān)民事、行政乃至

21、刑事責(zé)任1.5建設(shè)工程債權(quán)制度（1050P22-24） 1.5.1債的差不多法律關(guān)系 1、債的概念：依照合同的約定（意定）或者法律的規(guī)定（法定），在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的是債權(quán)人，承擔(dān)義務(wù)的是債務(wù)人，兩者的特定性即債的相對性。 2、債的內(nèi)容：債權(quán)確實是一方當(dāng)事人享有請求另一方當(dāng)事人為或者不為一定行為的權(quán)利，對方有履行之的義務(wù)（債權(quán)遠遠不止要求“償還欠款”的含義）。 與物權(quán)不同，債權(quán)具有相對性。即：債權(quán)主體、內(nèi)容、債權(quán)責(zé)任的相對性。 1.5.2建設(shè)工程債的發(fā)生依據(jù) 發(fā)生依據(jù)解釋講明合同之債當(dāng)事人訂立合同中的約定；是債權(quán)最要緊、最普遍的發(fā)生依據(jù)如：施工合同、建筑材料采購合

22、同等侵權(quán)之債非法侵害他人人身或者財產(chǎn)權(quán)利；侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定1、擱置物、懸掛物脫落墜落致害：所有人、治理人、使用人承擔(dān)責(zé)任（過錯推定）2、建筑物、構(gòu)筑物自因倒塌，建設(shè)單位、施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任（無過錯責(zé)任）若有其他責(zé)任單位（勘察、設(shè)計、監(jiān)理、供應(yīng)商），能夠追償；若因其他責(zé)任人緣故-即外因-倒塌，責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任（過錯責(zé)任）3、高空拋物，可能加害人承擔(dān)補償責(zé)任（公平原則）不當(dāng)?shù)美麤]有法律或者合同依據(jù)獲益，他人因此受到損失；如：自己電話被他人錯誤充值；對方有權(quán)要求返還無因治理沒有義務(wù)，為他人利益提供服務(wù)或者治理（損己利人）；如：飼養(yǎng)他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等飼養(yǎng)費用此外常見的還有締約過失

23、之債。1.5.2建設(shè)工程債的常見種類 1、施工合同之債：注意債權(quán)人、債務(wù)人的相對性 2、買賣合同之債： 3、侵權(quán)之債：以施工單位的施工活動導(dǎo)致侵權(quán)為常見情形 分類標(biāo)準(zhǔn)種類內(nèi)容及示例按照債的設(shè)定及內(nèi)容是否同意當(dāng)事人意思自治意定之債合同之債法定之債侵權(quán)之債、無因治理、不當(dāng)?shù)美⒕喖s過失之債依照多數(shù)債權(quán)人或債務(wù)人之間對債權(quán)或債務(wù)的承受情況按份之債多個債權(quán)人或債務(wù)人按照各自份額享有債權(quán)或承擔(dān)債務(wù)連帶之債任一債權(quán)人都能夠要求債務(wù)人履行全部義務(wù)，任一債務(wù)人如被要求，都須履行全部債務(wù)；之后對外債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅，內(nèi)部分配或分擔(dān)補充知識點：債的分類（第三版教材刪除了相關(guān)內(nèi)容，然而有必要了解） 注意：連帶之債，特

24、不是連帶債務(wù)（即“連帶責(zé)任”）中“內(nèi)部約定內(nèi)部有效，不能對外”原則要掌握。 1.6建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)制度（1060P24-34） 三版教材大幅增加了相關(guān)內(nèi)容，體現(xiàn)“知識時代”之特點。 1.6.1知識產(chǎn)權(quán)的法律特征 知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其制造的智力成果依法享有權(quán)利。 1、知識產(chǎn)權(quán)的差不多類型 著作權(quán)（版權(quán)） 除著作權(quán)外，還包括鄰接權(quán)（也稱為“表演者權(quán)”）；客體為“作品” 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 專利權(quán)；客體包括：發(fā)明、有用新型、外觀設(shè)計 商標(biāo)權(quán)；客體為“注冊商標(biāo)” 2、知識產(chǎn)權(quán)的法律特征 人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性；專有性；地域性；時刻性 1.6.2建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類 1、專利權(quán) 概念 權(quán)利人在專利的愛護期

25、限內(nèi)，對其發(fā)明制造享有制造、使用和銷售的專有權(quán) 專利權(quán) 主體 發(fā)明人 設(shè)計人 要對發(fā)明制造實質(zhì)性特點做出制造性貢獻的人， 組織、資助、關(guān)心的人不算 單位 執(zhí)行工作任務(wù)或者要緊利用單位物質(zhì)條件的發(fā)明是職務(wù)發(fā)明制造，專利申請權(quán)歸單位；有約定的從約定（與著作權(quán)比傾向單位） 受讓人 依合同或者其他方式合法取得 專利權(quán) 客體 發(fā)明 對產(chǎn)品、方法或者改進提出的新技術(shù)方案； 有用新型 對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者結(jié)合提出的新技術(shù)方案； 外觀設(shè)計 對產(chǎn)品的形狀、圖案或色彩、形狀、圖案的結(jié)合做出的新設(shè)計； 授予 條件 發(fā)明/有用新型 新穎性、制造性、有用性 外觀設(shè)計 新穎性、富有美感、適于工業(yè)應(yīng)用 專利權(quán) 發(fā)明/有用

26、新型 被授予專利權(quán)后，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得實施； 外觀設(shè)計 被授予專利權(quán)后，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得實施； 愛護期 發(fā)明20年；有用新型及外觀設(shè)計10年；均自申請日起算 專利的申請和審批 提交文件 請求書、講明書及其摘要、權(quán)利要求書 專利申請日 專利行政主管部門收到申請文件之日，郵寄的以寄出郵戳日 審批制度 發(fā)明：初步審查和公布、實質(zhì)審查、授予專利權(quán) 有用新型、外觀設(shè)計：初步審查后公告之日起生效（不實質(zhì)審查） 2、商標(biāo)權(quán) 概念商標(biāo)與他人的產(chǎn)品或服務(wù)相區(qū)不；有產(chǎn)品和服務(wù)兩類商標(biāo)商標(biāo)專用權(quán)權(quán)利人對其注冊商標(biāo)享有專用權(quán)愛護內(nèi)容權(quán)利內(nèi)容權(quán)利人完全享有使用權(quán)，禁止他人未經(jīng)許可使用愛護對象注冊商標(biāo)權(quán)利獲得申請

27、提交文件審查和批準(zhǔn)初步審定和公告、異議程序、核準(zhǔn)注冊權(quán)利治理展續(xù)10年有效期，自核準(zhǔn)注冊之日起算；展續(xù)一次10年，申請6+6轉(zhuǎn)讓共同申請+經(jīng)批準(zhǔn)；能夠單獨或連同企業(yè)及商譽一起轉(zhuǎn)；受讓人要保持質(zhì)量使用許可許可他人使用；要監(jiān)督質(zhì)量；標(biāo)明被許可人名稱和產(chǎn)品產(chǎn)地3、著作權(quán) 概念作者或著作權(quán)人對文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品所享有的專有權(quán)，即版權(quán)常見作品建設(shè)工程領(lǐng)域常見的有：文字作品、建筑作品、圖形作品著作權(quán)主體一般職務(wù)作品工作任務(wù)但未用單位條件，歸作者；單位優(yōu)先使用2年專門職務(wù)作品1工作任務(wù)并要緊用單位條件，由單位承擔(dān)責(zé)任2法定或者約定由單位享有著作權(quán)單位享有著作權(quán)（署名權(quán)除外），能夠給作者獎勵托付作品約定優(yōu)先

28、；無約定歸受托人愛護期限1作者署名權(quán)、修改權(quán)、愛護作品完整的愛護期不受限制2公民的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)和獲得酬勞權(quán)愛護期，終生+死后50年3單位作品或單位享有著作權(quán)的作品，發(fā)表權(quán)、使用權(quán)、獲得酬勞權(quán)愛護期，為50年，截至于作品首次發(fā)表后第50年的12月31日 4、計算機軟件的法律愛護 概念 計算機程序及其有關(guān)文檔 著作權(quán) 歸屬 1在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發(fā)者，享有著作權(quán) 2合作開發(fā)的按照約定；托付開發(fā)的歸受托人，有約定從約定；下達任務(wù)的歸同意任務(wù)方，任務(wù)書有約定的，從約定 3有下列情況之一的歸單位：1工作任務(wù)2本職工作3要緊使用單位條件，并由單位承擔(dān)開發(fā)軟件責(zé)任 著作權(quán)限制

29、1合法復(fù)制品所有人權(quán)利：使用軟件、備份、修改或改進 2合理使用（為學(xué)習(xí)和研究） 愛護期限 自然人的軟件著作權(quán)，終生+死后50年 合作開發(fā)，最后死亡的自然人終生+死后50年 單位享有的軟件著作權(quán)，首次發(fā)表后的50年，開發(fā)完成50年內(nèi)為發(fā)表的，不再愛護 1.6.3建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)的愛護 知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益可能因違約或侵權(quán)受到侵害，能夠?qū)で竺袷?、行政、刑事法律的愛護。 1、建設(shè)工程專利權(quán)的愛護 愛護范圍發(fā)明、有用新型以權(quán)利要求書為準(zhǔn)愛護方式專利法規(guī)定：權(quán)利人能夠向法院申請訴前禁令，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保；法院48小時內(nèi)裁定 2、建設(shè)工程商標(biāo)權(quán)的愛護 侵權(quán)行為1、未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)；2、銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品

30、；3、偽造、擅造注冊商標(biāo)標(biāo)識；4、更換商標(biāo)（反向假冒）或者更換產(chǎn)品重新投入市場5、其他愛護主體縣級以上工商行政治理部門，依據(jù)商標(biāo)法工商職權(quán)1、詢問調(diào)查相關(guān)情況2、查閱、復(fù)制相關(guān)資料3、場所現(xiàn)場檢查4、檢查物品、查封扣押3、建設(shè)工程著作權(quán)的愛護法律依據(jù)要緊是民法愛護手段1當(dāng)事人民事訴訟；2損害公共利益的，主管行政機關(guān)責(zé)令停止侵權(quán)，沒收銷毀產(chǎn)品、沒收違法所得；情況嚴(yán)峻的，還能夠沒收材料、設(shè)備、工具3構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任1.6.4建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責(zé)任（1064P31-34）1、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責(zé)任承擔(dān)方式依照侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式要緊有：停止侵害、排除妨

31、害、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失涉及人身權(quán)時，還有賠禮道歉和消除阻礙、恢復(fù)名譽賠償損失賠償損失是最要緊的方式，損失金額的計算：1被侵權(quán)人的實際損失2侵權(quán)人的獲益3參照許可使用費的合理倍數(shù)4以上都無法確定，由法院確定，侵犯專利權(quán)的1-100萬，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)50萬以下2、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政責(zé)任侵犯專利權(quán)假冒專利：責(zé)令改正、公告，沒收違法所得+罰款（4倍于所得or20萬以下）未經(jīng)許可實施專利：責(zé)令停止侵犯商標(biāo)權(quán)1使用注冊商標(biāo)違法包括：擅改、擅變、擅轉(zhuǎn)、停用2生產(chǎn)者及銷售者違法不保證質(zhì)量3使用未注冊商標(biāo)違法冒充注冊商標(biāo)、違規(guī)標(biāo)志為商標(biāo)、不保證質(zhì)量侵犯著作權(quán)責(zé)任承擔(dān)前提侵犯著作權(quán)同時

32、損害公共利益要緊情形各類盜版以及相關(guān)行為3、建設(shè)工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責(zé)任侵犯商標(biāo)權(quán)1假冒注冊商標(biāo)罪2銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪3非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪侵犯專利權(quán)假冒他人專利侵犯著作權(quán)1侵犯著作權(quán)罪以營利為目的2銷售侵權(quán)復(fù)制品以營利為目的1.7建設(shè)工程擔(dān)保制度（1070P24-39）1.7.1擔(dān)保與擔(dān)保合同的規(guī)定擔(dān)保依照法律規(guī)定或約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度反擔(dān)保第三人為債務(wù)人提供擔(dān)保時，能夠要求債務(wù)人提供反擔(dān)保擔(dān)保合同擔(dān)保合同是從合同，主合同無效從合同無效，另有約定從約定擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，依照過錯承擔(dān)責(zé)任1.7.2建設(shè)

33、工程保證擔(dān)保方式和責(zé)任概念保證人（第三人）與債權(quán)人約定，債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定承擔(dān)責(zé)任，人的擔(dān)保；保證人以全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，但債權(quán)人沒有優(yōu)先權(quán)；注意與物的擔(dān)保相比較保證合同形式要求應(yīng)當(dāng)書面要緊內(nèi)容主債權(quán)種類、數(shù)額、債務(wù)履行期限，保證方式，擔(dān)保范圍，保證期間等分類單獨保證就單個主合同單獨簽訂保證合同（一對一）最高額保證在最高限度內(nèi)、一定期間的債務(wù)或者交易訂立一個擔(dān)保合同（一對多）保證人資格積極條件具有清償能力的法人、其他組織或者公民消極條件1國家機關(guān)不得為保證人（經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的外債項目）2學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等公益性事業(yè)單位和社會團體不等為保證人3企業(yè)分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，分

34、支機構(gòu)得法人書面授權(quán)外保證方式一般保證首先由債務(wù)人清償，清償不能才由保證人承擔(dān)；保證人有先訴抗辯權(quán)連帶責(zé)任保證1履行期滿后，債權(quán)人能夠要求債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任2沒有約定、約定不明的保證，視為連帶責(zé)任保證保證責(zé)任擔(dān)保范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)債權(quán)費用；有約定從約定；對擔(dān)保范圍約定不明，保證人對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任合同變更1債權(quán)轉(zhuǎn)讓，擔(dān)保責(zé)任不變；有約從約2債務(wù)轉(zhuǎn)移，除非保證人書面同意，否則免責(zé)；有約從約保證期間保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間；期內(nèi)不要求，保證人免責(zé)履行期滿之日起6個月內(nèi)；有約從約；1.7.3抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定1、抵押權(quán)抵押概念抵押：債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移

35、對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履約時，債權(quán)人折變拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償；相關(guān)概念：抵押權(quán)人、抵押人、債務(wù)人、抵押物、抵押權(quán)-物權(quán)抵押合同形式要求應(yīng)當(dāng)書面要緊內(nèi)容主債權(quán)種類、數(shù)額，履行期限，抵押物狀況，抵押擔(dān)保范圍，不得流押合同生效不動產(chǎn)、運輸工具抵押合同自登記生效；其他自合同簽訂生效物權(quán)法明確了合同生效與抵押權(quán)產(chǎn)生無關(guān)；抵押權(quán)不登記不得對抗第三人抵押物范圍能夠抵押的財產(chǎn)1抵押人所有的房屋及其他地上定著物（不動產(chǎn)）2抵押人所有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）3抵押人有處分權(quán)的國有土地使用權(quán)、房屋和其他定著物（不動產(chǎn)）4抵押人有處分權(quán)的國有的機器、交通工具和其他財產(chǎn)（動產(chǎn)）5抵押人依

36、法承包并經(jīng)發(fā)包方同意的四荒地使用權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)）6其他注意：房地一體；鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村土地使用權(quán)只能隨房屋等建筑抵押禁止抵押的財產(chǎn)特征是不能自由流通1土地所有權(quán)2集體所有土地使用權(quán)，另有規(guī)定除外（上欄2）3公益性事業(yè)單位、社會團體的設(shè)施、設(shè)備等財產(chǎn)4所有權(quán)、使用權(quán)不明或者爭議的財產(chǎn)5依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)6依法不得抵押的其他財產(chǎn)抵押的效力擔(dān)保范圍主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、實現(xiàn)抵押權(quán)費用；有約從約期間轉(zhuǎn)讓登記抵押物1通知抵押權(quán)人、告知受讓人；否則轉(zhuǎn)讓無效2轉(zhuǎn)讓價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人能夠要求擔(dān)保；否則不得轉(zhuǎn)讓3所得價款，應(yīng)向債權(quán)人提早清償或者提存；多退少補抵押物的減值與毀損1抵押

37、人有過錯的，抵押權(quán)人有權(quán)要求其恢復(fù)或者追加擔(dān)保至原值2抵押人無過錯的，抵押權(quán)人只能就物上代位金作為債權(quán)擔(dān)保抵押權(quán)的實現(xiàn)實現(xiàn)方式協(xié)議折變拍；訴訟。多退少補（債務(wù)人補，不是抵押人補）實現(xiàn)順序多個抵押權(quán)的受償順序：登記的優(yōu)于沒有登記的；都登記或者都沒有登記的按照先后順序；順序相同按照債權(quán)比例2、質(zhì)權(quán)質(zhì)押概念質(zhì)押：債務(wù)人或第三人將動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履約時，債權(quán)人折、變、拍該財產(chǎn)并優(yōu)先受償；相關(guān)概念：質(zhì)權(quán)人、出質(zhì)人、債務(wù)人、質(zhì)物、質(zhì)押權(quán)-物權(quán)質(zhì)押物分類動產(chǎn)質(zhì)押要轉(zhuǎn)移占有權(quán)利質(zhì)押常見：1票據(jù)、單據(jù)2依法能夠轉(zhuǎn)讓的股份、股票3能夠轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)4其他3、留置權(quán)留置概念

38、留置：債權(quán)人按照合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)（合法占有），債務(wù)人不履行債務(wù)，債權(quán)人能夠依法折變拍該動產(chǎn)并優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式；債權(quán)人、債務(wù)人、留置物留置特點形式要求法定擔(dān)保權(quán)利，無需訂立擔(dān)保合同（5種方式中唯一的法定，然而當(dāng)事人能夠約定不得留置，該約定優(yōu)先）適用領(lǐng)域要緊因保管、運輸、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系留置權(quán)的實現(xiàn)寬限期2個月；逾期能夠?qū)α糁梦镎圩兣模瑑?yōu)先受償（留置權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)），多退少補實現(xiàn)留置物假如可分，應(yīng)留置與債務(wù)相當(dāng)價值；債權(quán)人應(yīng)妥善保管留置物，否則賠償；4、定金定金概念一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教峁┮欢〝?shù)量的金鈔票作為履約擔(dān)保的擔(dān)保方式定金合同形式要求應(yīng)當(dāng)書面，要式合同生效要求定金實際交

39、付；實踐合同（不是諾成合同）金額限制當(dāng)事人約定；不得超過主合同標(biāo)的額的20%法律后果如約履行定金返還或抵作價款定金罰則支付定金一方違約，無權(quán)要求返還；收取一方，雙倍返還適用規(guī)制當(dāng)事人既約定了定金也約定了違約金的，守約方能夠擇一適用1.7.4建設(shè)工程施工常見的保證種類1、施工投標(biāo)保證金能夠是現(xiàn)金或現(xiàn)金支票、銀行保函、銀行匯票或保兌支票（種類：現(xiàn)金or銀行信用）（性質(zhì)：保證、財產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）2、施工合同履約保證金一般是銀行或者擔(dān)保公司向招標(biāo)人出具保函或者保證書3、工程款支付擔(dān)保通常以銀行保函方式1.8建設(shè)工程保險制度（1080P39-44）1.8.1保險與保險索賠的規(guī)定1、保險概述保險受法律愛

40、護的分散風(fēng)險、消化損失的法律制度。具有不確定的危險導(dǎo)致?lián)p失是前提保險合同當(dāng)事人保險人：保險公司，收取保費、出險賠償投保人：與保險人訂立保險合同，支付保費的義務(wù)人關(guān)系人被保險人：其人身或者財產(chǎn)受到保險保障的人；投保人能夠作為被保險人受益人：被保險人或投保人指定享有保險金請求權(quán)的人（只在人身險有）類不財產(chǎn)保險以財產(chǎn)以及有關(guān)利益為保險標(biāo)的，有財險和責(zé)任險兩類；保險合同轉(zhuǎn)讓須經(jīng)保險人同意；標(biāo)的危險程度增加，應(yīng)及時通知保險人例如：建筑工程一切險、安裝工程一切險人身保險以人的軀體和壽命為保險標(biāo)的；例如：建筑意外損害險財產(chǎn)險是補償性的，不能獲益；生命健康無價，人身險多買多賠2、保險索賠投保人進行索賠須提供必

41、要的有效的證明索賠證據(jù)一般包括：保單、建設(shè)工程合同、事故照片、鑒定報告以及保單中規(guī)定的文件投保人應(yīng)當(dāng)及時提出保險索賠計算損失大小按照全損或者部分損失索賠；多個保險人承保，按照比例索賠1.8.2建設(shè)工程保險的要緊種類和投保權(quán)益（三版新增）要緊險種包括：建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）、安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外損害險、勘察設(shè)計責(zé)任險、工程監(jiān)理責(zé)任險等1、建筑工程一切險（及第三者責(zé)任險）投保人建設(shè)工程施工合同（示范文本）中規(guī)定，發(fā)包人辦理被保險人1業(yè)主或工程所有人2承包商或分包商3技術(shù)顧問保險責(zé)任范圍自然事件各類人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象意外事故

42、不可預(yù)料及被保險人無法操縱的突發(fā)事件，包括火災(zāi)、爆炸除外責(zé)任1設(shè)計錯誤2自然損耗3材料缺陷或工藝不善4機械設(shè)備自損5正常維保6單據(jù)文檔包裝物料7盤點短缺8已有交通運輸工具險9保前損失10已驗收或交付第三者責(zé)任險1與所保工程直接相關(guān)的意外事故導(dǎo)致第三者人身財產(chǎn)損失2由此支付的訴訟費以及保險人同意支付的相關(guān)費用賠償金額由法院或政府部門的裁決被保險人應(yīng)償付的金額；單次、累計不超限保險期限起始：動工或材料、設(shè)備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日2、安裝工程一切險（及第三者責(zé)任險）被保險人一般為安裝工程的施工單位保險責(zé)任范圍同上除外責(zé)任差不多同上，差異處詳見P4

43、2第三者責(zé)任險同上保險期限起始：動工或材料、設(shè)備運抵；終止：驗收合格或簽發(fā)驗收證書同時不得超出保單中列明的保險生效日和終止日一般應(yīng)包括一個試車考核期，不超過保單列明期限，一般不超過三個月3、建筑意外損害險詳見后文建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度施工現(xiàn)場安全防護制度辦理意外損害保險的規(guī)定。4、保險經(jīng)紀(jì)人和保險代理人保險代理人：依照保險人的托付，向保險人收取傭金，推銷保險產(chǎn)品。保險經(jīng)紀(jì)人：基于投保人的利益，提供保險中介服務(wù)，選擇有利保險產(chǎn)品。 1.9建設(shè)工程法律責(zé)任制度（1090P44-47）1.9.1法律責(zé)任的差不多種類和特征法律責(zé)任的種類：違憲、刑事、民事、行政、國家賠償責(zé)任法律責(zé)任的特征：1違反法定

44、義務(wù)2承擔(dān)不利后果3按程序認定和追究4由國家強制力保障1.9.2建設(shè)工程民事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式1、民事責(zé)任的種類違約和侵權(quán)1侵權(quán)違反法定義務(wù)；違約違反約定義務(wù)2侵權(quán)侵犯的是絕對權(quán)；違約侵犯的相對權(quán)3侵權(quán)的法律責(zé)任包括財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任；違約的法律責(zé)任僅限于財產(chǎn)責(zé)任歸責(zé)原則：侵權(quán)一般適用過錯原則（主觀過錯、侵害行為、造成損失、因果關(guān)系）違約是無過錯原則（違反約定，不問主觀過錯，只要違約就需承擔(dān)責(zé)任）注意：某一行為可能構(gòu)成侵權(quán)違約的競合（如：偽劣產(chǎn)品導(dǎo)致人身損傷）；訴訟時擇一2、民事責(zé)任的承擔(dān)方式1停止侵害2排除阻礙3消除危險4返還財產(chǎn)5恢復(fù)原狀6修理、重作、更換7賠償損失8支付違約金9消除阻

45、礙、恢復(fù)名譽10賠禮道歉能夠單獨或合并適用；另外，法院在審理民事案件時能夠：訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳財物和非法所得、罰款、拘留（如：擾亂法庭）3、建設(shè)工程民事責(zé)任的要緊承擔(dān)方式返還財產(chǎn)合同無效或被撤銷后，應(yīng)當(dāng)返還。一般采取“折價返還”的方式折價標(biāo)準(zhǔn)能夠1參照無效合同中的約定2依照當(dāng)?shù)厥袌鰞r格、定額量修理質(zhì)量不合格或竣工驗收不合格賠償損失多因違約而承擔(dān)，既能夠由法定，也能夠由合同約定支付違約金違約方按照合同約定或者法定（即賠償損失）向?qū)Ψ街Ц兑欢ń痤~1.9.3建設(shè)工程行政責(zé)任的種類和承擔(dān)方式1、行政處罰-對外概念國家行政機關(guān)或有權(quán)組織，對違反經(jīng)濟、行政治理法律、法規(guī)、規(guī)章，尚不構(gòu)成犯罪的公民、法

46、人、其他組織實施的制裁（違法未犯罪）種類1警告最輕微2罰款用得廣3沒收沒收非法所得、非法財物，用于不法經(jīng)營的工具、物品4責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)一定期限內(nèi)，禁止其生產(chǎn)經(jīng)營5暫扣、吊銷證照撤銷某項資格或者權(quán)利等6行政拘留1-15天；公安機關(guān)短期限制人身自由7其他建工領(lǐng)域常見行政處罰：警告、罰款、沒收違法所得、沒收違法建筑物、構(gòu)筑物和其他設(shè)施、責(zé)令停業(yè)整頓、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或者許可證、執(zhí)照，一定期限內(nèi)限制其資格等設(shè)定1法律（狹義）各種，限制人身自由的處罰，只能由法律設(shè)立2行政法規(guī)除了限制人身自由3地點性法規(guī)除了限制人身自由和吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照4部門規(guī)章在上位法處罰行為

47、、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設(shè)警告和罰款5地點政府規(guī)章在上位法處罰行為、種類、幅度范圍內(nèi)作具體規(guī)定；設(shè)警告和罰款2、行政處分-對內(nèi)對象公務(wù)員種類警告、記過、記大過、降級、撤職、開除1.9.4建設(shè)工程刑事責(zé)任的種類及承擔(dān)方式1、刑事責(zé)任：因違反刑法，構(gòu)成犯罪，所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任2、刑罰種類主刑：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑附加刑：罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境3、常見刑事法律責(zé)任罪名具體規(guī)定工程重大安全事故罪建設(shè)單位、違反規(guī)定，降低施工質(zhì)量，造成重大安全事故的行為。直接責(zé)任人處5年以下有期或拘役，罰金；特不嚴(yán)峻，5-10年有期，罰金重大責(zé)任事故罪1違章事故罪在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有

48、關(guān)安全治理規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)峻后果。3年以下，嚴(yán)峻3年以上7年以下。2強令冒險罪強令他人違章冒險“出大事”5年以下，嚴(yán)峻5年以上有期3勞動安全事故罪安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生傷亡事故或者嚴(yán)峻后果對直接負責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員，3年以下；情節(jié)特不惡劣，3-7年有期串通投標(biāo)罪投標(biāo)人之間或投標(biāo)人和招標(biāo)人之間，串通損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的利益，情節(jié)嚴(yán)峻的，3年以下有期或拘役，并處或者單處罰金【備注】依照司法解釋：“重大傷亡事故或者其他嚴(yán)峻后果”（簡稱“出大事”）是指：1死亡1人以上或重傷3人以上的；2造成直接經(jīng)濟損失100萬元以上；3其他嚴(yán)峻后果的情形

49、。第二部分建設(shè)工程核心法律制度2.1建設(shè)工程施工許可制度（2010P48-56）2.1.1施工許可證和開工報告的適用范圍（2011P48-50）1、施工許可證的使用范圍1需要辦理施工許可證辦證范圍：沒有另外規(guī)定的都要辦理辦證主體：建設(shè)單位；受理主體：縣級以上建設(shè)行政主管部門2不需辦理施工許可證臨時、搶險救災(zāi)、限額以下小型、農(nóng)民自建低層住宅3不重復(fù)辦理施工許可辦理開工報告的，不必再辦施工許可證；必須符合國務(wù)院的規(guī)定4另行規(guī)定涉及軍事軍用的，由國務(wù)院、中央軍委另行規(guī)定2、實行開工報告制度的建設(shè)工程1適用范圍必須由國務(wù)院規(guī)定2開工報告審查1資金到位情況2投資項目市場預(yù)測3設(shè)計圖紙4現(xiàn)場條件3不同開工

50、報告的區(qū)不（施工許可）開工報告（監(jiān)理）開工報告性質(zhì)政府部門的行政許可監(jiān)理對施工單位開工預(yù)備的認可主體建設(shè)單位向政府部門申請施工單位向監(jiān)理單位申請內(nèi)容建設(shè)單位是否具備開工條件施工然而是否具備開工條件2.1.2施工許可證的申請主體和法定批準(zhǔn)條件1、施工許可證申請主體建設(shè)單位（即業(yè)主、項目法人）2、施工許可證的法定批準(zhǔn)條件1用地批準(zhǔn)手續(xù)用地要申請，向有權(quán)土地行政主管部門申請，本級人民政府批準(zhǔn)2取得規(guī)劃許可證都市規(guī)劃區(qū)包括建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證26在鄉(xiāng)、村莊建設(shè)的須核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證劃撥：先取得規(guī)劃許可證，再申請用地；出讓：規(guī)劃條件是土地出讓合同組成部分；先拿地后領(lǐng)規(guī)劃許可證3現(xiàn)場

51、具備施工條件，拆遷進度符合施工要求施工場地應(yīng)當(dāng)具備施工條件；假如有監(jiān)理，需要監(jiān)理單位出具證明，確認現(xiàn)場具備施工條件拆遷應(yīng)按照預(yù)定打算，進度要能夠滿足開工和連續(xù)施工的要求4確定施工企業(yè)有以下情況的所確定的施工企業(yè)無效：1沒有招標(biāo)；2沒有公開招標(biāo)；3肢解發(fā)包；4施工企業(yè)不具資質(zhì)5有經(jīng)審查圖紙資料設(shè)計文件依設(shè)計深度分為：方案、初步、施工圖設(shè)計文件；施工圖設(shè)計文件必須通過規(guī)定的審查6有保證質(zhì)量和安全的具體措施應(yīng)當(dāng)托付監(jiān)理的差不多托付監(jiān)理，辦理工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù)施工企業(yè)編制的“施工組織設(shè)計”特不重要7資金落實建設(shè)工期一年以內(nèi)，到位資金50%以上；一年以上，到位30%以上8法定其他條件例如：1、依法應(yīng)

52、當(dāng)托付監(jiān)理單位的，必須托付監(jiān)理：國務(wù)院能夠規(guī)定強行監(jiān)理的范圍，建設(shè)工程質(zhì)量治理條例中規(guī)定了法定監(jiān)理范圍；2、消防法規(guī)定未通過消防設(shè)計審核的建設(shè)工程，不得給證主管部門審批期限15日26建設(shè)用地規(guī)劃許可證要緊內(nèi)容為：用地單位、用地項目名稱、用地位置、性質(zhì)、面積、建設(shè)規(guī)模等（重點在于“地”）建設(shè)工程規(guī)劃許可證要緊內(nèi)容為：除以上內(nèi)容外，還有：建筑性質(zhì)、棟數(shù)、層數(shù)、結(jié)構(gòu)類型、總平面圖、各層建筑平面圖、各向立面圖和剖面圖等（重點在于“建筑工程”）2.1.3延期開工、核驗和重新辦理批準(zhǔn)的規(guī)定1、（施工許可證）申請延期的規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在領(lǐng)取施工許可證之日起3個月內(nèi)開工。因故不能開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機關(guān)申請眼球

53、；延期以兩次為限，每次不得超過3個月。即不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行作廢。2、核驗施工許可證的規(guī)定建設(shè)工程因故中止施工的，建設(shè)單位應(yīng)在1個月內(nèi)向發(fā)證機關(guān)報告，恢復(fù)施工也要報告；中止超過1年的，恢復(fù)施工前，建設(shè)單位應(yīng)報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。3、重新辦理（開工報告）批準(zhǔn)手續(xù)的規(guī)定辦理開工報告的工程一般差不多上大中型建設(shè)項目，治理更加嚴(yán)格。因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當(dāng)及時向批準(zhǔn)機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過6個月的，應(yīng)當(dāng)重新辦理開工報告的批準(zhǔn)手續(xù)。2.1.4違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任1、未經(jīng)許可擅自開工建筑法具備條件責(zé)令改正不具備條件責(zé)令停止施工；能夠處以罰款建工

54、質(zhì)量條例責(zé)令停工，限期改正，對建設(shè)單位處工程合同價款1-2%的罰款2、規(guī)避辦理施工許可證（未取得施工許可證或為規(guī)避辦證肢解后施工）建筑工程施工許可證治理方法具備條件責(zé)令改正不具備條件責(zé)令停工；對建設(shè)單位和施工單位處以罰款3、騙取和偽造施工許可證建筑工程施工許可證治理方法騙取收回許可，責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé)偽造責(zé)令停工，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé)涂改責(zé)令改正，對責(zé)任單位罰款；構(gòu)成犯罪追究刑責(zé)4、罰款額度建筑工程施工許可證治理方法對罰款幅度的規(guī)定：法律、法規(guī)有幅度規(guī)定的從其規(guī)定。沒有幅度規(guī)定，有違法所得的罰款5000-30000元；沒有違法所得的罰款5000-10000元

55、。2.2施工企業(yè)從業(yè)資格制度（2020P56-69）建筑法規(guī)定建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位、工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1符合規(guī)定的注冊資本2與從事建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員3從事建筑活動應(yīng)有的技術(shù)裝備4其他法定條件。同時授權(quán)國務(wù)院對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)治理做出具體規(guī)定。建設(shè)工程質(zhì)量治理條例規(guī)定，施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。2.2.1企業(yè)資質(zhì)的法定條件和等級1、施工企業(yè)資質(zhì)的法定條件依照相關(guān)法律法規(guī)，2007年建設(shè)部頒布了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)治理規(guī)定，劃分企業(yè)資質(zhì)應(yīng)依照企業(yè)的注冊資本、技術(shù)人員、技術(shù)裝備、已有業(yè)績進行劃分。示例：以

56、房屋建筑工程施工總承包企業(yè)為例：特級一級二級三級注冊資金注冊資金3億5000萬2000萬600萬凈資產(chǎn)3.6億6000萬2500萬700萬專業(yè)技術(shù)人員企業(yè)經(jīng)理工程治理10年工程治理10年或高職工程治理8年或中職工程治理5年技術(shù)負責(zé)人技術(shù)治理15年；高職；一級建筑師；以及從業(yè)經(jīng)歷技術(shù)治理10年；高職；技術(shù)治理8年；高職；技術(shù)治理5年；中職；財會負責(zé)人高職+注冊會計師總會計師高職總經(jīng)濟師高職中級職稱初級職稱建筑師數(shù)量一級建筑師50一級項目經(jīng)理12二級項目經(jīng)理12三級項目經(jīng)理10其他對治理人員、技術(shù)人員的數(shù)量，以及資格均有著高低不同的要求技術(shù)裝備對特級有專門要求有企業(yè)技術(shù)中心；科研經(jīng)費支出；專利；獲

57、獎或主編國標(biāo)行標(biāo)；內(nèi)部信息網(wǎng)絡(luò)由與承包工程范圍相適應(yīng)的施工機械和質(zhì)量檢測設(shè)備已有業(yè)績近5年的合格業(yè)績要求：5有36有46有45有3100米以上；28層以上；單體5萬平以上；單跨30米或鋼結(jié)構(gòu)36米25層以上；100米以上；單體3萬平以上；單跨30米；10萬平小區(qū)或建筑群；建安單項12層以上；50米以上；單體1萬平以上；單跨21米；5萬平小區(qū)或建筑群；建安單項6層以上；25米以上；單體5000平以上；單跨15米；建安單項2、施工企業(yè)的資質(zhì)序列、類不和等級資質(zhì)序列資質(zhì)類不資質(zhì)等級施工總承包房屋建筑、公路、鐵路、港口與航道、水利水電、電力、礦山、化工石油、市政工程、通信工程、機電安裝12類特、一、二

58、、三或者：特、一、二專業(yè)承包地基與基礎(chǔ)、土石方、建筑裝修裝飾、建筑幕墻、預(yù)拌商品混凝土等60類1-3個等級或者不分等級勞務(wù)分包木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖電安裝、鈑金、架線13類分一級、二級或者不分等級3、施工的資質(zhì)許可我國對建筑企業(yè)的資質(zhì)治理實行分級實施與有關(guān)部門相配合的治理模式資質(zhì)治理體系1國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負責(zé)全國資質(zhì)統(tǒng)一監(jiān)督治理；專業(yè)部門配合2省級政府建設(shè)行政主管部門負責(zé)行政區(qū)域內(nèi)資質(zhì)統(tǒng)一監(jiān)督治理；專業(yè)部門配合3縣級以上地點政府建設(shè)象征主管部門或者有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法查處本地的建筑業(yè)企業(yè)違法行為；并將違法事實、處理結(jié)果或處理意見及時告知資質(zhì)許可

59、機關(guān)資質(zhì)許可權(quán)限1國務(wù)院建設(shè)行政主管部門（簡稱“部”）范圍：1施工總承包序列特級、一級；2國務(wù)院國有資產(chǎn)治理部門直接監(jiān)管企業(yè)（央企）及其下一級企業(yè)的施工總承包二級、三級3水利、交通、信息產(chǎn)業(yè)專業(yè)承包序列一級4鐵路、民航方面專業(yè)承包一級、二級5公路交通、都市軌道交通專業(yè)承包不分等級程序：央企及其下一級企業(yè)直接向國務(wù)院建設(shè)行政主管部門申請；其余應(yīng)通過注冊地省級政府建設(shè)行政主管部門申請省20日初審；部60日完成審查（須經(jīng)其他專業(yè)部門審核的20日）；10日公示2省級政府建設(shè)行政主管部門（簡稱“廳”）范圍：1施工總承包二級2專業(yè)承包一級3專業(yè)承包二級4專業(yè)承包不分級（上表另行規(guī)定的除外）程序：廳將準(zhǔn)予資

60、質(zhì)的決定，30日內(nèi)報部備案3設(shè)區(qū)的市建設(shè)行政主管部門（局）范圍：1施工總承包三級2專業(yè)承包三級3勞務(wù)分包4燃氣燃燒器具安裝維修企業(yè)資質(zhì)程序：局決定后，30日內(nèi)，通過廳，報部備案4、施工企業(yè)資質(zhì)證書的申請、連續(xù)和變更1申請申請項數(shù)可申請一項或多項；申請多項的以等級最高的為企業(yè)主項資質(zhì)首次申請應(yīng)交材料1申請2營業(yè)執(zhí)照副本3章程4高管資料5注冊執(zhí)業(yè)人員資料6非注冊技術(shù)人員資料7專門專業(yè)技術(shù)人員資料8設(shè)備、廠房證明9安全生產(chǎn)資料10申請資質(zhì)所需其他相應(yīng)資料申請升級應(yīng)交材料1上表（12456810）2原資質(zhì)證書3財務(wù)、統(tǒng)計報表4安全生產(chǎn)許可證副本5業(yè)績證明級不核定1首次及增項申請，不考核以往業(yè)績，按最低