WTO與改善中國電信法律環(huán)境

1、WTO與改善中國電信法律環(huán)境 中國加入WTO后，中國電信業(yè)必須作出兩項最差不多的承諾，那確實是：遵守規(guī)則、開放市場。因此，WTO中有關(guān)GATS的規(guī)則就將成為中國電信治理層及電信運營商都必須遵守的準則。然而，能遵守WTO規(guī)則的國家，必須是一個搞市場經(jīng)濟的國家；一個搞市場經(jīng)濟的國家，也必須是一個法律環(huán)境特不完善的國家。因此，完善中國的法律環(huán)境，不僅是為加 入WTO的外部需要，也是中國完善社會主義市場經(jīng)濟體制的內(nèi)在需要。 加入WTO，中國電信法律體系面臨最大的挑戰(zhàn)是現(xiàn)有的電信法規(guī)、部門規(guī)章及地點性法規(guī)與WTO規(guī)則不相符合。這實際上也是我國原有的以行業(yè)壟斷為本的立法理念與市場經(jīng)濟立法理念的沖突。 中國

2、目前尚沒有統(tǒng)一的電信法，規(guī)范電信服務(wù)貿(mào)易的法律規(guī)范要緊是中華人民共和國電信條例（下稱條例）。條例是我國第一部有關(guān)電信業(yè)的綜合性行政法規(guī)，條例的出臺應(yīng)該是我國電信立法領(lǐng)域的一個重大進展。條例確立了中國電信行業(yè)監(jiān)管的十項重要治理制度：（1）電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可制度；（2）電信網(wǎng)間互聯(lián)調(diào)解制度；（3）電信資費治理制度；（4）電信資源有償使用制度；（5）電信服務(wù)質(zhì)量監(jiān)督制度；（6）電信建設(shè)治理制度；（7）電信設(shè)備進網(wǎng)制度；（8）電信安全保障制度；（9）外商投資電信制度；（10）電信違法制裁制度。 從世界各國電信法律環(huán)境看，我國的條例及部門規(guī)章、地點性法規(guī)與GATS的總體要求還相差專門遠，特不是一些地點性電

3、信法規(guī)本位主義特不嚴峻，而且不透明、不公開。實際上，我國多年來電信立法過程中存在的要緊問題是：（1）指導(dǎo)思想差不多是治理本位主義，而非經(jīng)濟主體權(quán)利本位。太多強調(diào)電信行政主管部門的治理權(quán)，忽視經(jīng)營主體的經(jīng)營自主權(quán)； （2）政企職能不能實質(zhì)分開； （3）部門立法、重復(fù)立法，立法時不重視法律的公平性和社會效應(yīng)。 能夠講，中國目前的電信服務(wù)方面的立法嚴峻滯后，差不多成為中國入世后，電信業(yè)進一步進展的最大障礙。因此，電信治理層應(yīng)盡快依照國際電信服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則和要求，修改完善有關(guān)的部門規(guī)章，廢除那些與WTO規(guī)則相抵觸的規(guī)章和地點性法規(guī)，加快立法速度，特不是要提高立法質(zhì)量和檔次，建立一套清晰透明，符合國際慣

4、例的“游戲規(guī)則”。為此，筆者提出如下建議： 一. 關(guān)于中國電信業(yè)的市場準入問題 中國電信業(yè)的市場準入應(yīng)有一個漸進的過程。依照GATS逐步自由化的規(guī)定，服務(wù)貿(mào)易自由化的進程，應(yīng)取決天各個成員方的國家政策目標，以及成員方包括它的整體和個不服務(wù)部門的進展水平，在逐步擴大市場準入程度方面應(yīng)依照各國的進展情況給予適當(dāng)?shù)撵`活性。 中國加入WTO的身份是進展中國家，中國在電信服務(wù)領(lǐng)域的總體進展水平與歐美等發(fā)達國家相差甚遠。因此，中國應(yīng)依照GATS的逐步自由化原則，來確定中國電信服務(wù)市場準入的規(guī)模、程度和時刻，逐步地開放中國的電信服務(wù)市場。 二. 有關(guān)外商投資電信服務(wù)業(yè)方面的立法應(yīng)按GATS的要求作出規(guī)定。

5、GATS第十六條規(guī)定了各國在其作出市場準入承諾的服務(wù)部門中，將不得采取六項針對市場準入的限制性措施。盡管我國對現(xiàn)行的外商投資方面的法律作了較大的修改，然而與GATS的要求還相差一定距離，而且截止目前為止，我國有關(guān)服務(wù)業(yè)的一般性立法，仍然是一個空白。因此，電信治理層應(yīng)考慮領(lǐng)先制定有關(guān)“電信服務(wù)業(yè)外商投資的規(guī)定”。 目前，在外國合營者的投資比例方面，中外合資經(jīng)營企業(yè)法與電信條例就相互沖突。中外合資經(jīng)營企業(yè)法第四條規(guī)定：外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五，沒有上限；電信條例則規(guī)定：從事基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)的公司，國有股權(quán)或股份許多于百分之五十一。 三 關(guān)于電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的取得 目前，國家對經(jīng)營基

6、礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)均實行許可證制度。頒發(fā)基礎(chǔ)或增值電信業(yè)務(wù)許可證，我國要緊采納申請與審批制，即由符合條件的提供電信服務(wù)的企業(yè)提出申請，國家電信主管部門按照電信法規(guī)的條件、程序、時限進行審批。然而隨著電信服務(wù)市場的開放和競爭的日趨激烈，電信服務(wù)經(jīng)營許可證的頒發(fā)應(yīng)當(dāng)考慮先取得基礎(chǔ)電信或增值電信“建設(shè)許可證”，然后再通過招標的方式，取得電信業(yè)務(wù)的經(jīng)營許可證。 四 關(guān)于電信資費標準問題 電信資費問題，是同意電信服務(wù)的消費者都普遍關(guān)懷的問題。按照電信條例的規(guī)定：“電信資費標準實行以成本為基礎(chǔ)的定價原則，同時考慮國民經(jīng)濟與社會進展要求，電信業(yè)的進展和電信用戶的承受能力等因素?！钡畈欢嚯娦艠I(yè)務(wù)的資費

7、標準仍由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出方案，經(jīng)征求國務(wù)院價格主管部門意見，報國務(wù)院批準后公布施行。然而，電信行業(yè)的“成本”究竟是什么，又有誰去認真研究過。我認為目前電信資費標準的確定，要緊依舊考慮了政策因素和投資回報率這兩個因素。我國的電信產(chǎn)業(yè)是從自然壟斷逐漸走向有限制競爭的。在這種條件下，電信資費的定價方法更多是考慮政策因素，而非市場競爭條件下的資源最佳配置；另外，電信業(yè)屬于資金密集型產(chǎn)業(yè)，由于這幾年對信息高科技效應(yīng)的過高預(yù)期和市場開放，刺激了對電信市場的過度投資；過度投資使得我國有限競爭的電信業(yè)迅速進入了成熟期，市場成本加大，投資回報速度必定就成為投資者的關(guān)注的問題。 我們再回頭研究一下電信業(yè)

8、務(wù)的成本，比如投資者專門認真地投資，花鈔票專門小心，同時有專門強的監(jiān)督，那個成本就可能專門低。然而假如在壟斷或有限制的競爭下，它的價格線不但沒有下降的機制，反而還有往上走的趨勢。盡管電信條例規(guī)定，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者應(yīng)依照電信主管部門的要求，提供準確、完備的業(yè)務(wù)成本數(shù)據(jù)及其他有關(guān)資料。然而電信經(jīng)營者都以這些數(shù)據(jù)和資料屬“商業(yè)秘密”為由，不予提供。因此，電信業(yè)務(wù)的消費者對制定電信資費標準的成本、數(shù)據(jù)及資料，仍然沒有知情權(quán)。我認為，中國加 入WTO后，電信資費的標準應(yīng)逐步由電信服務(wù)的提供者按照市場的需求和價值規(guī)律自行確定，國家應(yīng)逐步取消政府定價。 五 中國電信業(yè)的國民待遇應(yīng)先對內(nèi)實行 GATS的國民待遇

9、原則是建立在國際經(jīng)濟關(guān)系的非卑視原則基礎(chǔ)上的，其核心是一締約方對來自任何其他締約國的服務(wù)和服務(wù)的提供者，在法律規(guī)章和治理等方面給予不低于本國的服務(wù)和服務(wù)提供者所享有的待遇。這表明：國民待遇不僅適用于國外的服務(wù)和服務(wù)提供者，同樣也適用于國內(nèi)的服務(wù)和服務(wù)提供者。因此，筆者建議，中國電信業(yè)在對外開放之前，應(yīng)先進行對內(nèi)開放，在給予國外電信服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇之前，應(yīng)先在國內(nèi)電信業(yè)中實行國民待遇。 六 中國電信業(yè)要引入真正的競爭機制，必須實行多元的產(chǎn)權(quán)主體，并實行公平的游戲規(guī)則 自1998年國家信息產(chǎn)業(yè)部成立后，中國電信宣告解體，成立了若干獨立的電信公司。目前，在基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)市場，已有中國電信、中國

10、聯(lián)通、中國移動、中國衛(wèi)星等幾家要緊基礎(chǔ)電信公司。從這些公司經(jīng)營的電信業(yè)務(wù)種類上來看，僅僅是一種業(yè)務(wù)上的專業(yè)化，原有的市場結(jié)構(gòu)并沒有發(fā)生實質(zhì)的變化，業(yè)務(wù)上彼此獨立，不可能形成真正的競爭格局。尤其是目前中國電信業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)依舊如故，盡管各公司之間有著各自不同的利益和目標，但從所有權(quán)主體上看，都屬于中央人民政府。假如在競爭中任何一個公司受到重創(chuàng)，遭受損失的只能是國家。因此，國有電信公司必須改革，改革的唯一出路確實是進行資產(chǎn)重組，實行多元的產(chǎn)權(quán)主體和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。因為“競爭”的內(nèi)涵是競賽和爭奪，其前提是產(chǎn)權(quán)主體和結(jié)構(gòu)必須是多元的或不同的，否則不可能形成真正的競爭。因此，筆者再次建議，國家在同意國外資本介入

11、中國電信服務(wù)業(yè)之前，應(yīng)先同意國內(nèi)非公有資本介入。同時，筆者擔(dān)心，中國電信業(yè)國有控股51會阻礙先進技術(shù)和治理的引進。道理專門簡單，只有對方控股時，其利益更大時，才能把更先進的技術(shù)和治理源源不斷地配套進來。實際上，公司誰控股無關(guān)緊要，他賺鈔票，我收稅，他獲利，我就業(yè)。要明白如此一個道理，我們引進的是企業(yè)而不是國家；而且這些企業(yè)又差不多上私有的，只要我們有完善的監(jiān)管措施，是可不能阻礙我國的主權(quán)和安全的。 我國目前的要緊電信公司均屬國家控股集團公司，這種模式，筆者有幾種疑慮：（1）國家電信控股集團公司的董事會成員和高級治理人員由政府任命，公司的決策與政府的決策的區(qū)不就不大，這又如何能減少政府對公司業(yè)務(wù)

12、活動的行政干預(yù)呢？那么假如是如此，政企分開確實是一句空話。（2）國家電信控股集團所操縱的子公司不止一家，這些子公司有盈利的，也有虧損的，國家控股集團從全面利益動身；專門可能把盈利的子公司的利潤抽走，用于補貼虧損的子公司。如此又形成了新的“大鍋飯”。因此，只有建立電信業(yè)的多元投資主體，才會解決上述矛盾。首先，由于多方出資，新增投資或技術(shù)，有利于技術(shù)的更新?lián)Q代，增加競爭能力，擴大市場份額；其次，由于多方出資，董事會的成份多樣化，從而政府的行政干預(yù)就會減少，董事會的獨立就會擴大；再次，由于多元的投資主體，各個投資主體都關(guān)懷公司的進展前景，因此，便于公司擴展業(yè)務(wù)，開拓市場。 目前，中國電信業(yè)的“競爭”

13、是無序的、不規(guī)則的，差不多上是利益導(dǎo)向，而非規(guī)則導(dǎo)向。這與中國電信治理層實行的價格不對稱管制政策有極大的關(guān)系 。眾所周知，電信業(yè)的競爭同市場的關(guān)系極為緊密，不管在什么情況下都應(yīng)當(dāng)在市場這一大背景下，對競爭進行博弈分析，認識企業(yè)競爭存在的客觀性具有重要的意義。電信業(yè)參與市場競爭的方式無非有兩類：一是價格競爭；二是非價格競爭。我認為，只有非價格競爭能力的提高才能顯示其競爭的實力。由于電信服務(wù)本身具有無形性、可變性、易消逝性，服務(wù)的生產(chǎn)與消費的不可分割性以及服務(wù)的全程全網(wǎng)和互聯(lián)互通等特點 ，使得電信業(yè)的非價格競爭因素，顯得尤為重要。為此，筆者建議，電信治理層在制定“游戲規(guī)則”時，應(yīng)重點考慮非價格競爭

14、機制。 七 加快轉(zhuǎn)變通信行政治理職能 WTO規(guī)則對成員具有較強的約束力，尤其對成員的政府行為提出了嚴格的要求。一個成員國要享受WTO的權(quán)利并從中獲得巨大的利益，必須依照WTO的有關(guān)原則、協(xié)議和要求來改革政府的行為，增強政府法治性和透明度，以保證政府為市場和企業(yè)提供公平的“游戲規(guī)則”。 目前，我國的通信行政治理部門，不管在觀念上、職能上和治理方式上都不能適應(yīng)加入WTO后新形勢的需要。因此，我國通信行政治理必須加快轉(zhuǎn)變職能，盡快由“操縱型治理”向“服務(wù)型治理”轉(zhuǎn)變，用“規(guī)則導(dǎo)向”取代“權(quán)力導(dǎo)向”。筆者認為，在轉(zhuǎn)變通信治理職能上應(yīng)著重考慮以下幾個方面： （1） 按照公平原則，減少對電信服務(wù)貿(mào)易的行政

15、干預(yù)，強化市場機制； （2） 按照透明度原則，提高電信服務(wù)貿(mào)易治理的透明度和公開性； （3） 按照非卑視原則，一視同仁地對待各通信企業(yè)； （4） 按照國民待遇原則，對本國和外國的電信服務(wù)和服務(wù)提供者給予平等對待。 八.建立通信行政行為公開化法律體系 WTO中的透明度原則，要求各成員方將有效實施的有關(guān)治理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決等迅速加以公布，以讓其他成員方政府和貿(mào)易經(jīng)營者熟悉。 為適應(yīng)加入WTO的需要，我國通信行政領(lǐng)域當(dāng)務(wù)之急應(yīng)解決兩個公開： 1 通信行政的信息公開 不管是依照WTO關(guān)于信息公開的要求，依舊依照我國民主與法治的進展需要，建立信息公開制度，應(yīng)當(dāng)成為我國通信行政

16、改革的一項重要任務(wù)。目前，不管是電信服務(wù)的提供者依舊電信服務(wù)的消費者，都面臨著對通信行政信息的欠缺和信息的卑視問題。例如，去年電信資費調(diào)整的價格聽證會內(nèi)容，要求公民保密；今年的模擬網(wǎng)退網(wǎng)精神，也要對社會保密。這些本來應(yīng)向公眾公開的信息，確以“保密”二字，成為非陽光下的行為。為此，筆者建議：為保障電信服務(wù)的提供者和消費者的知情權(quán)的進展要求，必須建立通信行政信息或情報公開的法律制度。 2 通信行政程序的公開 重實體、輕程序曾一直是我國法制建設(shè)中的一大問題。由于我國通信立法速度太慢，特不是通信行政治理中急需的電信法，遲遲不能出臺，致使通信行政領(lǐng)域處在無法可依的狀態(tài)。2000年9月25日出臺的電信條例

17、與現(xiàn)行的一些通信規(guī)章、規(guī)范文件以及地點性通信法規(guī)、通信規(guī)章之間的關(guān)系交叉、重疊、沖突，特不是通信行政程序公開的法律制度幾乎依舊空缺。筆者認為，通信行政行為的不透明和效率低的要緊緣故，是通信行政程序無法可依。 目前，至少應(yīng)從以下兩方面作出努力： A.在整個通信行政領(lǐng)域建立健全以通信行政公開為核心的通信行政程序體系； 加強輿論監(jiān)督并建立健全輿論監(jiān)督法律制度。 九 制定反壟斷法律體系，不應(yīng)忽視的一個重要問題 近一段時期，有些學(xué)者呼吁盡快建立反壟斷法。他們認為：一旦加入WTO,外國企業(yè)尤其是服務(wù)業(yè)將利用中國的商業(yè)存在，參與或獨立進行服務(wù)業(yè)的經(jīng)營，占據(jù)中國市場。筆者認為，建立反壟斷法律體系是必要的，然而

18、在中國制定反壟斷法律體系時，不應(yīng)忽視一個重要的問題，那確實是中國目前的要緊服務(wù)業(yè)-電信業(yè)，差不多上是一種“政府愛護式的壟斷”，這與美國的“微軟式”壟斷是截然不同的。“微軟式”壟斷，它的成因是在自由競爭中臨時大獲全勝的壟斷，這是在公平機制中通過競爭得來的。1998年政府將中國電信分拆后，就同意中國聯(lián)通兼并中國最大的尋呼業(yè)-國信尋呼。接著政府又指定聯(lián)通與美國高通簽署了CDMA知識產(chǎn)權(quán)框架協(xié)議。后來又將長城電信公司也兼入了聯(lián)通。目前，能夠從事CDMA網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的只聯(lián)通一家。中國巨大的CDMA市場就放在聯(lián)通的手里，它不做不人也不能做，它想什么時候做就什么時候做，這確實是典型的“政府愛護式壟斷”。因此，要建立反壟斷法律體系，必須完全破除“政府愛護式的壟斷”，建立公平的競爭機制，否則一旦建立了“反壟斷法”，也只能是干擾公平競爭的工具。 十 遵守普遍服務(wù) 普遍服務(wù)是指對任何人都要提供無地域的、質(zhì)量、資費卑視且能夠負擔(dān)起的電信服務(wù)，不管這位用戶的居住地和工作單位在哪里。普遍服務(wù)原則是各國電信治理層對電信服務(wù)經(jīng)營者進行行業(yè)管制的首要目標。美國是首先將普遍服務(wù)寫入法律的國家。美國電信法