法理學(xué)講義(第2-3章)法的概念和內(nèi)容

1、第二章 法的含義和特征 教學(xué)目的：了解“法”、“法律”的詞義及常見用法，深入理解法的基本特征。教學(xué)重點(diǎn)：法的基本特征教學(xué)時(shí)數(shù)：3 學(xué)時(shí)。一、法和法律的詞義 （一）中國(guó)古代“法”字的原始意義 （二）中國(guó)古代“律”之語源 （三）西方語言中“法”與“法律”的二元化 （四）當(dāng)代中國(guó)“法”和“法律”的區(qū)別 本人主張，將“法”視為類（屬）概念，即用“法”這一概念來指稱自然法、民間法（包括習(xí)慣法、宗教法）、國(guó)家法（包括成文法和判例法）、超國(guó)家法、世界法等等的集合；而將“法律”視為種概念，即用“法律”來特指國(guó)家法，尤其是國(guó)家成文法。灋廌二、法的基本特征（一）法是調(diào)整社會(huì)行為的規(guī)范其一，法直接調(diào)整人的行為，而不

2、過問行為主體的身份或地位。 其二，法（特別是現(xiàn)代法律）只調(diào)整人的行為，而不直接調(diào)整人的內(nèi)在思想。其三，法只調(diào)整人的社會(huì)行為，而不過問純粹個(gè)人的行為。 其四，法是對(duì)社會(huì)行為的一般性調(diào)整。 其五，法在實(shí)施中的一般性適用。 “腹誹罪”的由來史記平準(zhǔn)書載有“腹誹罪”的由來：“初，（顏）異為濟(jì)南亭長(zhǎng)，以廉直稍遷至九卿（大司農(nóng)）。上（漢武帝）與（御史大夫）張湯既造白鹿皮幣，問異。異曰：今王侯朝賀以蒼璧，直數(shù)千，而其皮薦反四十萬，本末不相稱。天子不悅。張湯又與異有隙，及有人告異以它議，事下張湯治異。異與客語，客語初令下有不便者，異不應(yīng)，微反唇。湯奏當(dāng)異九卿見令不便，不入言而腹誹，論死。自是之後，有腹誹之法，

3、而公卿大夫多諂諛取容矣?！丙}鐵論刑德：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！边@說明我國(guó)古代法有時(shí)是調(diào)整思想的。 （二）法具有明顯的強(qiáng)制性法的強(qiáng)制力量有一個(gè)發(fā)展演變的過程。首先，在原始習(xí)慣法產(chǎn)生的初期（有學(xué)者認(rèn)為原始習(xí)慣法產(chǎn)生于血緣家族之后的母系氏族公社時(shí)期），主要靠社會(huì)輿論、氏族首領(lǐng)的威望等社會(huì)強(qiáng)制力來保障習(xí)慣法的實(shí)施。其次，在氏族社會(huì)末期，法庭和訴訟已經(jīng)成為保證原始習(xí)慣法實(shí)施的手段。再次，隨著國(guó)家的產(chǎn)生，習(xí)慣法逐漸向成文法過渡，國(guó)家強(qiáng)制力（指國(guó)家的軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等有組織的國(guó)家暴力）也逐漸成為保障法律施行的主要工具。此外，“階級(jí)對(duì)抗社會(huì)的法能夠代表全體居民的利益

4、越少，法律形式依賴于國(guó)家強(qiáng)制力就越多。”（三）法具有嚴(yán)格的程序性程序是指人們?yōu)橥瓿赡稠?xiàng)任務(wù)或達(dá)到某個(gè)目標(biāo)而預(yù)先設(shè)定好的行為的方式和步驟。法律程序則是指人們實(shí)施法律行為所必須遵循的法定步驟和方式。 程序是法律的生命形式，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)的合法方式或必要條件，更是現(xiàn)代法治的基石。 （四）法具有切實(shí)的可訴性 “法的可訴性” 指的是法（尤其是法律，即成文法）作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則，可以被任何人在法定的機(jī)構(gòu)中通過爭(zhēng)議解決程序（特別是訴訟程序）加以運(yùn)用的可能性。 這是法與生俱來的一個(gè)基本特性，也是法區(qū)別于非法的一個(gè)重要方面。法的可訴性意味著：首先，在立法時(shí)就應(yīng)注意不僅要在法律規(guī)范中制定明

5、確的行為模式和相應(yīng)的法律后果（獎(jiǎng)勵(lì)或懲罰），而且要制定產(chǎn)生糾紛后的解決途徑和規(guī)定訴訟主體。其次，法的可訴性要求建立解決糾紛的機(jī)構(gòu)、解決糾紛的程序和有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。否則糾紛當(dāng)事人或告狀無門、或無程序可尋，立法上規(guī)定了的權(quán)利也如同虛設(shè)。 三、法的定義法是一種以國(guó)家或社會(huì)名義出現(xiàn)的強(qiáng)制性、程序性和可訴性社會(huì)行為規(guī)范。 第三章 法律的核心內(nèi)容教學(xué)目的：充分認(rèn)識(shí)權(quán)利、權(quán)力、義務(wù)（和責(zé)任）的基本內(nèi)容及其在法律和法學(xué)中的地位。教學(xué)重點(diǎn)：權(quán)利的含義和結(jié)構(gòu)，人們?yōu)槭裁匆男蟹闪x務(wù)；權(quán)力的含義、特點(diǎn)和結(jié)構(gòu)，以及國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)和類型。教學(xué)時(shí)數(shù)：6 學(xué)時(shí)。 第三章 法律的核心內(nèi)容一、法律權(quán)利（一）法律權(quán)利的涵義 法

6、律權(quán)利乃是法律所確認(rèn)和保障的、主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式可以獲得的某種利益。權(quán)利的前提是自主。權(quán)利的基礎(chǔ)是資格。權(quán)利的本質(zhì)是利益和自由。權(quán)利的功能主要在于促進(jìn)個(gè)人利益和自由的實(shí)現(xiàn)，從而賦予個(gè)人以更大的生活主動(dòng)性和創(chuàng)造性。（二）權(quán)利的結(jié)構(gòu)1. 權(quán)利的內(nèi)在構(gòu)成（1）自主行為權(quán)（2）要求他人權(quán)（3）保護(hù)請(qǐng)求權(quán)2. 權(quán)利的外在結(jié)構(gòu)（1）人權(quán)生存權(quán)、健康權(quán)、婚姻家庭權(quán)、 人格權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)（2）私權(quán)文化權(quán)利、市場(chǎng)權(quán)利（3）公權(quán)民主權(quán)利、社會(huì)權(quán)利、法律救濟(jì)權(quán)（三）權(quán)利與自由的關(guān)系權(quán)利自由（四）人 權(quán)1. 人權(quán)的含義 人權(quán)就是“人的權(quán)利”，即人依據(jù)其自然屬性和社會(huì)本質(zhì)所固有的、或應(yīng)該享有的權(quán)利。

7、2. 人權(quán)理論的歷史發(fā)展（1）天賦人權(quán)（自然權(quán)利）說（2）法律權(quán)利說（3）社會(huì)權(quán)利說（4）集體人權(quán)說3. 人權(quán)與法權(quán)的一般關(guān)系人權(quán)法權(quán)5. 人權(quán)的法律保護(hù)（人權(quán)制度）1776年美國(guó)的獨(dú)立宣言被馬克思稱作“第一個(gè)人權(quán)宣言”。1789年法國(guó)的人權(quán)與公民權(quán)宣言則在世界上第一次以法律形式提出“人權(quán)”口號(hào)。（1）人權(quán)宣告制度。（2）權(quán)力制衡的機(jī)制。（3）人權(quán)的行政保障機(jī)制。（4）人權(quán)的司法救濟(jì)機(jī)制。（5）人權(quán)主體對(duì)侵害的抵抗制度。（6）人權(quán)的國(guó)際保護(hù)。二、法律權(quán)力（一）權(quán)力的法律內(nèi)涵1. 關(guān)于權(quán)力的幾種流行觀點(diǎn)（1）能力說 （2）強(qiáng)制意志說 （3）關(guān)系說2. 權(quán)力的定義和特點(diǎn) 在法律上和法學(xué)中，權(quán)力乃是

8、一方憑借其所能控制和支配、同時(shí)又是對(duì)方所必需的某些公眾資源，而單方面確認(rèn)和改變法律關(guān)系、控制和支配他人財(cái)產(chǎn)或人身的能量和能力。（1）權(quán)力存在于公共領(lǐng)域，并以不平等為內(nèi)核。（2）權(quán)力以公眾資源為基礎(chǔ)。（3）權(quán)力以保障和增進(jìn)公眾利益為目的。（4）權(quán)力具有合法侵害權(quán)利和處分公共產(chǎn)品的能力。（5）權(quán)力不可自由選擇和任意放棄。（二）現(xiàn)代社會(huì)的權(quán)力結(jié)構(gòu)1. 權(quán)力的微觀構(gòu)成（1）權(quán)力主體（2）權(quán)力客體（3）權(quán)力內(nèi)容（4）權(quán)力范圍（權(quán)限）2. 權(quán)力的宏觀結(jié)構(gòu)（1）社會(huì)權(quán)力政黨的政治權(quán)力、企業(yè)的經(jīng)濟(jì)權(quán)力、知識(shí)媒介的文化權(quán)力、其他非政府組織的權(quán)力（2）國(guó)家權(quán)力立法權(quán)力、行政權(quán)力、司法權(quán)力和軍事權(quán)力（3）超國(guó)家權(quán)力

9、 （三）國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)和類型 就其性質(zhì)而言，國(guó)家權(quán)力是一種政治權(quán)力，是國(guó)家憑借其所能控制和支配的公眾資源，單方面確認(rèn)和改變法律關(guān)系、控制和支配自然人、法人或者其他社會(huì)組織的財(cái)產(chǎn)或人身的能量和能力。 1立法權(quán)立法權(quán)可從多種意義上來理解。作為與行政權(quán)、司法權(quán)并立的一種獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力，立法權(quán)是指國(guó)家立法機(jī)關(guān)所享有的各種權(quán)力的總和。其中心內(nèi)容是創(chuàng)制國(guó)家法律，包括立法創(chuàng)議權(quán)、通過法案權(quán)、法律修正權(quán)等。此外還行使財(cái)政權(quán)、人事任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)以及按慣例由立法機(jī)關(guān)行使的其他權(quán)力。就其性質(zhì)來說，立法權(quán)是一種議決權(quán)。就其地位說立法權(quán)是國(guó)家的最高權(quán)力，即立法權(quán)是產(chǎn)生其他國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)和母體，高于其他國(guó)家權(quán)力。2行政權(quán)

10、行政權(quán)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理國(guó)家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。行政權(quán)就其性質(zhì)而言是一種管理權(quán)。管理重在行動(dòng)和效率。因此，行政權(quán)的特征從根本上說主要是執(zhí)行性、主動(dòng)性和優(yōu)益性。 行政權(quán)的淵源（即行政權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)）可以分為三個(gè)層次：一是法律的直接設(shè)定；二是行政機(jī)關(guān)依法授權(quán)；三是行政機(jī)關(guān)依法接受委托。3司法權(quán)狹義的司法權(quán)指的是審判權(quán)，即司法機(jī)關(guān)(法院)通過對(duì)訴訟案件的審理、裁判以執(zhí)行法律的權(quán)力。廣義的司法權(quán)則除審判權(quán)之外，還包括檢察權(quán)、審判監(jiān)督權(quán)等。在我國(guó)，人民法院和人民檢察院都是國(guó)家司法機(jī)關(guān)；處理刑事案件時(shí)，公安機(jī)關(guān)也行使部分司法權(quán)，即偵查權(quán)。司法權(quán)就其性質(zhì)而言是一種判斷權(quán)。戈?duì)柖≌J(rèn)為，作為司法的判斷由三個(gè)要素構(gòu)成：（1）它以社會(huì)上既存的糾紛為對(duì)象；（2）由第三者即法官出面解決糾紛；（3）判斷的尺度是法律司法權(quán)具有如下特征：（1）專屬性。（2）獨(dú)立性。（3）被動(dòng)性。（4）程序性。三、法律義務(wù)（一）法律義務(wù)的概念1. 法律義務(wù)的含義 法律義務(wù)是法律為保障權(quán)利和權(quán)力的有效運(yùn)行或?qū)崿F(xiàn)而規(guī)定的、相關(guān)主體必須作出一定行為或不得作出一定行為的約束。2. 法律義務(wù)的表現(xiàn)形態(tài)（1）權(quán)利對(duì)權(quán)利的