刑事訴訟法中的程序性裁判

1、刑事訴訟法中的程序性裁判摘要程序性裁判的確立體現(xiàn)了程序的獨立價值。 我國刑事訴訟法所確立的程 序性裁判范圍非常局限，且法律后果單一，使得程序逆行成為程序性裁判的必然 結果。要完善我國刑事訴訟中的程序性裁判機制， 首先應當健全刑事訴訟法中的 程序規(guī)則；其次要拓寬程序性裁判的范圍，并加大程序性制裁的力度。關鍵詞程序規(guī)則程序性法律后果程序性裁判一、引言我國1996年修改通過的刑事訴訟法第191條規(guī)定：“第二審人民法院 發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：（一）違反本法有關公開審判的規(guī) 定的；（二）違反回避制度的；（三）剝奪或者

2、限制了當事人的法定訴訟權利，可 能影響公正審判的；（四）審判組織的組成不合法的；（五）其他違反法律規(guī)定的 訴訟程序，可能影響公正審判的?！边@是我國刑事訴訟法中首次詳細規(guī)定程序性 違法的法律后果，標志著我國刑事訴訟法程序規(guī)則的逐步健全和程序性裁判機制 的初步確立，因此具有重大的理論意義和實踐意義。本文以刑事訴訟法第 191條的規(guī)定為切入點，試圖分析我國刑事訴訟中引入程序性裁判的意義，以及 當前中國刑事訴訟法中程序性裁判存在的局限， 并對中國刑事訴訟法中程序性裁 判的完善提出了自己的建議，以期拋磚引玉，引起學界對這個長期“被遺忘角 落”的重視和思考。二、程序規(guī)則及程序性裁判的確立（一）程序規(guī)則及程

3、序性裁判的含義程序規(guī)則是程序性裁判存在的前提。程序規(guī)則是相對于實體規(guī)則而言的，兩 者都屬于法律規(guī)則的范疇，因而都須符合法律規(guī)則的一般邏輯構成。 從邏輯構成 上講，每一個法律規(guī)則應由行為模式和法律后果兩部分構成。行為模式是從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。行為模式大體上可以分為三類：可以這樣行為；應當這樣行為；不應當這樣行為；這三種行為 模式也就意味著有三種相應法律規(guī)則： 授權性法律規(guī)則；命令性法律規(guī)則；禁止 性法律規(guī)則。法律后果一般是指法律對具有法律意義的行為賦予某種結果。它大體上可分為兩類：（1）肯定性法律后果，即法律承認這種行為合法、有效并加以 保護以至獎勵。（2

4、）否定性法律后果，即法律不予承認、加以撤銷以至制裁。程序規(guī)則就是由程序性權利、義務（程序法上的行為模式）以及程序性法律后果構成的法律規(guī)則。具體到刑事訴訟程序規(guī)則而言，就是對公、檢、法三機關和訴訟 參與人參加刑事訴訟時應當遵守之操作規(guī)程以及違反操作規(guī)程所承擔之法律后果作出規(guī)定的法律規(guī)則。以刑事訴訟法第 191條為例：”有下列違 反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的”，如違反本法有關公開審判的規(guī)定的，違 反回避制度的、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利、可能影響公正審判的， 審判組織的組成不合法的等，實質(zhì)上是對上述行為的禁止性規(guī)定，即“不應當這 樣行為”，結合刑事訴訟法的其它相關法條，共同構成了 “不

5、應當從事上述行 為”的行為模式。而“應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判”則是行 為模式違反時所承擔的否定性法律后果。程序性行為模式和程序性法律后果兩者 共同構成了完整的程序規(guī)則。程序性裁判是法院裁判的一種。所謂“裁判”，就是用公共權力解決被告案 件的行為。“裁判” 一詞有多種含義，最廣義的裁判是指全部訴訟程序，即在訴 訟本身意義上使用的裁判。但是訴訟法固有意義上的裁判是審判機關意思表示的 訴訟行為。不過這種意義上的裁判，在狹義上僅是指，審判機關用公共權力解決 被告案件，對案件適用法律的意思表示（例如，有罪或無罪的裁判）。廣義上的裁判是指法院在訴訟行為中的法律行為 （例如，申請回避的裁判

6、、關于調(diào)查證據(jù) 的裁判等等）。在訴訟法上，裁判一詞一般是指廣義上的裁判。從以上分析可以看出，狹義上的裁判僅指法院的實體性裁判， 而廣義的裁判，卻包含了實體 性裁判和程序性裁判。程序性裁判是指法院依據(jù)程序規(guī)則,對訴訟行為適用程序 性法律后果的法律行為。例如二審法院發(fā)現(xiàn)一審法院的審理違反法定訴訟程序 時，作出裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的法律行為就是典型的程序 性裁判。程序性裁判至少具有以下特點：（1）主體的專屬性，即程序性裁判是法院或 法官的審判行為，因此這種審判行為與法院書記員的行為或公安、 檢察等偵查起 訴機關的行為不同，公安機關、檢察機關在偵查起訴過程中對程序問題的處理， 不屬于

7、程序性裁判；（2）程序性裁判是以意思表示為核心的法律行為，能必然引起程序法律關系的產(chǎn)生、變更或消亡，例如，因重大程序性瑕疵而裁定駁回公訴， 終止訴訟的行為。不具有法律效力的行為，例如針對程序問題的司法建議或通知， 不能視為程序性裁判；（3）程序性裁判是基于程序性理由而適用程序性法律后果 的行為。程序性理由源于訴訟當事人的訴訟行為和程序法律規(guī)則的規(guī)定，與當事人實體法上的權利義務無關。而程序性法律后果是對訴訟行為自身的處斷，是違反程序法規(guī)則應當承擔的消極法律后果， 應當是對該行為不予承認、加以撤銷或 要求補正的后果。例如對非法取證的行為不予認可，非法得來的證據(jù)予以排除等。 我國刑事訴訟法雖然禁止刑

8、訊逼供等非法獲取證據(jù)行為，但卻沒有規(guī)定相應的程序性法律后果，如非法得來之證據(jù)予以排除等。盡管刑法中針對刑訊逼供的人規(guī)定了相應的法律后果，但卻不是針對非法取證行為及非法證據(jù)本身的，即雖否定了 “種植毒樹之人”，卻沒有否定“毒樹”和“毒樹之果”， 因而不是典型意義 的程序性法律后果。另外，程序性法律后果一般只涉及程序問題， 而不對實體問 題作出評價，只有當公訴機關嚴重違反程序，侵犯被告人人權時，法院才可以基 于程序性裁判，直接終止訴訟程序，同時宣告被告人無罪（例如美國的刑事司法 實踐）。宣告被告人無罪，雖然在實質(zhì)上涉及到了實體問題，但法院并沒有從實 體理由或證據(jù)上進行論證，而是終止訴訟程序的必然結

9、果，因而仍然可以視為程 序性法律后果，法院的裁判也可以視為程序性裁判。（二）程序性裁判確立的意義程序性裁判的確立具有重大的理論意義和實踐意義：首先，程序性裁判的確立充分體現(xiàn)了程序的獨立價值， 實現(xiàn)了刑事訴訟由工 具主義價值觀向多元價值觀的轉變，尤其是向程序本位主義的轉變。中國長期以 來的“重實體，輕程序”、“重結果，輕過程”、“重打擊，輕保護”、“重國 家，輕個人”的法律傳統(tǒng)，是工具主義的集中體現(xiàn)?！爸貙嶓w，輕程序”觀念的 形成與程序規(guī)則本身之缺陷是互為因果的關系，一方面，在工具主義的影響下， 把程序規(guī)則視為可有可無的東西， 立法者不重視程序規(guī)則的設計，大量的程序規(guī) 則缺少法律后果的規(guī)定，存在

10、致命的邏輯缺失；另一方面，程序規(guī)則這種缺陷的 存在，必然導致程序性保障不力的后果，程序性裁判更是無從談起，程序法的“不 自重”，對“重實體，輕程序”觀念的形成和強化起了推波助瀾的作用。程序規(guī)則的健全（增加了程序性違法后果的規(guī)定） 和程序性裁判的確立，才使得程序的 獨立價值顯現(xiàn)出來。正如陳瑞華教授指出的：人們對某一刑事訴訟程序是否為“善”的評價，要看刑事訴訟程序是否具有獨立的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，而這一品質(zhì)獨立于裁判結論的正確性而存在，完全體現(xiàn)在刑事訴訟程序本身的設計和運作過程 之中。我國學者還指出：“獨立的程序價值和品味，本身就是現(xiàn)代文明、現(xiàn)代法治的一個重要組成部分”，“我國 1996年刑事訴訟法的修

11、改，其進步性、 科學性、民主性，就是通過刑事訴訟的獨立價值得到了體現(xiàn)特別是刑事訴訟 法第191條關于第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī) 定的訴訟程序的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判 的規(guī)定，充分的體現(xiàn)了程序的獨立價值。 所以，它標志著我國訴訟制度的法 治、民主和文明。”其次，程序性裁判的確立，有力的保障了被告人的程序性權利和憲法性權利， 是刑事訴訟法在人權保障領域的一個飛越。現(xiàn)代刑事訴訟的目的已經(jīng)實現(xiàn)了由“打擊犯罪，發(fā)現(xiàn)實體真實”的一元目向“法律真實”和“人權保障”等多重目的的轉變，尤其是人權保障的目的，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事訴訟的特征， 以及民主 與專

12、制的區(qū)別。刑事訴訟規(guī)則從“人權保障”的層面來說， 就是授予被告人程序 性權利，并同時對國家追訴行為進行合理限制的手段。 因此，日本學者田口守一 指出，“確定某種程序是否為正當程序(due process ),必須視該程序重 視人權保障的程度。因此，完全可以把人權保障與正當程序相提并論?！?當 代各國刑事訴訟法大都規(guī)定了這種人權保障性程序規(guī)則，如無罪推定規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則等。我國刑事訴訟法也有類似的規(guī)定，如“人民法院審判案件，除 本法另有規(guī)定的以外，一律公開進行。被告人有權獲得辯護，人民法院有義務保 證被告人獲得辯護?！?“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方 法收集證據(jù)?！钡?。

13、單從字面上來看，我國刑事訴訟法“人權保障”性條款并不 算少，但是長期以來，這些條款大都沒有規(guī)定相應的“程序性法律后果”，從而缺少基本的規(guī)則要素，使得本來的程序規(guī)則淪為“宣言”或“口號”， 不能成為 程序性裁判的基礎，因而實踐中收效甚微，刑訊逼供等現(xiàn)象“雖屢禁而不止”。96年刑事訴訟法修改后，第191條明確規(guī)定了違反本法有關公開審判規(guī)定、違 反回避制度；剝奪或者限制了當事人法定訴訟權利等行為的程序性法律后果，從而使相關的程序規(guī)則得以健全，程序性裁判機制得以確立，以訴訟程序來保障人 權的目標在實踐中得以實現(xiàn)。但是我國刑事訴訟法中仍有許多程序性“規(guī)則”缺 少相應的“程序性法律后果”，因而當前程序性裁

14、判的范圍和效力是有限的， 有 待立法的進一步完善。最后，程序性裁判的確立，有利于樹立司法的權威。實體性裁判和程序性裁 判本來是法院裁判的應有之義，但是由于“重實體，輕程序”思維模式的影響和 我國程序規(guī)則自身存在的缺陷(法律后果的邏輯缺失)，我國法院長期以來對“程 序性違法” “視而不見”，將程序性裁判排除在法院裁判的范圍之外。 這種自動 棄權行為，妨礙了司法權威的確立，使法院對公、檢的偵查、起訴程序，以及上 級法院對下級法院的審判程序不能形成有效的制約。當程序游離于司法裁判之外 時，為了追求“實體真實”而不擇手段就成為一種“正?，F(xiàn)象”，司法審判流于形式，司法的權威也就蕩然無存了。程序規(guī)則的健全

15、和程序性裁判的確立， 使得 法院對公、檢機關，上級法院對下級法院能夠在程序上形成有效的制約，回歸司法裁判的基本形態(tài)，使司法權威得以確立。我國刑事訴訟法第191條的規(guī)定，確 定了二審法院對一審法院的程序性審查， 維護了法院審判的公正性和嚴肅性，具 有積極意義。但法院對公、檢機關程序性裁判機制的確立，尚有待于立法的進一 步完善。三、我國刑事訴訟法中程序性裁判的局限通過上文的論述可以看出，我國刑事訴訟法通過第191條的規(guī)定，已經(jīng)初步 確立了中國刑事訴訟中的程序性裁判機制， 是“我國刑事訴訟法修改的一個閃光 點”，但是無論從第191條自身來看，還是從整體上對我國刑事訴訟法中的程序 性裁判機制進行反思，

16、我認為尚存在諸多缺陷，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：避重就輕，局限于法院系統(tǒng)內(nèi)部的自我約束縱觀我國現(xiàn)行刑事訴訟法，仍有大量的程序“規(guī)則”缺少“程序性法律后 果”，尤其對于公、檢機關的程序性違法行為，缺少相應的程序性違法后果。例如刑事訴訟法雖“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”但卻沒有規(guī)定程序性違法后果。 不可否認我國刑法中已經(jīng)有了相關罪名 的規(guī)定，如刑訊逼供罪、妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪等，但是這些“實體性法律后果”只針對違反訴訟程序規(guī)則的“人”，而不直接否定“違法行為”及“違法行為之果”，因而難免有隔靴騷癢，文不對題的感覺。這一現(xiàn)象已 經(jīng)引起了學界的反思，如我國學者

17、王敏遠指出：“刑訊逼供顯然是一種典型的違 反訴訟程序的行為，雖然法律規(guī)定了對刑訊逼供行為應予實體法意義上的懲罰， 但即使行為人承擔了實體法上的法律責任，而程序法若無刑訊逼供所得的證據(jù)不 得采信的法律后果，就會導致刑訊逼供的行為在實體法上被否定， 而其所得之證 據(jù)卻在程序意義上被認可。這種局面當然很荒唐，但若沒有程序法意義上的法律 后果，卻會變成現(xiàn)實?！标惾鹑A教授也指出“最高人民法院盡管在一項司法解釋中也要求各級法院將刑訊逼供所提供的證據(jù)排除于定案根據(jù)之外，但這種司法解釋本身不具有較強的法律效力， 也就難以具有可操作性。各級法院真正 按其要求去做的并不多。”11刑事訴訟法修改以后，從第191條調(diào)

18、整的范圍來看，僅限于二審法院對一審 法院的程序性審查，是法院系統(tǒng)內(nèi)部在程序上的自我約束。 而事實上，相對于作 為國家追訴機關的公安機關和檢察機關來說，法院是一個“利益無涉”的裁判機 關，法院的中立地位使得它缺乏違反程序的沖動， 因而更容易合法公正的履行有 關庭審的程序規(guī)則。在實踐中，法官違反程序法的現(xiàn)象要比上述公、 檢機關違反 程序法的現(xiàn)象輕緩得多。因此，第191條的修改雖然邁出了中國刑事訴訟中程序 性裁判的第一步，但卻沒有針對中國刑事訴訟中最關鍵、 最嚴重的問題，頗有避 重就輕之嫌。當前，由于上述大量程序“規(guī)則”缺失“程序性法律后果”要件， 使得程序性裁判缺乏必要的基礎，法庭審判大都局限于實

19、體裁判，背離了 “裁 判”的應有之義?！俺绦蛘x”和“人權保障”的價值淹沒于“打擊犯罪， 追求 客觀真實”的“熱忱”之中，公、檢機關的程序性違法已經(jīng)成為困擾刑事司法的 頑癥。程序逆行，被告人遭受“雙重危險”“雙重危險”原則是英美法系刑事訴訟的一項基本原則 12,根據(jù)這一原則，被告人不得因同一個罪行而受到兩次起訴、審判和科刑。如美國聯(lián)邦憲 法第5條修正案規(guī)定：“任何人均不得因同一罪行而兩次受到生命和身體上的 危險?！泵绹?lián)邦最高法院曾作出過一系列判例，對不受雙重危險原則的適用范 圍作出了規(guī)定：第一，如果被告人被法庭判決無罪，檢察官無權對被告人提起上 訴，即使法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律

20、錯誤或者起訴狀存在有某種 缺陷。第二，如果被法庭判決有罪的被告人提出了上訴， 上級法院可對其進行第 二次審判。但是如果被告人的有罪裁判在新的審判中得到維護， 法官一般不得對 被告人判處更重的刑罰。第三，如果一項起訴因證據(jù)不足而被法庭在作出最終裁 決之前予以駁回（相當于宣告無罪），被告人一般不能受到第二次審判，等等。 13英美法系中的“不受雙重危險”原則在適用范圍方面顯然要比大陸法系的“既判力”理論更寬泛，后者僅適用于已經(jīng)生效的裁判，而前者則不限于此。 在聯(lián)邦法院，陪審團一旦宣誓成立，則第一次危險就已經(jīng)構成，在地方法院，第 一個證人出庭意味者第一次危險的成立， 此時，檢察機關一旦撤訴，就不允許重

21、 新起訴，否則會使被告人“遭受雙重危險”。“不受雙重危險”原則當然也有例外，但往往是有利于被告人的例外。14“不受雙重危險”原則，或“一事不再理”原則存在的正當性， 主要在于它 對訴訟當事人所體現(xiàn)出的人文關懷，如果“隨意逆向運行的司法裁判程序還可能使當事人反復陷于訴訟的拖累之中，其利益和命運長期處于不確定和待裁判 的狀態(tài)。” “而這對于處于弱者地位的當事人而言，將是不具備起碼的公正性 的” 15，貝卡里亞在論證刑罰的及時性時也指出：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。” “說它比較公正是因為：它減輕了捉摸不定 給犯人帶來的無益而殘酷的折磨。”16重復審理或程序逆行無疑會帶來上述不

22、人道的后果。通過上面的理論闡述之后，再來審視我國刑事訴訟以及其中的程序性裁判。我們會發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟法中并沒有“一事不再理”原則，“不受雙重危險”更是無從談起，有的只是約定俗成的“實事求是， 有錯必糾”原則。我國二審法院 貫徹的是“全面審查”原則，因而同時包括了實體裁判和法律裁判， 在法律裁判 中包含了第191條所涉及的程序性裁判。僅就現(xiàn)有的程序性違法后果而言，第 191條對于一審法院的程序性違法，只規(guī)定了 “裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法 院重新審判”的法律后果。既沒有作是否有利于被告人的區(qū)分，也沒有發(fā)回重審 次數(shù)的限制，更沒有針對嚴重程序違法，侵犯被告人憲法權利而徑行作出有利于 被告人之裁判

23、的規(guī)定。首先，不可否認，在實踐中法院的程序違法大多是侵犯了 被告人的訴訟權利，因而發(fā)回重審通常都是基于有利于被告人的理由。 但是在理 論上并不能排除相反的可能，即“法庭在審判中犯有某種對檢察官不利的法律錯誤”，在這種情形下，發(fā)回重審，程序逆行，就不再具有正當性。其次，發(fā)回重 審并沒有次數(shù)的限制，在我國沒有獨立的羈押制度的情況下， 案件審理的期限往 往就是被告人的羈押期限，在無數(shù)次的發(fā)回重審而不裁定解除羈押的情況下， 就 會使被告人在無限延長的羈押中”遭受多重危險”，不具有起碼的公正性。最后， 除了規(guī)定發(fā)回重審的法律后果外，沒有規(guī)定任何更為嚴厲或直接的法律后果，例 如，在一審中嚴重程序違法，嚴重

24、侵犯了被告人的基本人權的，徑行駁回公訴， 改判無罪等，這就使得程序逆行成了程序性裁判的必然后果。筆者并不試圖站在 “不受雙重危險”的立場來否定我國的兩審終審制和發(fā)回重審制度，在我國現(xiàn)有的司法框架和司法質(zhì)量的前提下，兩審終審是必要的。但對于程序性裁判發(fā)回重 審問題，我認為應當站在“不受雙重危險”的立場對之進行限制和改造，使程序性裁判的結果更為科學和人道。法官為非，當事人受苦，違背責任主義原則責任主義本來是一個刑法學上的概念，就是指“沒有責任就沒有刑罰”的原 則，對一個人科處刑罰要求對行為人具有非難可能性。17在此借用來說明程序性違法行為與不利后果之間的關系。 我國刑事訴訟法第191條規(guī)定一審法院

25、 違反法定程序的“法律后果”是“發(fā)回重審”， 而“發(fā)回重審”并不意味著違反 訴訟程序的法官或法院承擔了全部的“不利后果”，事實上，一審法院只是承擔了撤銷原判，重新組成合議庭審判的后果，而真正的“不利后果”，如“羈押期 限的延長” “雙重危險”和“狀態(tài)未定的苦楚”都由當事人一一主要是被告人 承擔了，而當事人對于程序違法的事實卻“不具有非難可能性”，因而這些不利后果的承擔違背“責任主義”原則。貝卡里亞形象的指責了類似之不合理現(xiàn)象：“法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪；這里，行若無事的司法官員享受著安逸和 快樂，那里，傷心落淚的囚徒忍受著痛苦，還有比這更殘酷的對比嗎？！ ”18國外的一些司法實踐事實上也

26、是以責任主義為支撐的，例如在美國，二審法院如果發(fā)現(xiàn)事實不清，證據(jù)不足，不能發(fā)回重審，而是直接判決無罪，理由之一就是， 事實不清證據(jù)不足，就表明一審沒有效果，而被告人不能承擔檢察官起訴不成功 的代價。但是在我國，不僅在實體審判中廣泛存在司法人員為非，當事人承擔不利后果的現(xiàn)象，而且在剛剛建立起來的程序性裁判中， 單一 “發(fā)回重審”的法律 后果，也讓我們看到了這一現(xiàn)象的影子。四、程序性裁判的完善以上我們主要針對刑事訴訟法的第191條，分析了我國刑事訴訟中程序性裁 判的局限，針對上述局限，我們主要應當從以下幾個方面入手， 來改造和完善我 國刑事訴訟中的程序性裁判機制。首先，應當健全刑事訴訟的程序規(guī)則。

27、程序規(guī)則是程序性裁判賴以存在的前提，否則，“皮之不存，毛將焉附？”我國刑事司法實踐中長期重視實體裁判而 忽略程序性裁判，這一現(xiàn)象雖與“重實體，輕程序”的錯誤觀念有關，但主要原 因是我國刑事訴訟法中的程序“規(guī)則”存在嚴重的邏輯缺失，即缺少程序性法律后果，使得程序性裁判“無計可施”。因此，當務之急是在我國刑事訴訟程序規(guī) 則中補充程序性法律后果。針對不同的程序違法情形，至少應當確立以下三類程 序性違法后果：（1）補正程序違法的行為。這種后果主要是針對那些較輕的程序 違法行為，例如證人應在證人證言筆錄上簽字而沒有簽字的。 就應予以補正。（2） 否定程序違法行為及行為結果的效力，并使得發(fā)生該程序違法事實

28、的訴訟階段重 新開始，這是針對較為嚴重的程序違法行為，例如第191條規(guī)定的“發(fā)回重審” 情形。（3）否定程序違法行為及后果的效力，并徑行作出有利于被告的裁判。例 如排除違法所得證據(jù)，作出證據(jù)不足的，指控犯罪不能成立的無罪裁判。 這是針 對嚴重程序違法、侵犯被告人訴訟權利之行為的最為嚴厲的法律后果。其次，健全程序性審查的機制，拓寬程序性裁判的范圍。我國現(xiàn)階段的程序 性裁判，根據(jù)第191條的規(guī)定，僅限于二審法院對一審法院庭審程序的裁判。 而 真正意義上的裁判，主要是法院對控辯雙方訴訟行為的裁判， 因此程序裁判的范 圍理應拓寬到一審階段對控辯雙方，尤其是控訴機關訴訟行為的審查，審查偵查、 起訴機關在

29、偵查、起訴過程中，有沒有違反法定程序，侵犯被告人合法利益，如 果存在違法事實，應當啟用程序性裁判對之適用不利的程序性法律后果。 同樣的， 在二審或再審階段，仍應繼續(xù)這種程序性審查。法院庭審中的程序性裁判是對偵 查、起訴行為的“事后審查”。隨著人權保障意識的提高，程序性裁判的范圍還 應當拓寬到審前階段，即對偵查、審查起訴行為進行“事中”程序?qū)彶椋?因為偵 查、審查起訴過程中，涉及到國家公權力與公民私權利的對抗， 在這種對抗中應 當介入一個中立的第三者，對程序性問題，例如超期羈押問題、非法取證問題等 作出裁判，一則是對國家公權力作出及時限制， 防止權力的濫用，二則可以對犯 罪嫌疑人作出及時救濟，保

30、障犯罪嫌疑人的程序性權利不受非法侵犯。 這實際上 是構建審前階段的司法審查制度，實現(xiàn)由行政追訴形態(tài)向訴訟形態(tài)的回歸。19從我國現(xiàn)有的法律框架來看，對審前階段的程序性審查尚未納入法院司法審查的范圍，因而對于審前超期羈押等問題，沒有一個合法有力的救濟途徑， 而且，最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第 1條2款（二）項明確規(guī)定“公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權 實施的行為”不在司法審查的范圍之內(nèi)，但是除了該司法解釋的法律效力尚有待 確定之外，“非法取證” “超期羈押”是否為“刑事訴訟法的明確授權實施的行 為”也是值得商榷的。因此，從應然角度，該司法解釋并不能否定這

31、一理論設想的正當性。為了防止法官對實體問題產(chǎn)生預斷， 應當組織專門法官或構建預審制度來從事這種審前程序?qū)彶楫斎唬@些制度的構建還有待于司法改革和制度改革進一步深入。最后，提高人權保障意識，加大對程序性違法制裁的力度。 我國刑事訴訟法 有關程序性違法后果的規(guī)定，只有第191條的“發(fā)回重審”，而且過于簡單概括， 正如上文所述，有違背“雙重危險”和“責任主義”原則之嫌。 對于我國刑事訴 訟中的“發(fā)回重審”制度，應當站在人權保障的立場，依據(jù)“不受雙重危險”和 “責任主義”原則進行限制和改造。 首先，應當區(qū)分“發(fā)回重審”是否有利于被 告人，對于不利于被告人的“發(fā)回重審”應當嚴格限制；其次，應當對“發(fā)回重

32、審”的次數(shù)作嚴格限制，避免訴訟進入無休無止的境地，而且為了防止羈押期限 的不當延長，應當同時判令解除被告的羈押狀態(tài)；最后，應當區(qū)分程序違法的程度，對于輕微的程序違法，可以作出糾正程序錯誤的裁判，而不 必“發(fā)回重審”，以免被告“遭受雙重危險”，對于嚴重程序違法、侵犯被告人 人權的情形，應當作出更為嚴厲的裁判，如徑行作出無罪判決，使違法者承擔不 利的法律后果，以維護程序正義，保障被告人的訴訟權利和人權。以上是對程序性裁判完善的理論建構，而法律規(guī)則的建構還需要在理論建構 的基礎上，結合立法技術使之更為具體化和操作化。 限于篇幅和文章的主題，在 此不再贅述。注釋也有的學者認為法律規(guī)則由假定、處理和制裁三部分構成，本文所指的行為 模式實質(zhì)上是對假定和處理的合并。沈宗靈（主編）：法理學，北京大學出版社1999年版，第37-38 Mo我國刑事訴訟法中，將公、檢機關排除在“訴訟參與人”的概念之外，至少在觀念上就造成了控辯雙方訴訟地位的不平等，是“線性訴訟結構”的產(chǎn)物。在“線性結構”下，控辯式審判方式的引進將面臨極大的風險。有關刑事訴訟的 “線性結構”和“三角結構”的詳細分析，參見，陳瑞華：刑事訴訟的前沿問題，中國人民出版社20XX年版，第122123頁。北京大學法學院陳瑞華教授認為，程序規(guī)則自身還應當區(qū)分“實體性程序規(guī)