中外合作經(jīng)營企業(yè)先行回收投資

1、中外合作經(jīng)營企企業(yè)先行回收收投資謝曉堯 劉劉恒外國合作者者先行回收投投資是中外合合作經(jīng)營企業(yè)業(yè)(以下簡稱稱合作企業(yè))中較為普遍遍的做法，也也是中華人人民共和國中中外合作經(jīng)營營企業(yè)法(以下簡稱合合作企業(yè)法)獨具特色的的一項法律制制度。如何認認識先行回收收投資的性質質，理論上尚尚不深入。筆筆者在評析幾幾種主要觀點點的基礎上，提提出自己的看看法，求教于于同仁。一、先行回回收投資性質質的幾種主要要觀點評析目前，理論論界對先行回回收投資法律律性質的認識識，大致有三三種觀點。第一種觀點點，把先行回回收投資等同同于抽回、減減少注冊資本本。該觀點認認為：“中外外合資經(jīng)營企企業(yè)中的注冊冊資本在合營營期不得抽回回

2、，不得減少少，因此，合合營者的投資資只能從利潤潤分配中回收收。與中外合合資企業(yè)不同同，在中外合合作企業(yè)中，合合作雙方可以以在合作企業(yè)業(yè)合同中約定定外國合作者者在合作期限限內(nèi)先行回收收投資的辦法法”。1“從資本金金保全要求來來看，中外合合資企業(yè)法、外外資企業(yè)法規(guī)規(guī)定，企業(yè)在在經(jīng)營期限內(nèi)內(nèi)不得減少其其注冊資本不得抽回回投資。這是是國際上通行行的做法。但但是有一種情情況例外，這這就是中外合合作經(jīng)營企業(yè)業(yè)。”2第二種觀點點，將先行回回收投資視為為資本的轉讓讓。先行回收收投資，“實實際上是企業(yè)業(yè)內(nèi)部的資產(chǎn)產(chǎn)的轉移，即即中方用本來來應得的利潤潤購買外國合合作者的資本本，外國合作作者回收資金金的過程，就就是

3、中方逐步步購買外國合合作者資金的的過程。”3第三種觀點點，把先行回回收投資視為為保本經(jīng)營。該該觀點認為，合合作企業(yè)頑強強生命力的原原因在于，“外外方能保本，中中方也有利在一定條條件下合作期期限內(nèi)先行回回收投資，從從而使外國投投資者的投資資原本和利潤潤都有保證，可可減少或避免免商業(yè)風險。”4“外商投資興興辦合作經(jīng)營營項目至少可可以保本，能能有效地實現(xiàn)現(xiàn)平等互利的的原則。”5上述三種觀觀點的共同之之處在于，他他們都將合作作企業(yè)的先行行回收投資與與企業(yè)(尤其其是中外合資資經(jīng)營企業(yè))的資本制度度聯(lián)系在一起起，將其納入入企業(yè)資本制制度的范疇考考察，而又視視其為例外。筆筆者認為，上上述三種觀點點都是值得商

4、商榷的。企業(yè)業(yè)(公司)資資本(Cappital)在企業(yè)(公公司)法中是是具有特定含含義的范疇，6其內(nèi)容容涉及資本原原則、注冊資資本、最低資資本限額、出出資方式、出出資期限、驗驗資等。而先先行回收投資資不屬資本的的范疇，不應應將其納入企企業(yè)資本制度度之中去考察察。先行回收投投資不是抽回回投資、減少少注冊資本。從從企業(yè)資本制制度的一般要要求看，維持持資本不變是是公司資本制制度的基本要要求。各國公公司(企業(yè))法都明文禁禁止投資者在在企業(yè)存續(xù)期期間抽回資本本。7對對因經(jīng)營規(guī)模模變化、投資資總額減少而而導致注冊資資本減少，各各國都規(guī)定了了較為嚴格的的條件和程序序。中華人人民共和國公公司法也規(guī)規(guī)定：股東在

5、在公司登記后后，不得抽回回出資(第334條)。對對抽逃出資的的要責令改正正，處以相應應罰款，構成成犯罪的，依依法追究刑事事責任(第2209條)。中中華人民共和和國企業(yè)法人人登記管理條條例對企業(yè)業(yè)法人抽逃資資金的行為也也規(guī)定了相應應的處罰措施施(第30條條)。中華華人民共和國國中外合作經(jīng)經(jīng)營企業(yè)法實實施細則規(guī)規(guī)定，合作企企業(yè)注冊資本本在合作期限限內(nèi)不得減少少，對因投資資總額和生產(chǎn)產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模等等變化，確需需減少的，須須經(jīng)審查批準準機關批準(第16條)。在司法實實踐中，投資資人實際投入入與注冊資金金不符，或抽抽逃資金的，人人民法院應依依法追回，或或由投資人在在實際投入與與注冊資金的的差額范圍內(nèi)內(nèi)承擔

6、民事責責任。8可見，視先先行回收投資資為抽回投資資、減少注冊冊資本的觀點點，與我國現(xiàn)現(xiàn)行立法的規(guī)規(guī)定及司法實實踐的做法是是不相符合的的。事實上，外外國合作者回回收資金的來來源并非合作作企業(yè)的注冊冊資本，而是是合作企業(yè)的的利潤和中國國政府的優(yōu)惠惠，筆者后面面將詳細闡述述。外國合作作者回收投資資不用辦理減減資申報和工工商變更登記記?；厥胀顿Y也也不是中外合合作雙方出資資額的轉讓。轉轉讓出資是指指投資權益從從一方股東讓讓渡給另一方方，必然引起起出資股東組組合、資本構構成結構、權權利義務等問問題的變化，甚甚至會導致企企業(yè)性質的變變化(如合作作企業(yè)演變?yōu)闉楠氋Y企業(yè))。按照我國國現(xiàn)行法律、行行政法規(guī)的規(guī)規(guī)定

7、，轉讓出出資必須經(jīng)合合作他方書面面同意，并報報審查批準機機關批準，辦辦理工商變更更登記。在立立法體例上，中中華人民共和和國中外合作作經(jīng)營企業(yè)法法實施細則在在第四章“投投資、合作條條件”中對轉轉讓出資問題題作了規(guī)定?；鼗厥胀顿Y并不不改變合作企企業(yè)注冊資本本中投資條件件或合作條件件，外國投資資者全部回收收投資后，也也不影響其作作為合作者的的地位，合作作企業(yè)的法律律性質不改變變，外國合作作者仍須根據(jù)據(jù)法律的規(guī)定定或合同的約約定承擔責任任。先行回收收投資不需要要辦理股權結結構變化的報報批和工商變變更登記手續(xù)續(xù)。在立法體體例上，中中華人民共和和國中外合作作經(jīng)營企業(yè)法法實施細則將將其編入第七七章“分配收收

8、益與回收投投資”。合作企業(yè)先先行回收投資資也不是保本本經(jīng)營。興辦辦合作企業(yè)是是國際直接投投資(Intteratiional Direcct Invvestmeent)的一一種重要形式式，區(qū)別于借借貸，發(fā)行債債券、股票等等間接投資(Indirrect IInvesttment)，它是本著著共同出資、共共同經(jīng)營、共共擔風險的原原則建立起來來的聯(lián)合體，風風險與利益同同在，不存在在還本付息問問題。從字義義上分析，合合作企業(yè)是國國際合營企業(yè)業(yè)(Joi-nt Veenturee)的一種形形式，Jooint VVenturre本義就就是“共擔風風險”。還本本付息的保本本經(jīng)營是違反反企業(yè)的本義義和公平原則則的

9、。我國現(xiàn)現(xiàn)行有關外國國合作者先行行回收投資的的規(guī)定，也不不允許保本經(jīng)經(jīng)營。從先行行回收投資的的前提看，“要要求在保證企企業(yè)正常生產(chǎn)產(chǎn)經(jīng)營活動的的情況下進行行”，9“合作企業(yè)業(yè)的虧損未彌彌補之前，外外國合作者不不得先行回收收投資”。10可見見，在合作企企業(yè)虧損的狀狀態(tài)下，外國國合作者就談談不上回收投投資來保本。外外國合作者先先行回收投資資后對企業(yè)的的債務還應承承擔責任，其其中不具有法法人資格的合合作企業(yè)及其其合作各方，要要依照中國民民事法律的有有關規(guī)定，承承擔民事責任任，11即按照約定定承擔連帶責責任。122可見先行行回收投資具具有暫時性，并并不排除承擔擔虧損責任時時的賠本可能能，風險尤存存。二

10、、先行回回收投資是一一種讓利優(yōu)惠惠措施筆者認為，先先行回收投資資性質上是一一種讓利性的的優(yōu)惠措施，屬屬國家對外商商投資的促進進、鼓勵政策策?；厥胀顿Y，從從字面上容易易理解為將已已經(jīng)投入企業(yè)業(yè)的資金(投投資)收回來來。從法律上上分析，出資資人一旦將其其財產(chǎn)作為出出資投入企業(yè)業(yè)，在資產(chǎn)的的權屬上就已已實現(xiàn)“兩權權分離”，即即出資人享有有資產(chǎn)的終極極所有權，作作為股東享有有表決、議事事、分享利潤潤等權利;投投入的資產(chǎn)在在企業(yè)成立后后轉化為企業(yè)業(yè)的法人財產(chǎn)產(chǎn)權(在非法法人型企業(yè)里里則為共有財財產(chǎn))，出資資人無權直接接控制、支配配和處分其投投入的財產(chǎn)。因因而，回收投投資并非是從從資產(chǎn)性質上上要回收作為為

11、注冊資本組組成部分的原原投資(合作作條件)，而而是從數(shù)量上上、程度上，使使回收的收益益與原投入的的資金數(shù)額相相當。國際跨跨國投資總是是以高利潤為為航標的，資資本的流動總總是以高利潤潤為導向。回回收投資不至至于蝕本，是是外國投資者者的最低要求求。通常，出資資人回收投資資是通過企業(yè)業(yè)稅后利潤的的分配、企業(yè)業(yè)清算后剩余余財產(chǎn)的分配配，得以實現(xiàn)現(xiàn)的。依各國國企業(yè)(公司司)立法的通通例，禁止企企業(yè)在虧損未未彌補之前分分配收益。因因為企業(yè)虧損損未彌補之前前，企業(yè)處于于負債狀況是是無利可分的的，在這種狀狀態(tài)上從企業(yè)業(yè)取得收益，實實質上是抽逃逃企業(yè)資產(chǎn)，違違反了資本維維持、充實的的原則。合作作企業(yè)先行回回收投

12、資，是是一種原則性性與靈活、簡簡便性相結合合的制度，唯唯其如此，它它對許多急于于回收投資的的外國投資者者具有很大的的吸引力。13。一一方面，它不不是企業(yè)資本本制度，不影影響企業(yè)資本本結構和數(shù)量量的變化，不不構成資本的的抽逃，維持持了企業(yè)的穩(wěn)穩(wěn)定和交易的的安全。另一一方面，它又又改變了傳統(tǒng)統(tǒng)利潤的分配配陳式，采用用時間序列上上的跳躍、超超前，實現(xiàn)了了投資的先行行回收。這是是由合作企業(yè)業(yè)本身的特點點決定的。合合作企業(yè)是一一種契約型合合營企業(yè)(CContraactuallJointt Ventture)而而區(qū)別于合資資企業(yè)，其利利潤分配主要要是通過雙方方本著“意思思自治”的原原則，自由協(xié)協(xié)商確定的，

13、這這就為合作雙雙方自主確定定分配方式提提供了選擇的的余地，而不不必按照一個個始終如一的的投資比例固固定雙方的分分配關系。這這是合作企業(yè)業(yè)先行回收投投資賴以實現(xiàn)現(xiàn)的基礎?；厥胀顿Y的的性質主要是是由其回收的的渠道和來源源決定的。外外國合作者先先行回收投資資主要來自兩兩方面。1.中國合作者者的讓利。中中外合資經(jīng)營營企業(yè)按注冊冊資本中的投投資比例來分分配收益。在在合作企業(yè)中中盡管不可能能存在一個投投資比例問題題，但依企業(yè)業(yè)分配的通例例，以及公平平合理的法律律要求，收益益的分配也應應當是與出資資(合作條件件)相一致的的。在先行回回收投資的情情況下，則要要改變這一常常規(guī)做法，中中方合作者作作出讓步，在在合

14、作的前期期，改變正常常的分配方式式，中方不分分利或少分利利，從而使外外國合作者能能獨享利潤或或加大分利。待待外國合作者者通過中方的的讓利投資回回收完畢后，再再按新的分配配方式分配利利潤。顯然，在在這種做法中中，外方先行行回收投資是是在中方遲分分利、滯后回回收投資的基基礎上得以實實現(xiàn)的。2.中國政府的的讓利。作為為投資東道國國，中國政府府可通過稅收收向合作企業(yè)業(yè)取得相應的的財政收入。政政府通過納稅稅環(huán)節(jié)、資產(chǎn)產(chǎn)折舊可以影影響外國合作作者回收投資資的進程。一一種做法是稅稅前分利。按按企業(yè)財務制制度的一般規(guī)規(guī)定，企業(yè)的的利潤按照國國家規(guī)定做出出相應調(diào)整，依依法繳納所得得稅，在稅后后按照法定的的分配順

15、序，彌彌補損失，提提取法定公積積金和公益金金之后，才能能分配投資者者的利潤。14在稅稅前分利的情情況下實際擴擴大了外國合合作者可分利利益的范圍，加加大了收益額額，從而使投投資額能更快快地回收。另另一種做法是是加快折舊。我我國現(xiàn)行立法法對固定資產(chǎn)產(chǎn)折舊期限均均有明確規(guī)定定。通過縮短短法定的折舊舊期限，加大大攤提費用，可可以以折舊費費用的名義攤攤入成本來回回收投資。外外國合作者稅稅前分利減少少了應納稅所所得額，加快快折舊，增加加了成本費用用，稅前減扣扣額增加同樣樣減少了應納納稅所得額。這兩種做法實際上都是以政府抑制自己的利益為前提和條件的，都意味著國家財政收入的減少。為此我國立法要求必須經(jīng)過主管部

16、門批準。15上述分析表表明，外國合合作者回收投投資來源于中中方企業(yè)和中中國政府的讓讓利。由于這這種讓利改變變了收益分配配的常規(guī)進程程，從而具有有回收時間的的先行性。恰恰是這一先行行性，正是合合作企業(yè)回收收投資制度的的核心所在和和外國合作者者的利益所在在。對于投資資者來說，只只有在將給他他們帶來的收收益大于投資資成本時，他他們才會投資資。在決定成成本與收益時時，“利率對對經(jīng)濟起著中中心作用，因因為它們影響響投資成本，因因而成為投資資和總需求的的一個重要的的決定因素。”16外國國合作者先行行回收投資，最最直接的得益益是，從時間間上加快了流流轉周期，提提高了資金的的使用效益并并且降低了資資金占用的成

17、成本。如果投投資資金來自自借貸，通過過及時回籠，避避免長期占用用的利息損失失，減少了借借款成本;如如果資金來源源為自有，則則加快了資金金使用周期，獲獲得了資金占占有的利息，并并可進行新的的投資。可見見，先行回收收投資，由于于降低了利率率成本，從而而刺激著外國國合作者。對對于中國合作作者來說，回回收投資只是是先后的問題題，在外國合合作者先行回回收投資的情情況下，至少少可以從兩方方面獲得相應應補償：一是是合作期間的的中、后期將將加大中方的的分利水平;二是合作期期滿，合作企企業(yè)全部固定定資產(chǎn)歸其所所有。因而這這也是一種互互惠互利的做做法。對于中中國政府而言言，讓利是一一種鼓勵性的的優(yōu)惠措施，盡盡管財

18、政收入入短期內(nèi)也會會相應受到一一定的影響，但但若能以此吸吸引外商長期期投資，“水水漲船高”，財財政收入也能能穩(wěn)步增長。三、完善先先行回收投資資制度的建議議中華人民民共和國中外外合作經(jīng)營企企業(yè)法第222條和中中華人民共和和國中外合作作經(jīng)營企業(yè)法法實施細則第第七章“分配配收益和回收收投資”，分分別對合作企企業(yè)先行回收收投資制度作作了相應規(guī)定定。筆者認為為，關于合作作企業(yè)的上述述立法對先行行回收投資的的規(guī)定是較為為科學的、得得體的，盡管管條文不多，但但確實是反映映了合作企業(yè)業(yè)的特色。因因為合作企業(yè)業(yè)立法屬商事事法領域，屬屬任意性法律律規(guī)范、授權權性規(guī)范;同同時合作企業(yè)業(yè)又是契約型型合營企業(yè)，就就更要

19、求立法法內(nèi)容能充分分為當事人的的“意思自治治”提供廣泛泛的選擇空間間和自由余地地。因而，立立法少作限制制性、禁止性性規(guī)范，弱化化干預和控制制，實為高明明之舉。但如如果完全放開開，無所節(jié)制制的自由也是是不可取的。為為此，我國現(xiàn)現(xiàn)行立法，只只作了兩方面面的限制，一一是要求合作作期滿全部固固定資產(chǎn)歸中中國合作者所所有，以此維維護公平原則則;二是涉及及財政稅務問問題時，必須須依照有關規(guī)規(guī)定進行審查查，以此維護護國家利益。筆筆者認為，對對先行回收投投資制度的完完善，主要應應當從完善合合作合同入手手。這主要包包括：1.保障贏贏利?！鞍l(fā)展展才是硬道理理”。先行回回收投資制度度要得以實現(xiàn)現(xiàn)，首要的前前提是合作

20、企企業(yè)必須處在在正常生產(chǎn)經(jīng)經(jīng)營并有贏利利的狀態(tài)，即即有利可讓。這這對中、外合合作雙方都提提出了要求：作為中方要要尋找信譽好好、技術強、管管理水平高、敬敬業(yè)精神強的的外國合作者者;作為外國國合作者必須須真誠地履行行合同，按照照約定提高資資金和技術水水平，進行科科學管理，拓拓展市場渠道道。要改變現(xiàn)現(xiàn)實生活中“企企業(yè)好與壞，投投資照樣回收收”的吃“老老本”的做法法，嚴加制止止外方在投資資不足、合作作企業(yè)生產(chǎn)不不正常、企業(yè)業(yè)虧損等情況況下回收投資資。2.防范風風險。外商投投資可謂錦上上添花，但決決非雪中送炭炭。不同的外外國合作者投投資的動機、目目的不同，要要切實維護中中方利益，必必須做好、做做足風險防

21、范范措施。在合合作前期，要要督促外商全全面履行合同同，防止外商商為達到先行行回收的目的的，行為短期期化，只顧眼眼前利益，進進行掠奪經(jīng)營營，殺雞取卵卵;在合作中中、后期，要要防范外國合合作者不思進進取，對企業(yè)業(yè)不加投入、改改進和維修，對對企業(yè)漠不關關心，要有效效地防止違約約行為。3.強化責責任。先行回回收投資作為為一項讓利優(yōu)優(yōu)惠措施，是是基于中方企企業(yè)及中國政政府的讓利，但但是外商獲利利的先行性只只是收益分配配時間順序上上的序次，具具有暫時性。不不要認為外國國合作者回收收投資后，合合作企業(yè)經(jīng)營營好與壞，風風險及虧損責責任，都與其其無關，外商商能最終滿足足這一優(yōu)惠;必須保障合合作企業(yè)在存存續(xù)期間能

22、正正常生產(chǎn)經(jīng)營營，中方合作作者在合作期期滿有剩余財財產(chǎn)。177外國合作作者投資回收收完畢，其作作為合作者的的主體地位并并不改變，仍仍舊是以出資資人的法律地地位對合作企企業(yè)債務承擔擔責任。在法法人型合作企企業(yè)中，中、外外合作者以其其投入合作企企業(yè)的財產(chǎn)(合作條件)承擔有限責責任，這是毫毫無疑問的。但但由于外商已已先行回收投投資，在企業(yè)業(yè)虧損造成中中方無法回收收投資、沒有有剩余資產(chǎn)或或中方收益明明顯偏低的情情況下，外國國合作者仍應應從其已收回回的投資中補補償一部分給給中國合作者者。對于非法法人型合作企企業(yè)，外國合合作企業(yè)先行行回收投資后后仍應對合作作企業(yè)合作期期間的全部債債務承擔連帶帶責任;在責責

23、任比例的分分配上，宜以以合作各方實實際從合作企企業(yè)取得的收收益比例來劃劃定，即風險險與利益要一一致。為防止止外國合作者者轉移資產(chǎn)，逃逃避債務，在在其回收投資資的同時，可可要求其提供供相應的擔保保。4.合理界界定回收期限限及數(shù)量。外外國合作者回回收期太短、數(shù)數(shù)量大少，達達不到鼓勵和和刺激的優(yōu)惠惠功能;反之之，則不利于于中國合作者者及中國政府府的利益。有有觀點認為，外外國合作者回回收的投資“只只限于其投資資原本，而不不包括資本利利息，如果包包括利息，則則外商投資實實際上就會等等于貸款”。188筆者認為為這一主張要要求過嚴。既既然先行回收收投資是一種種讓利措施，也也就應該允許許回收該投資資合理的資本

24、本利得。在外外國合作者回回收完畢投資資及其合理的的資本利得后后，應加大中中方的分配比比例，甚至由由中方獨享利利潤，以保證證中方企業(yè)也也能回收全部部投資及其合合理的利潤。對對于外國合作作者已經(jīng)回收收投資及其合合理利潤的，合合作企業(yè)的合合作期限不得得再延長。從從法律上說，合合作企業(yè)期滿滿，全部固定定資產(chǎn)已全部部歸中方所有有，除非外國國合作者另行行出資或提供供合作條件，否否則，合作企企業(yè)的延長，實實際上是外國國合作者對中中方財產(chǎn)的侵侵犯。責任編輯 流星注釋：1 姚姚梅鎮(zhèn)主編：比較外資資法，武漢漢大學出版社社1993年年版，第37723733頁。2 財財政部工業(yè)交交通司編：外外商投資企業(yè)業(yè)執(zhí)行新財務務

25、制度講解，中中國商業(yè)出版版社19944年版，第227頁。3 劉劉文華主編：新編經(jīng)濟濟法學，高高等教育出版版社19955年9月第22版，第4991頁;黎學學玲主編：涉涉外經(jīng)濟法教教程(增訂訂本)，中山山大學出版社社1992年年9月第2版版，第2633頁。4 杜杜新力、曹俊俊編：國際際投資法，中中國政法大學學出版社19995年版，第第97頁。5 姚姚梅鎮(zhèn)：國國際投資法，武武漢大學出版版社19877年6月修訂訂版，第2007頁。6 參參見石少俠：公司法，吉吉林人民出版版社19944年版，第1112頁。7 在在蔡曙濤編著著：國際投投資法，北北京大學出版版社19955年版，第1149頁有關關“投資本金金及收益的匯匯出”和姚梅梅鎮(zhèn)：國際際投資法